15001-23-31-000-2011-00332-01 — Consejo de Estado

RECURSO DE APELACIÓN EN ACCIÓN POPULAR / VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS AL GOCE DE UN AMBIENTE SANO Y A LA SEGURIDAD Y PREVENCIÓN DE DESASTRES TÉCNICAMENTE PREVISIBLES - Por falta de mantenimiento de canal de desecación y adopción de medidas de mitigación suficientes / GESTIÓN DEL RIESGO Y ATENCIÓN DE DESASTRES NATURALES - Competencia / DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL - No excusa el cumplimiento a las órdenes judiciales ni la garantía real y efectiva de los derechos colectivos / COMITÉ DE VERIFICACIÓN [L]a Sala encuentra que pese a que el Municipio y USOCHICAMOCHA han adelantado el plan anual de mantenimiento en relación con el canal de desecación que atraviesa el sector de la Laguna de la vereda La Carrera y el Sifón No.1, para lo cual han realizado la limpieza de 1.80 metros de canal abierto, lo cierto es que aún se encuentra parte del mismo sin mantenimiento, lo que evidencia que no ha cesado la vulneración de los derechos colectivos invocados por los actores, ya que no resulta suficiente que se hayan ejecutado actuaciones enderezadas a la superación de la situación, pues es necesario que la amenaza o vulneración cese definitivamente.

(…) Así las cosas, la Sala encuentra que las medidas de mitigación que el Municipio ha adoptado no han sido suficientes, pues actualmente persiste la situación de riesgo que dio origen a la presente acción popular, esto es, la falta de un adecuado y oportuno mantenimiento de la totalidad del canal para evitar futuras inundaciones. No obstante lo anterior, en atención a que, conforme se evidencia en el informe de 30 de septiembre de 2019 rendido por CORPOBOYACÁ referido en precedencia, el Municipio se encuentra ejecutando el plan anual de mantenimiento del canal de desecación que atraviesa el sector de la Laguna de la vereda La Carrera y el Sifón No.1, pero aún quedan 240 metros, cuyo mantenimiento resulta necesario, la Sala adicionará el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia apelada en el sentido de incluir una orden de amparo consistente en que el Municipio, si no lo ha hecho, en el término de tres meses, finalice el mantenimiento de los 240 metros restantes del canal de desecación que atraviesa el sector de la Laguna de la vereda La Carrera del municipio de Tibasosa y el Sifón No.1.

(…) En lo que tiene que ver con el argumento esbozado por el apelante y el Ministerio Público, referente a que en el sector donde está ubicado el canal objeto de la acción es un humedal, la Sala precisa que la presente acción se instauró por la colmatación y/o obstrucción del sifón No. 1 que ha generado las inundaciones, el cual fue construido hace varios años y su administración se encuentra a cargo del Municipio, de suerte que la existencia o no de un humedal no incide en el objeto de la litis, pues ello no exime al ente territorial de su obligación de efectuar un adecuado mantenimiento al canal para evitar inundaciones acaecidas por su colmatación. Asimismo, no hay lugar a declarar la causal eximente de responsabilidad de fuerza mayor, pues la autoridad municipal, como responsable del mencionado canal y como gestor del riesgo en su territorio, no puede postergar indefinidamente la adopción de decisiones y acciones necesarias para subsanar los daños y prevenir la generación de los riesgos, basado en la existencia de un hecho de fuerza mayor, pues es su deber mitigar las circunstancias generadoras del riesgo.

De igual manera, el hecho de que el canal en cuestión atraviese predios particulares, ello no demuestra que el Municipio se exima de la responsabilidad de efectuar su adecuado mantenimiento, así como tampoco indica que no pueda afectar derechos de naturaleza colectiva, pues debido a la omisión del ente territorial, la población aledaña al canal se encuentra en riesgo.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZON Bogotá D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 15001-23-31-000-2011-00332-01(AP) Actor: JULIA PRIETO SANCHEZ Y OTRO Demandado: MUNICIPIO DE TIBASOSA Y OTRO La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por el MUNICIPIO DE TIBASOSA[1] y la ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE DISTRITO DE RIEGO Y DRENAJE DE GRAN ESCALA DEL ALTO CHICAMOCHA Y FIRAVITOBA – USOCHICAMOCHA[2]-, contra la sentencia proferida el 26 de abril de 2018 y corregida el 25 de junio de ese mismo año, por el Tribunal Administrativo de Boyacá[3], que declaró la amenaza de los derechos colectivos invocados.

I.- ANTECEDENTES I.1- La Demanda Los señores JULIA PRIETO SÁNCHEZ y SANTOS CHAPARRO CRISTANCHO instauraron acción popular contra el MUNICIPIO DE TIBASOSA y la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE BOYACÁ - CORBOYACÁ, por considerar vulnerados los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, a la defensa del patrimonio público, a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, así como a los derechos a la propiedad privada y al trabajo.

I.2. Hechos La parte actora señaló que el “Sifón No.1” del canal de desecación, inicia su recorrido en el sitio conocido como “La Capilla” en el Municipio, luego desciende por varios predios del sector, atraviesa por debajo del río “Chiquito” y desemboca en el canal Venecia de la ciudad de Sogamoso. Manifestaron que CORPOBOYACÁ y el Municipio, como responsables del mantenimiento del cauce del canal de desecación, omitieron realizar dicha acción, a tal punto que el “Sifón No.1”, desde la primera ola invernal del año 2010, se encuentra obstruido a la altura de los predios de los señores JUAN CHÁVEZ y LUCRECIA NOSSA, razón por la que otras propiedades aledañas se han visto perjudicadas, pues el agua, al no encontrar su curso, se esparce por los terrenos del vecindario.

