AUDIENCIA INICIAL / EXCEPCION DE CADUCIDAD / EXCEPCIONES PREVIAS / EXCEPCIONES MIXTAS / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / SOLICITUD DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL – SUSPENSIÓN DEL REFERIDO TÉRMINO DE CADUCIDAD [E]n la audiencia inicial corresponde al juez o magistrado ponente decidir sobre las excepciones que tengan el carácter de previas (…) esto es, aquellas que se encaminen a atacar la forma del proceso, o dicho de otro modo, el ejercicio de la acción como tal por existir alguna inconsistencia de tipo procedimental en la manera como fue presentada la demanda, sin enervar la pretensión, pero con la posibilidad de dar lugar a la terminación o suspensión de aquel, motivo por el cual deben ser decididas en la primera audiencia, bien sea las propuestas por el extremo pasivo o de oficio por el juez.
Asimismo, también podrán resolverse (…) las excepciones de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva, que son de naturaleza mixta, por lo que a pesar de ser estrictamente perentorias o de fondo, por estar orientadas a atacar la pretensión, se les da el trámite de previas y en caso de prosperar tienen la virtud de terminar el proceso.
Nótese cómo ciertos medios exceptivos, no obstante responder a la naturaleza de las excepciones de mérito o de fondo, en cuanto tienen la potencialidad de atacar la pretensión, por decisión del legislador pueden proponerse también como previos, dado su carácter mixto (…) Ahora bien, en lo concerniente a la excepción de caducidad, resulta menester precisar, respecto de la oportunidad para incoar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que (…) «[c]uando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales».
Y en caso de haber sido presentada solicitud de conciliación extrajudicial, el referido término de caducidad de cuatro (4) meses se suspende CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D.C., doce (12) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 08001-23-33-000-2018-00011-01(4729-18) Actor: MILLER CERVANTES FERNÁNDEZ Demandado: DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN Referencia: SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS - APELACIÓN AUTO QUE RECHAZÓ LA DEMANDA POR CADUCIDAD I. ASUNTO POR RESOLVER Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto y sustentado por el demandante (ff. 84 y 85) contra el auto de 25 de abril de 2018 (ff. 78 a 80), proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que rechazó la demanda por encontrar configurado el fenómeno jurídico de la caducidad.
II.
ANTECEDENTES PROCESALES El 14 de diciembre de 2017 (f. 1), el demandante, a través de apoderado, presentó medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el que pretende la anulación (i) de la Resolución 517 de 22 de enero de 2014, por la cual la secretaría de educación del Atlántico le reconoció y dispuso pagar los valores retroactivos derivados del procedimiento de homologación de cargos y nivelación salarial, en su condición de servidor del personal administrativo financiado con recursos del sistema general de participaciones; y (ii) del oficio 146 de 8 de febrero de 2017, con que, según se afirma en el escrito introductorio, se confirmó la negativa de la «indemnización o sanción moratoria» por el pago inoportuno de cesantías.
A título de restablecimiento del derecho, pide ordenar el pago de «la indemnización o sanción moratoria, desde […] 2004 hasta el 2009 cuando se le canceló el restante de cesantías adeudadas; y de ahí para delante, la sanción moratoria consagrada en el artículo 65 del CST, por el pago incompleto de los factores salariales y no salariales».
III. PROVIDENCIA IMPUGNADA Mediante proveído de 25 de abril de 2018 (ff. 78 a 80), el Tribunal Administrativo del Atlántico rechazó la demanda, al considerar que la censura de la Resolución 517 de 22 de enero de 2014, de la secretaría de educación del Atlántico, fue promovida de manera extemporánea, sin que la petición atendida con oficio 146 de 8 de febrero de 2017 pudiera revivir el término de caducidad.
Asevera que el control judicial de la mencionada resolución, notificada el «24 de enero de 2014», está sujeto al término de 4 meses previsto en el numeral 2 (letra d) del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), por lo que el actor ha debido promover el trámite de conciliación antes del «25 de mayo de 2014», pero lo hizo el «8 de junio de 2017», por lo que se entiende que caducó la oportunidad para demandarla.
Sumado a lo anterior, sostuvo que el oficio 146 de 8 de febrero de 2017, aunque «no contiene una decisión de fondo sobre las pretensiones de la demanda […] de manera indirecta hace imposible continuar la actuación administrativa», por lo que resultaría pasible de control, no obstante, la petición que motivó su expedición no podría revivir los términos para demandar la Resolución 517 de 22 de enero de 2014.
IV. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el actor interpuso recurso de apelación (ff. 84 y 85), al estimar que solicitó de manera oportuna el control de los actos acusados, en la medida en que el término de caducidad comenzó a correr una vez vencido el de tres (3) años para la prescripción de prestaciones periódicas.
Al respecto, afirma que el lapso trienal de prescripción de las prestaciones periódicas operó frente a su solicitud de «reliquidación […] en donde se incluyó la reclamación de la indemnización o sanción moratoria» a partir del 24 de enero de 2014, cuando le fue notificada la resolución demandada, pero debido a que la Administración dio una respuesta «ambigua» con el oficio 146 de 8 de febrero de 2017, que califica como un acto definitivo, y sin efectuar la reliquidación reclamada, decidió presentar la demanda de manera inmediata en atención a que en este caso «opera[,] no sólo el fenómeno de prescripción a los tres años, sino también el de caducidad, pero a los cuatro meses siguientes después que se [le] negó también la sanción o indemnización moratoria».
A partir de lo anterior, y debido a que el oficio censurado se le notificó el 16 de febrero de 2017, dice que presentó la demanda de manera oportuna el 8 de junio del mismo año, «por lo tanto […] no operó el fenómeno de prescripción porque se presentó, por tratarse de una prestación periódica, el 12 de enero de 2017 antes de los tres años siguientes, como tampoco el fenómeno de caducidad por reclamarse dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la respuesta: OFICIO de 8 de febrero de 2017».
V. CONSIDERACIONES 5.1 Competencia. Conforme a lo preceptuado en los artículos 125, 150, 243 (numeral 1) y 244 (numeral 3) del CPACA, corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra el auto de 25 de abril de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que rechazó la demanda del epígrafe por encontrar configurado el fenómeno jurídico de la caducidad. 5.2 Problemas jurídicos.
De conformidad con los antecedentes expuestos, son dos los problemas jurídicos por resolver: (i) determinar si es demandable el oficio mediante el cual se informa a una persona que su petición ha sido respondida con documentos anteriores; y (ii) precisar si respecto del otro acto acusado operó el fenómeno jurídico de la caducidad o si, por el contrario, la demanda se ejerció en tiempo. 5.3 Actos administrativos pasibles de control judicial.
La jurisprudencia del Consejo de Estado ha precisado las diferencias entre los actos administrativos de trámite y los de carácter definitivo, en el sentido de que los primeros «son decisiones instrumentales proferidas con el propósito de permitirle a la Administración avanzar hacia la consecución de sus objetivos a través de la adopción de determinaciones de fondo, de suerte que la existencia de aquéllos no se explica y menos se justifica por sí sola, sino en la medida en que forman parte de una secuencia o serie de actividades unidas y coherentes», en tanto que los segundos «ponen fin de manera perentoria a la actuación administrativa, de modo que con su expedición ésta queda agotada y restará apenas la ejecución de lo decidido»[1].
Asimismo, el artículo 43 del CPACA define los actos definitivos como los que «deciden directa o indirectamente el fondo del asunto o haga imposible continuar la actuación». Por su parte, el Consejo de Estado ha sostenido que los actos de trámite que no permiten culminar la actuación pueden ser demandados de manera excepcional, pero los demás no, como es el caso de los de ejecución, en la medida en que son proferidos para cumplir decisiones administrativas o judiciales.