Afirmaron que los colindantes del canal de desecación han sufrido daños en sus pastizales y cosechas, por lo que se vieron en la obligación de arrendar predios para la manutención del ganado. Del mismo modo, los habitantes del sector la Laguna y los barrios Semillas y Valdés Tavera de Sogamoso se han visto afectados por epidemias a causa de los malos olores de las aguas estancadas, además, de ser notoria la proliferación de vectores en la zona.

Adicionalmente, indicaron que, en diferentes oportunidades, han solicitado la intervención de la Administración Municipal, con el fin de que realice todas las gestiones necesarias para restituir el cauce del “Sifón núm. 1”, sin que fueran tomadas las medidas pertinentes para ello; inclusive el 20 de septiembre de 2010 fue presentada una petición ante el Personero Municipal, sin que la misma haya sido resuelta.

Adujeron que el 4 de octubre de 2010, presentaron una petición ante la Alcaldía con el propósito de que fueran tomadas las medidas necesarias para lograr el destape del canal de desagüe, la cual fue remitida por competencia a la Secretaría de Gobierno y resuelta por esa dependencia el 14 de octubre del mismo año, en el sentido de manifestar que debían esperar a la reunión del Comité de Atención y Prevención de Desastres[4], que se llevaría a cabo el 19 de ese mismo mes.

Sostuvieron que, el 22 de octubre de 2010, la Secretaría de Gobierno del Municipio de Tibasosa dio respuesta a la petición, en la que adjuntó copia del acta proferida por el Comité Local para la Prevención y Atención de Desastres -CLOPAD-, en donde, sin el quorum decisorio y deliberatorio, determinaron algunas medidas para mitigar la problemática antes mencionada, entre ellas, el alquiler de una motobomba con el objeto de extraer las aguas estancadas, actuación que, además, no fue llevada a cabo.

Por último, afirmaron que las cuencas hidrográficas de ríos y demás cursos naturales del agua, por ser de utilidad pública y de interés social, son objeto de protección; y la ley, por ministerio de la Constitución, faculta a los municipios para la adopción de medidas tendientes a garantizar los fines que en materia ambiental se persiguen.

I.3. Pretensiones Solicitaron el amparo de los derechos colectivos antes mencionados y, en consecuencia, que se ordene lo siguiente: “[…] 2. Ordenar, al doctor MIGUEL ARTURO RODRÍGUEZ MONROY y/o a la Ingeniera YENNY ROSALBA HERNÁNDEZ SANDOBAL como representantes legales de CORPOBOYACA y al MUNICIPIO DE TIBASOSA restituir el cauce del canal de desecación “SIFÓN NÚMERO UNO” en aras de proteger el derecho a la propiedad privada, al trabajo, a la seguridad social y a la prevención de desastres previsibles técnicamente de los terrenos aledaños al canal de desecación y al derecho a gozar de un ambiente sano. 3.

Condenar a las entidades demandadas y a las demás que resulten responsables de la vulneración de los derechos e intereses objeto de esta acción, al pago de las costas que cause el proceso […]”. I.4. Defensa I.4.1.- CORPOBOYACÁ, actuando por conducto de apoderado, contestó la demanda en el sentido de indicar que se oponía a las pretensiones, al considerar que las causas del desbordamiento del canal de desecación “Sifón No. 1” fueron naturales, razón por la cual se configuró una situación de fuerza mayor que no tiene injerencia. Indicó que, de acuerdo con lo dispuesto con el Acuerdo 020 de 26 de octubre de 2000, por medio del cual se adoptó el Esquema de Ordenamiento Territorial del Municipio, la entidad encargada de la recuperación y conservación del “Sifón No. 1” es la entidad territorial; de manera que, si llegase a encontrarse responsabilidad por los hechos aquí planteados, sería el Municipio el llamado a responder por no dar aplicación de manera oportuna y eficiente a las acciones preventivas consagradas en el POT.

Propuso como excepciones las siguientes: - «AUSENCIA DE ELEMENTOS QUE ESTRUCTUREN RESPONSABILIDAD»: la sustentó en el hecho que no se indicó concretamente en qué acciones u omisiones incurrió esa Corporación para ser responsable de los daños aludidos en este medio de control. Adujo que, de conformidad con la Constitución Política, las Leyes 99 de 22 de diciembre de 1993[5] y 810 de 13 de julio de 2003[6], el Decreto 564 de 24 de febrero de 2006[7] y el Acuerdo 020 de 2000[8], la responsabilidad de velar por el uso del suelo depende de lo consignado en el Esquema de Ordenamiento Territorial -EOT, por lo que el deber de adelantar la recuperación y conservación de las fuentes hídricas y adoptar las acciones pertinentes en el caso concreto recae en el Municipio. - «FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA»: indicó que las atribuciones y funciones de los diferentes agentes del Estado están debidamente regladas, por lo que esa entidad no puede apropiarse ni invadir orbitas que son competencia exclusiva de otro organismo, por lo que solicitó ser exonerada de toda responsabilidad y condena.

I.4.2.- USOCHICAMOCHA, por conducto de apoderada, contestó la demanda y propuso como excepciones las siguientes: - «FUERZA MAYOR». Advirtió que los acontecimientos climáticos e hidráulicos, unidos al exceso de agua en la Vereda La Carrera, sector La Laguna del Municipio de Tibasosa, por ser terrenos de humedal causaron la sobresaturación de los suelos donde, además, no se contaba con un sistema de drenaje adecuado que condujera las aguas al canal del sector hacia el Sifón No. 1, lo que produjo la emergencia ambiental.