Al respecto dijo[2]: En ese contexto normativo, se advierte que únicamente las decisiones de la administración producto de la conclusión de un procedimiento administrativo, o los actos de trámite que hacen imposible la continuación de esa actuación, son susceptibles de control de legalidad por parte de la jurisdicción contencioso administrativa, de modo tal que los actos de trámite o preparatorios distintos de los antes señalados se encuentran excluidos de dicho control; así mismo, se exceptúan de control jurisdiccional los actos de ejecución de una decisión administrativa o jurisdiccional, toda vez que a través de ellos tampoco se decide definitivamente una actuación, pues sólo son expedidos en orden a materializar o ejecutar esas decisiones.
De lo anterior se colige que son pasibles de control judicial aquellos actos administrativos que contienen la manifestación de la voluntad de la Administración y definen la situación del interesado, así como los de trámite que imposibiliten continuar con la actuación, pero se excluyen de dicho control los de simple gestión y ejecución, pues estos últimos, en estricto sentido, cumplen una orden concreta y no crean, modifican ni extinguen circunstancia jurídica alguna. 5.4 La caducidad de la acción. Al respecto, cabe precisar, en relación con la oportunidad para incoar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que el artículo 164 (numeral 2, letra d) del CPACA prescribe que «[…] deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales».
Y en caso de haber sido presentada solicitud de conciliación extrajudicial, el referido término de caducidad de cuatro (4) meses se suspende hasta cuando concurra cualquiera de las circunstancias enunciadas en el artículo 3.º del Decreto 1716 de 2009[3]. 5.5 Caso concreto. En cuanto a la controversia propuesta, las pruebas aportadas al proceso dan cuenta de lo siguiente: a) La secretaría de educación del Atlántico profirió la Resolución 517 de 22 de enero de 2014, con la que reconoció y ordenó pagar al demandante, en su condición de servidor del personal administrativo financiado con recursos del sistema general de participaciones, $70.727.850 por los valores salariales retroactivos derivados del procedimiento de homologación de cargos y nivelación, por el período comprendido entre el 2003 y el 2009.
Esta decisión fue notificada de manera personal el 29 de enero de 2014 (ff. 6 a 14). b) Con oficio 146 de 8 de febrero de 2017 (f. 16 vuelta), la secretaría de educación del Atlántico atendió un requerimiento del apoderado del demandante, en los siguientes términos: […] me permito anexarle copia de los oficios 2015EE014228 con fecha 16 de febrero de 2015 emanado por la Jefe de Oficina Jurídica del Ministerio de Educación Nacional y 2014EE59302 con fecha 06 de agosto de 2014 emanado por la Directora de fortalecimiento a la Gestión Territorial del mismo Ministerio en donde se dan respuestas a la petición elevada por usted. c) El 8 de junio de 2017, el demandante y otras personas convocaron a la entidad accionada a diligencia de conciliación, por las pretensiones formuladas en el caso bajo estudio, la cual fue declara fallida por el procurador 15 judicial II para asuntos administrativos de Barranquilla, según constancia de 6 de septiembre de 2017 (ff. 39 a 48).
En vía de lo descrito, el oficio 146 de 8 de febrero de 2017 nada definió en torno al reconocimiento y pago de la sanción moratoria que pretende el demandante por el presunto giro inoportuno de cesantías que alega. Se trata de un acto informativo que se limita a indicarle que su requerimiento había sido atendido por otros actos de 2014 y 2015, los cuales adjunta (ff. 17 a 25).
Sin embargo, la decisión del Tribunal no se apoya en la improcedencia del control judicial del mencionado oficio, pues admite que es demandable, sino en la imposibilidad de que la petición que lo suscitó reactivara el término para censurar el otro acto demandado, comoquiera que este habría atendido en sede administrativa el reclamo relacionado con las pretensiones de la demanda.
Para la Sala tal aseveración carece de respaldo probatorio, por cuanto, al margen del contenido del oficio, la solicitud que derivó en su expedición no fue aportada, de allí que no se avale la conclusión del a quo, pues se ignora el alcance de lo pedido por el accionante. Lo dicho hasta este punto no desvanece el perfil informativo del oficio 146 de 8 de febrero de 2017, de acuerdo con lo probado, por lo que se estima que dicho documento no es pasible de censura ante esta jurisdicción, motivo por el cual la demanda en su contra sería susceptible de rechazo, al tenor de lo dispuesto por el CPACA en su artículo 169 (numeral 3)[4].