No obstante, con el fin de mitigar los efectos del invierno y completar el sistema de drenaje de los predios afectados, donó tubería al Municipio. - «INEXISTENCIA DE NEXO CAUSAL ENTRE LA VULNERACIÓN DE DERECHOS COLECTIVOS ALEGADOS POR LOS ACCIONANTES Y EL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES Y FUNCIONES DE USOCHICAMOCHA»: la sustentó en el hecho que su principal función es la de administrar las obras de adecuación de tierras que conforman el distrito de riego y drenaje de gran escala del alto Chicamocha y Firavitoba, de propiedad del Estado, en cabeza del Instituto Nacional de Desarrollo Rural – INCODER[9], la cual ha venido cumpliendo a cabalidad a través del desarrollo de actividades de mantenimiento, dragado y limpieza de los canales que forman el distrito de riego.

Afirmó que el mantenimiento del cauce del canal o vallado que conduce las aguas desde la Vereda La Carrera, sector La Laguna del Municipio, hacia el Sifón núm. 1 no es de su competencia, pues en lo que tiene que ver con los canales bajo su administración, ha venido cumpliendo a cabalidad con dicha labor. Ahora, en lo atinente a la prevención de inundaciones, resulta incongruente que se le exija la realización de obras de carácter conservacionista e incluso de regulación de las cuencas hidrográficas, por no hacer parte de su objeto contractual. - «IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN POPULAR EN CONTRA DE USOCHICAMOCHA»: la fundamentó en que no tiene carácter de autoridad ambiental, lo que genera que su accionar esté condicionado específicamente a la administración de las obras y bienes que conforman el distrito de riego y drenaje de gran escala del Alto Chicamocha y Firavitoba, por lo que corresponde a todos los actores del Sistema Nacional Ambiental (Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, Corporación Autónoma Regional de Boyacá, Departamento de Boyacá y Municipio), fijar y establecer las políticas de manejo y uso de los cauces hidrográficos de la región. - «FALTA DE COMPETENCIA DE USOCHICAMOCHA FRENTE AL ACAECIMIENTO DE DESASTRES NATURALES»: la hizo consistir en que, mediante Ley 812 de 27 de junio de 2003[10], se adoptó el Plan Nacional de Desarrollo en el que se expusieron los criterios de ejecución del Plan Nacional para la Prevención y Atención de Desastres, el cual establece el deber de colaboración entre los diferentes niveles, nacional, regional y local, así como de los particulares.

Adicionalmente, manifestó que dentro del mismo no existe requerimiento alguno respecto a las funciones y actividades que desempeña USOCHICAMOCHA, que permitiera identificar el riesgo que provocaba uno de sus canales. Por el contrario, afirmó que a través de diversos medios hizo un llamado a sus asociados para acatar las recomendaciones de las autoridades en torno al fenómeno ambiental de lluvias presentado, el cual no fue atendido. - «OCUPACIÓN ILEGAL DE LAS ZONAS DE CONSERVACIÓN O HUMEDALES Y SUS CANALES DE DRENAJE»: adujo que los accionantes del están ocupando ilegalmente la franja de conservación del Río Chicamocha y sus canales de drenaje, de conformidad con el EOT del Municipio.

I.4.3.- El INCODER, por conducto de apoderado judicial, propuso las siguientes excepciones: - «FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA»: resaltó que aun cuando su objeto fundamental es ejecutar la política agropecuaria y de desarrollo rural, las situaciones planteadas en la presente acción constitucional son muy antiguas y anteriores a su creación. Añadió que a partir de la Ley 41 de 25 de enero de 1993[11], el esquema de adecuación de tierras es una actividad netamente privada, impulsada por los propietarios, poseedores o tenedores de inmuebles rurales en determinada zona geográfica que tiene ciertas condiciones topográficas e hídricas que hacen posible las acciones de riego, desecación y demás, por lo que los derechos aquí reclamados no aluden a acciones u omisiones administrativas que le sean atribuibles. - «INEXISTENCIA DE NEXO CAUSAL»: se refirió a la noción de nexo causal y a los presupuestos para su configuración, para concluir que no es responsable del daño que se le imputa, habida cuenta de que el nexo causal quedó roto por una causa ajena al demandado, como lo es la ola invernal que se presentó entre los años 2010 y 2011. - «FUERZA MAYOR»: refirió que el presunto perjuicio causado a los accionantes no se debe a la acción u omisión de la Administración, sino a fenómenos naturales que resultan imposibles de evitar.

I.5.- Pacto de cumplimiento La audiencia de pacto de cumplimiento se llevó a cabo el 5 de febrero de 2014, la cual se declaró fallida por falta de acuerdo conciliatorio. II.- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal, en sentencia de 26 de abril de 2018, accedió a las súplicas de la demanda. En esencia, adujo lo siguiente: Que a pesar de que se adoptaron las medidas que a corto plazo resultaban oportunas para detener la vulneración invocada, esto es, se procedió a desecar los predios inundados y a limpiar e instalar tubería por el canal que los atravesaba, lo cierto es que existe una amenaza mayor y permanente, como lo es el riesgo de inundación del sector, razón por la que ordenó al Municipio y a USOCHICAMOCHA el mantenimiento del canal de desecación que atraviesa el sector La Laguna de la Vereda la Carrera.

Indicó que, aun cuando el mantenimiento del canal de desecación Sifón No. 1 no está a cargo de USOCHICAMOCHA, conforme al contrato 048 de 2009, tales aguas desembocan en un canal que sí está a su cargo, como lo es el canal de Venecia, de manera que cualquier obstrucción que se genere, implicaría de contera que el paso al mismo también se detuviera.