Por otra parte, frente a la controversia en torno al vencimiento de la oportunidad para cuestionar la Resolución 517 de 22 de enero de 2014, la Sala no comparte la afirmación del apelante acerca de que el conteo del lapso de caducidad deba ser posterior al trienal de prescripción de prestaciones periódicas, puesto que, en atención a las citadas disposiciones normativas, la oportunidad para pedir el control de actos administrativos de carácter particular solamente se suspende en virtud del agotamiento del requisito de conciliación previa.
En efecto, el artículo 164 (numeral 2, letra d) del CPACA prescribe que ese tipo de demanda deber ser presentada dentro de los 4 meses siguientes a la «comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo», sin que se prevea que el curso de los tres años previstos para la prescripción extintiva de los derechos laborales incida en la manera como se computa la oportunidad para ejercer la acción. No se desconoce que, preliminarmente, las pretensiones de la demanda no guardan relación con lo decidido por la secretaría de educación del Atlántico mediante la Resolución 517 de 22 de enero de 2014, puesto que las primeras conciernen al reconocimiento de una sanción por la mora en el pago del auxilio de cesantías, mientras que la resolución alude a la cancelación de las diferencias salariales causadas por un procedimiento de homologación y nivelación, del cual fue beneficiario el demandante.
Sin embargo, aun si pudiera llegar a entenderse que ese acto administrativo negó la penalidad relacionada con el impago de cesantías, al omitir pronunciarse al respecto, lo cierto es que, para tales efectos, el ejercicio del control judicial sería susceptible de caducidad, puesto que la sanción moratoria no tiene carácter periódico[5]. En atención a las consideraciones expuestas, se comparte la decisión recurrida, en cuanto a que caducó la oportunidad para demandar la Resolución 517 de 22 de enero de 2014, emanada de la secretaría de educación del Atlántico, y aun cuando no se comparte la aseveración acerca de que la petición que suscitó el oficio 146 de 8 de febrero de 2017 haya sido formulada con la intención de revivir términos, lo cierto es que dicho acto tiene un carácter meramente informativo, por lo que no es susceptible de control judicial, y en tal sentido, se estima acertada la decisión de rechazar las pretensiones, pero por las razones esgrimidas por esta Sala.
En mérito de lo expuesto, se DISPONE: 1.º Confirmar el auto de 25 de abril de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que rechazó la demanda del epígrafe, conforme a lo indicado en la parte motiva. 2.º Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las constancias y anotaciones que fueren menester.
Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de decisión de la fecha. | | | | | | |CARMELO PERDOMO CUÉTER | | | | | |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección tercera, subsección A, sentencia de 20 de noviembre de 2017, expediente 11001-03-26-000-2015-00142-00(55304), C. P. Marta Velásquez Rico (E). [2] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección primera, sentencia de 7 de febrero de 2008, expediente 11001-03-15-000-2007- 01142-01(AC), C. P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. [3] «Suspensión del término de caducidad de la acción. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante los agentes del Ministerio Público suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta: a) Que se logre el acuerdo conciliatorio, o b) Se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2o de la Ley 640 de 2001, o c) Se venza el término de tres (3) meses contados a partir de la presentación de la solicitud; lo que ocurra primero […]». [4] «Rechazo de la demanda.
Se rechazará la demanda y se ordenará la devolución de los anexos en los siguientes casos: […] 3. Cuando el asunto no sea susceptible de control judicial». [5] En tal sentido ver, de esta Sala, providencia de 9 de mayo de 2019, expediente 25000-23-42-000-2014-00492-01(2084-15), C. P. César Palomino Cortés: «[…] ii) la sanción moratoria es una figura disímil del reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, pues mientras el primero es un castigo por el no pago oportuno de dichos emolumentos, el segundo constituye una acreencia laboral de naturaleza periódica».