Por lo anterior, el a quo con el fin de evitar la vulneración de los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente y al goce del espacio público, ordenó al Municipio y a USOCHICAMOCHA lo siguiente: i) Dentro de los seis (6) meses siguientes a la ejecutoria de ésta providencia, hacer los ajustes y apropiaciones presupuestales pertinentes para la realización de los estudios topográficos e hidrográficos de las condiciones actuales del canal y del sifón y los demás que sean pertinentes para que la colmatación sea superada y recuperar la capacidad de conducción de las aguas que pasan por el canal de desecación que atraviesa el sector la Laguna de la vereda La Carrera del Municipio de Tibasosa, y por el canal denominado Sifón No.1, ubicado por debajo del rio Chiquito a la altura de la vereda la Carrera del Municipio de Tibasosa, y para la contratación de la consultoría que determine los costos de las obras que deban ejecutarse, como resultado de los estudios realizados. ii) Cumplido lo anterior y dentro de los tres (3) meses siguientes, realizar los estudios topográficos, hidrográficos, de condiciones actuales del canal y del Sifón y los demás que sean pertinentes, para que la colmatación sea superada y recuperar la capacidad de conducción de las aguas que pasan por el canal de desecación que atraviesa el sector la Laguna de la vereda La Carrera de Municipio de Tibasosa, y por el canal denominado Sifón No. 1, ubicado por debajo del rio Chiquito a la altura de la vereda la Carrera del municipio de Tibasosa.

Asimismo, dentro de dicho término deberán conjuntamente contratar consultoría donde se determinen los costos de las obran que deban ejecutarse, como resultado de los estudios realizados. El Municipio de Tibasosa y USOCHICAMOCHA asumirán de manera conjunta los costos en que deban incurrir para el cumplimiento de esta orden. iii) Una vez elaborados los estudios y expedidas las autorizaciones y permisos por la autoridad respectiva, el Municipio de Tibasosa y USOCHICAMOCHA deberán, dentro de los seis (6) meses siguientes, gestionar las apropiaciones presupuestales pertinentes para ejecutar las obras aprobadas conforme con los estudios realizados. iv) Asignadas las apropiaciones, el Municipio de Tibasosa y USOCHICAMOCHA deberán proceder a ejecutar las obras dispuestas dentro de los estudios realizados; en todo caso, las obras deberán estar ejecutadas a más tardar, dentro de los nueve (9) meses siguientes las a gestiones de las apropiaciones presupuestales para ejecutar las obras aprobadas conforme con los estudios realizados. v) Que, de manera conjunta, dentro de los tres (3) meses siguientes a la ejecutoria de esta providencia, procedan a la elaboración de un plan de mantenimiento del canal de desecación que atraviesa el sector la Laguna de la vereda La Carrera del Municipio de Tibasosa, y del canal denominado Sifón No. 1, ubicado por debajo del Río Chiquito a la altura de la vereda la Carrera del Municipio de Tibasosa, el cual deberán ejecutar de manera conjunta y rutinariamente; en todo caso, estos mantenimientos deberán realizarse con antelación a las temporadas invernales.

Asimismo, dispuso conformar el comité para la verificación del cumplimiento de las decisiones allí adoptadas, integrado por los actores populares, el representante de la Defensoría del Pueblo, el Procurador Judicial que ha actuado en el proceso, un representante de Municipio, representante de USOCHICAMOCHA y un representante de CORPOBOYACÁ. De otro lado, declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por CORPOBOYACÁ y por el INCODER.

De la corrección de la sentencia El Tribunal, mediante auto de 25 de junio de 2018, al encontrar que incurrió en una imprecisión en el literal iv) del numeral 3 de la parte resolutiva de la sentencia, en el que indicó “[…] Asignadas las apropiaciones, el MUNICIPIO DE TUNJA y USOCHICAMOCHA, deberán proceder a ejecutar las obras dispuestas dentro de los estudios realizados […]”, y en el numeral 4, que ordenó la conformación del comité de verificación del cumplimiento de la sentencia y dentro de sus miembros designó a un representante el Municipio de Tunja, corrigió la decisión de la siguiente manera: “[…] TERCERO.- Ordenar, de manera conjunta, al MUNICIPIO DE TIBASOSA y a la ASOCIACIÓN DE USUARIOS DEL DISTRITO DE RIEGO Y DRENAJE DE GRAN ESCALA DEL ALTO CHICAMOCHA Y FIRABITOVA – USOCHICAMOCHA, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, lo siguiente: […] (iv) Asignadas las apropiaciones, el MUNICIPIO DE TIBASOSA y USOCHICAMOCHA, deberán proceder a ejecutar las obras dispuestas dentro de los estudios realizados; en todo caso, las obras deberán estar ejecutadas a más tardar, dentro de los nueve (9) meses siguientes a la gestión de las apropiaciones presupuestales para ejecutar las obras aprobadas conforme a los estudios realizados. […] CUARTO.- Para la vigilancia y cumplimiento de las decisiones que en ésta providencia se adopta, conforme al artículo 34 de la Ley 472 de 1998, conformar el comité para la verificación del cumplimiento de la sentencia, de la siguiente manera: los actores populares, el representante de la Defensoría del Pueblo, el Procurador Judicial que ha actuado en el presente proceso, un representante del Municipio de Tibasosa, un representante de USOCHICAMOCHA y un representante de CORPOBOYACÁ. […]”.

III.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN III.1.- El Municipio de Tibasosa interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia y, en esencia, adujo lo siguiente: Que las medidas adoptadas fueron las viablemente posibles para evitar que continuara la problemática, ya que las inundaciones que se presentan en las olas invernales son imposibles de superar mediante obras de mitigación, máxime cuando la zona objeto de análisis es inundable por naturaleza por ser un antiguo humedal.

Refirió que realizar las obras ordenadas por el a quo podría solucionar en determinado momento la situación de los predios de los actores, no obstante, también generaría un impacto ambiental, en razón a que al desecar la zona baja inundable, se afectarían los terrenos montañosos, lo que requiere un estudio topográfico e hidrográfico en toda la zona de alto riesgo y no solo en el sector de la Laguna.

Indicó que no le era posible llevar a cabo dentro del término establecido las órdenes impartidas por el Tribunal, habida cuenta de que, en materia presupuestal, el plan indicativo y el plan de desarrollo del presente año están previamente definidos y a la fecha no se contaba con los recursos necesarios para llevar a cabo la consultoría y las obras.

Además, advirtió que la Administración Municipal debe contar con un tiempo adicional para la etapa precontractual, contractual y poscontractual, habida consideración de que se debe efectuar un proceso de concurso de méritos y otro de elección abreviada o licitación pública, de acuerdo a la cuantía. Añadió que la vereda la Carrera, sector la Laguna, se encuentra en una zona geográfica difícil, en donde convergen aguas lluvias y de escorrentía provenientes de la microcuenca del valle de Sugamuxi y del Municipio, aspecto que no se tuvo en cuenta al proferir el fallo de primera instancia. Señaló que los fenómenos climáticos acaecidos en los años 2010 y 2011 no habían permitido contar con previsiones exactas que permitieran medir la magnitud de sus efectos, pues tales lluvias fueron desproporcionadas de acuerdo con los informes rendidos por el IDEAM, por lo que se está en presencia de un eximente de responsabilidad como es la fuerza mayor.

Finalmente, expuso que la sentencia apelada no es congruente por cuanto ordenó al Municipio dar cumplimiento a lo señalado sin tener responsabilidad alguna en esta acción popular. III.2.- USOCHICAMOCHA sustentó el recurso de apelación de la siguiente manera: Sostuvo que no ha vulnerado los derechos colectivos invocados y que imponerle cargas por fuera de lo legalmente establecido podría configurar delitos, incluso el de peculado por destinación oficial diferente y/o atribución indebida de competencias, pues el hecho de que el agua desemboque hacia las obras que administra, no significa que deba asumir como propia la obligación de intervenir en conflictos sociales de la propiedad o en obras que no son de su competencia, máxime cuando son los usuarios a quienes se les está imponiendo como medida desproporcionada obligaciones que no deben asumir.

Señaló que en el fallo recurrido se estableció claramente que existe obstrucción del canal en propiedad privada, produciendo de esta forma inundaciones de terrenos en el sector, situación que se torna confusa y evidencia el desconocimiento del asunto por parte del juez de primera instancia. Adujo que la obstrucción no fue verificada pero que se tuvo como probada, con lo que incurrió en un error y vulneró los derechos de los asociados, pues no es posible que las áreas por fuera de los distritos de riego puedan ser adjudicadas a una asociación de usuarios por el hecho de tener el mismo margen o derivar hacia el mismo sector, ni siquiera a titulo preventivo, como erradamente lo consideró el a quo.

Añadió que el sector la Laguna, tal como lo explicaron los testigos técnicos, se inunda y topográficamente está en un sector que se puede catalogar como humedal, luego los asentamientos urbanos y rurales en el área es lo que requiere verificarse y no las actividades agrícolas y pecuarias que realizan los usuarios del distrito de riego. Por último, mencionó que el fallador de primera instancia incurrió en error por desconocimiento del sector, situación que se hubiera podido superar con una visita de inspección judicial al lugar de los hechos.

IV. CONCEPTO MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado señaló que no comparte los argumentos utilizados por el a quo para condenar a USOCHICAMOCHA, pues el contrato 048 de 2009 suscrito entre esa asociación y el Instituto Nacional de Adecuación de Tierras - INAT no contempló los canales hacia los Sifones 1 o 2 y el hecho de limitar el distrito de riego con la vereda, no da lugar a atribuirle responsabilidades sobre terrenos no comprendidos expresamente en un Acuerdo logrado con la entidad encargada de la adecuación de tierras.

Expuso que la actuación surtida por el Municipio, si bien no fue la más eficiente, logró el cometido básico, como fue canalizar las aguas para conducirlas sin afectar los predios vecinos, los cuales fueron desecados y habilitados para labores propias de los habitantes del lugar. Indicó que no fue debidamente probado el aspecto central de la litis, para así dar una solución adecuada para la protección de los derechos colectivos invocados, en cuanto no se ha demostrado si el sector de la Laguna de la Vereda la Carrera es en realidad un humedal y si éste fue apropiado indebidamente o es parte del espacio público, pues si son predios privados no se entiende la protección a dicho espacio y la presunta amenaza futura.

Sostuvo que si bien la acción popular tiene un carácter preventivo, ello no significa que sea procedente condenar a USOCHICAMOCHA, pues no es una entidad técnica y se limita a prestar servicios de suministro de agua para la producción ordenada de actividades agropecuarias, lo que proviene de proyectos elaborados por el INAT. Estimó que resulta procedente que se realicen los estudios ordenados en la sentencia, pero en el sentido que se determine lo mejor para la naturaleza de los suelos y si es procedente darle el uso agrario o pecuario a esa área o, adecuarla como reservorio para la zona y cultivos.

Por lo anterior, solicitó que se ordene la práctica de una prueba pericial técnica con el objetivo que se establezca la naturaleza y destinación de los terrenos y de acuerdo a tales resultados se determine las acciones que legalmente corresponda, o en su defecto, que se modifique el fallo de primera instancia en cuanto a la realización de estudios topográficas e hidrográficos, en el sentido de que sean para establecer si se trata de un humedal y el procedimiento a seguirse; además, que se revoque la condena impuesta a USOCHICAMOCHA.

VII.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Generalidades de la acción popular La acción popular consagrada en el artículo 88 de la Constitución Política y desarrollada por la Ley 472 de 5 de agosto de 1998[12], tiene como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados, exista peligro o agravio o un daño contingente, por la acción o la omisión de las autoridades públicas o de los particulares.

El objetivo de estas acciones es dotar a la comunidad afectada de un mecanismo jurídico expedito y sencillo para la protección de sus derechos. En el caso sub examine, los señores JULIA PRIETO SÁNCHEZ y SANTOS CHAPARRO CRISTANCHO instauraron acción popular contra el MUNICIPIO DE TIBASOSA y la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE BOCAYÁ - CORPOBOYACÁ, por considerar vulnerados los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, a la defensa del patrimonio público, a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, al goce del espacio público y a la utilización y defensa de los bienes de uso público.

A juicio de la parte demandante, dichos derechos se vulneraron con ocasión del taponamiento del canal de desecación denominado “SIFÓN NÚMERO UNO”, por la falta de mantenimiento por parte de las autoridades competentes. La acción fue conocida en primera instancia por el Tribunal, que en sentencia de 26 de abril de 2018, encontró acreditado que aun cuando se adoptaron las medidas que a corto plazo resultaban oportunas para detener la vulneración invocada, lo cierto es que existe una amenaza mayor y permanente, como lo es el riesgo de inundación del sector.

El a quo indicó que pese a que, conforme al contrato 048 de 2009, el mantenimiento del canal de desecación “Sifón No. 1” no está a cargo de USOCHICAMOCHA, tales aguas desembocan en un canal que está a cargo de la asociación, como lo es el canal de Venecia, de manera que cualquier obstrucción que se genere, implicaría de contera que el paso al mismo también se detuviera.

Por lo anterior, con el fin de evitar la vulneración de los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente y al goce del espacio público, el Tribunal ordenó al Municipio de Tibasosa y a USOCHICAMOCHA la realización de estudios topográficos e hidrográficos, así como la ejecución de obras necesarias para el correcto funcionamiento del Canal de desecación Sifón No. 1.

Inconformes con la anterior decisión, tanto el MUNICIPIO DE TIBASOSA como USOCHICAMOCHA presentaron recurso de apelación. De una parte, el MUNICIPIO DE TIBASOSA expuso como argumentos del recurso que las medidas adoptadas eran las que permitían evitar que continuara la problemática que venía ocurriendo, ya que las inundaciones que se presentan en las olas invernales son imposibles de superar mediante obras de mitigación, máxime cuando la zona objeto de análisis es inundable por naturaleza, por ser un antiguo humedal.

Agregó que realizar las obras ordenadas por el Tribunal podría generar un impacto ambiental, pues la Carrera sector la Laguna se encuentra en una zona geográfica difícil y además, que no le era posible llevar a cabo dentro del término establecido las órdenes impartidas en razón a que, en primer lugar, no tiene los recursos necesarios y, segundo, porque debe contar con un tiempo adicional para la etapa precontractual, contractual y poscontractual, teniendo en cuenta que se debe efectuar un proceso de concurso de méritos y otro de elección abreviada o licitación pública de acuerdo a la cuantía. Añadió que los fenómenos climáticos acaecidos en los años 2010 y 2011 no han permitido contar con previsiones exactas que permitan medir la magnitud de sus efectos, pues tales lluvias fueron desproporcionadas de acuerdo con los informes rendidos por el IDEAM, por lo que se está en presencia de un eximente de responsabilidad como es la fuerza mayor.

Finalmente, expuso que la sentencia apelada no es congruente por cuanto ordenó al Municipio dar cumplimiento a lo señalado, sin tener responsabilidad alguna por los hechos objeto del presente medio de control. De otro lado, USOCHICAMOCHA señaló que no ha vulnerado los derechos colectivos invocados, por lo que imponerle cargas por fuera de lo legalmente establecido podría configurar delitos, incluso el de peculado por destinación oficial diferente y/o atribución indebida de competencias, pues el hecho de que el agua desemboque hacia las obras administradas por esa asociación, no significa que deba asumir como propia la obligación de intervenir en conflictos sociales de la propiedad o en obras que no son de su competencia. Indicó que la obstrucción de las aguas es de terrenos de la vereda la Carrera del Municipio y el canal de Venecia se ubica luego del paso por los Municipios de Nobsa, Belencito y Nazareth, por lo que no es posible que las áreas por fuera de los distritos de riego puedan ser adjudicadas a una asociación de usuarios por el hecho de tener el mismo margen o derivar hacia el mismo sector, ni siquiera a titulo preventivo, como erradamente lo consideró el a quo, máxime cuando el sector la Laguna se inunda y topográficamente se puede catalogar como humedal, luego los asentamientos urbanos y rurales en el área son los que requieren ser verificados y no las actividades agrícolas y pecuarias que realizan los usuarios del distrito de riego.

Problema jurídico A la Sala le corresponde determinar en primer lugar, si le asiste razón al MUNICIPIO cuando afirma que ejecutar las órdenes impartidas por el Tribunal con el fin de evitar una amenaza mayor a los derechos colectivos invocados por los actores, no es posible adelantarlas por cuanto se generaría un efecto ambiental adverso y adicionalmente, el tiempo establecido para ello no es suficiente debido a que es necesario efectuar las gestiones presupuestales pertinentes.

En segundo lugar, la Sala analizará si USOCHICAMOCHA está llamada a responder por el mantenimiento del canal denominado “Sifón No. 1” ubicado por debajo del Río Chiquito a la altura de la vereda Carrera del Municipio, o si le asiste razón cuando afirma que se le está imponiendo una carga que se encuentra por fuera de su ámbito de competencia. Para efecto de dar solución a los problemas jurídicos planteados, la Sala estima conveniente pronunciarse respecto de las autoridades competentes en materia de gestión del riesgo.

De las autoridades competentes en materia de gestión del riesgo[13] El Gobierno Nacional, mediante la Ley 1523 de 24 de abril de 2012[14], adoptó la Política Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres y estableció el Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres. La normativa en mención define la gestión del riesgo de desastres como “[…] un proceso social orientado a la formulación, ejecución, seguimiento y evaluación de políticas, estrategias, planes, programas, regulaciones, instrumentos, medidas y acciones permanentes para el conocimiento y la reducción del riesgo y el manejo de desastres, con el propósito explícito de contribuir a la seguridad, el bienestar, la calidad de vida de las personas y al desarrollo sostenible […]”.

Asimismo, dispuso que era una política de desarrollo indispensable para asegurar, entre otros, la seguridad territorial y los derechos e intereses colectivos de las poblaciones y las comunidades en riesgo, razón por la que debe estar intrínsecamente asociada con la planificación del desarrollo seguro, con la gestión ambiental territorial sostenible, en todos los niveles de gobierno y la efectiva participación de la población[15].

La anterior definición es complementada por el numeral 11 del artículo 4° de la misma disposición, en el sentido que la gestión del riesgo también implica la promoción de una mayor conciencia del riesgo, que busca impedir o evitar que se genere, reducirlo o controlarlo cuando ya existe; de igual forma, prepararse y manejar las situaciones de desastre, así como para la posterior recuperación entendida como rehabilitación y reconstrucción. Como responsables de la gestión del riesgo, la Ley 1523 señaló a todas las autoridades y habitantes del territorio.

En consecuencia, en tratándose de las autoridades, asignó a las entidades públicas, privadas y comunitarias el desarrollo y ejecución de los procesos de gestión del riesgo que comprenden conocimiento y reducción del riesgo y manejo de desastres, en el marco de sus competencias, su ámbito de actuación y su jurisdicción, como componentes del Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres.

Por su parte, cuando se trata de los habitantes del territorio, los hizo corresponsables de la gestión del riesgo y, por tanto, deben actuar con precaución, solidaridad, autoprotección, tanto en lo personal como en lo de sus bienes y acatar lo dispuesto por las autoridades[16]. En relación con el Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres –Sistema Nacional-, la Ley en comento dispuso, en su artículo 5°, que es el conjunto de entidades públicas, privadas, de políticas, normas, procesos, recursos, planes, estrategias, instrumentos, mecanismos, así como la información atinente a la temática, que se aplica de manera organizada para garantizar la gestión del riesgo en el país. En cuanto a su organización, el Sistema de Gestión del Riesgo está conformado por el Consejo Nacional para la Gestión del Riesgo dirigido por el Presidente de la República, y a su seguir, los Ministros, el Director de la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo y los Gobernadores y Alcaldes en sus respectivas jurisdicciones[17].

Ahora, en los ámbitos territoriales, la Sala encuentra que la ley otorgó funciones específicas en materia de gestión del riesgo a los Alcaldes, las cuales se ilustran a continuación: 1.- Como conductor del desarrollo local, responder por “la implementación de los procesos de gestión del riesgo en el distrito o Municipio, incluyendo el conocimiento y la reducción del riesgo y el manejo de desastres en el área de su jurisdicción.”[18] 2.- “Integrar en la planificación del desarrollo local, acciones estratégicas y prioritarias en materia de gestión del riesgo de desastres, especialmente, a través de los planes de ordenamiento territorial, de desarrollo municipal o distrital y demás instrumentos de gestión pública.” 3.- En un plazo no mayor a un año, contado a partir de la sanción de la Ley 1523, incorporar en sus respectivos planes de desarrollo y de ordenamiento territorial las consideraciones sobre desarrollo seguro y sostenible derivadas de la gestión del riesgo, y por consiguiente, los programas y proyectos prioritarios para estos fines, y en particular, incluir “[…] las previsiones de la Ley 9ª de 1989 y de la Ley 388 de 1997, o normas que las sustituyan, tales como los mecanismos para el inventario de asentamientos en riesgo, señalamiento, delimitación y tratamiento de las zonas expuestas a amenaza derivada de fenómenos naturales, socio naturales o antropogénicas no intencionales, incluidos los mecanismos de reubicación de asentamientos; la transformación del uso asignado a tales zonas para evitar reasentamientos en alto riesgo; la constitución de reservas de tierras para hacer posibles tales reasentamientos y la utilización de los instrumentos jurídicos de adquisición y expropiación de inmuebles que sean necesarios para reubicación de poblaciones en alto riesgo, entre otros […]”.

Adicional a lo anterior, los Alcaldes deberán: -. “[…] Formular e implementar planes de gestión del riesgo para priorizar, programar y ejecutar acciones por parte de las entidades del sistema nacional, en el marco de los procesos de conocimiento del riesgo, reducción del riesgo y de manejo de desastres, como parte del ordenamiento territorial y del desarrollo, así como para realizar su seguimiento y evaluación [ ]”[19]. - “Formular y concertar con sus respectivos consejos de gestión del riesgo, un plan de gestión del riesgo de desastres y una estrategia para la respuesta a emergencias de su respectiva jurisdicción, en armonía con el plan de gestión del riesgo y la estrategia de respuestas nacionales.

El plan y la estrategia, y sus actualizaciones, serán adoptados mediante decreto expedido por el gobernador o alcalde, según el caso en un plazo no mayor a noventa (90) días, posteriores a la fecha en que se sancione la presente ley.”[20] - Integrar en los planes de ordenamiento territorial el análisis del riesgo en el diagnóstico biofísico, económico y socioambiental y, considerar, el riesgo de desastres, como un condicionante para el uso y la ocupación del territorio, procurando de esta forma evitar la configuración de nuevas condiciones de riesgo.

Asimismo, en un plazo no mayor a un año, contado a partir de que se sancione la Ley 1523, deberán revisar y ajustar los planes de ordenamiento territorial y de desarrollo municipal y departamental vigentes que no hubiesen incluido la gestión del riesgo.[21] De lo expuesto, la Sala encuentra que las funciones encomendadas a cada uno de los integrantes del Sistema Nacional de Gestión del Riesgo están regidas por los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad positiva, los cuales fueron definidos por la misma Ley 1523 de la siguiente manera: “[…] 12.

Principio de coordinación: La coordinación de competencias es la actuación integrada de servicios tanto estatales como privados y comunitarios especializados y diferenciados, cuyas funciones tienen objetivos comunes para garantizar la armonía en el ejercicio de las funciones y el logro de los fines o cometidos del Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres. 13.

Principio de concurrencia: La concurrencia de competencias entre entidades nacionales y territoriales de los ámbitos público, privado y comunitario que constituyen el sistema nacional de gestión del riesgo de desastres, tiene lugar cuando la eficacia en los procesos, acciones y tareas se logre mediante la unión de esfuerzos y la colaboración no jerárquica entre las autoridades y entidades involucradas.

La acción concurrente puede darse en beneficio de todas o de algunas de las entidades. El ejercicio concurrente de competencias exige el respeto de las atribuciones propias de las autoridades involucradas, el acuerdo expreso sobre las metas comunes y sobre los procesos y procedimientos para alcanzarlas. 14. Principio de subsidiariedad: Se refiere al reconocimiento de la autonomía de las entidades territoriales para ejercer sus competencias.

La subsidiariedad puede ser de dos tipos: la subsidiariedad negativa, cuando la autoridad territorial de rango superior se abstiene de intervenir el riesgo y su materialización en el ámbito de las autoridades de rango inferior, si estas tienen los medios para hacerlo. La subsidiariedad positiva, impone a las autoridades de rango superior, el deber de acudir en ayuda de las autoridades de rango inferior, cuando estas últimas, no tengan los medios para enfrentar el riesgo y su materialización en desastre o cuando esté en riesgo un valor, un interés o un bien jurídico protegido relevante para la autoridad superior que acude en ayuda de la entidad afectada […]” (Negrillas fuera de texto).

Tales principios están reconocidos en el artículo 288 de la Constitución Política como rectores en el ejercicio de las competencias atribuidas a los distintos niveles territoriales, y fueron desarrollados por la Ley 136, que en su artículo 4° dispuso: “[…] Artículo 4º.- Principios rectores del ejercicio de competencia. Modificado por el art. 3, Ley 1551 de 2012.

Los municipios ejercen las competencias que les atribuye la Constitución y la Ley, conforme a los principios señalados en la Ley orgánica de ordenamiento territorial y en especial con sujeción a los siguientes: a) COORDINACIÓN: En virtud de este principio, las autoridades municipales al momento de desarrollar y ejercitar sus propias competencias deberán conciliar su actuación con el principio armónico que debe existir entre los diferentes niveles de autoridad en ejercicio de sus atribuciones; b) CONCURRENCIA: Cuando sobre una materia se asignen a los municipios, competencias que deban desarrollar en unión o relación directa con otras autoridades o entidades territoriales, deberán ejercerlas de tal manera que su actuación no se prolongue más allá del límite fijado en la norma correspondiente, buscando siempre el respeto de las atribuciones de las otras autoridades o entidades; c) SUBSIDIARIEDAD: Cuando se disponga que los municipios pueden ejercer competencias atribuidas a otros niveles territoriales o entidades, en subsidio de éstos, sus autoridades sólo entrarán a ejercerlas una vez que se cumplan plenamente las condiciones establecidas para ellos en la norma correspondiente y dentro de los límites y plazos fijados al respecto.

Así mismo, cuando por razones de orden técnico o financiero debidamente justificadas, los municipios no puedan prestar los servicios que les imponen la Constitución y la Ley, las entidades territoriales de nivel superior y de mayor capacidad deberán contribuir transitoriamente a la gestión de los mismos, a solicitud del respectivo municipio.

Las gestiones realizadas en desarrollo de este principio se ejercerán sin exceder los límites de la propia competencia y en procura de fortalecer la autonomía local […].” De igual forma, es de tener en cuenta que el artículo 14 de la Ley 1523 identifica al Alcalde, en su calidad de conductor del desarrollo local, como el responsable directo de la implementación de los procesos de gestión del riesgo en el distrito o Municipio, incluyendo el conocimiento y la reducción del riesgo y el manejo de desastres en el área de su jurisdicción. La disposición en mención se acompasa con lo dispuesto por los artículos 311 de la Constitución Política y 1° de la Ley 136 de 2 de junio de 1994[22], que definen al Municipio como la entidad territorial fundamental en la división político administrativa del Estado, cuya finalidad es prestar los servicios públicos que determine la ley, construir las obras que demande el progreso local, ordenar el desarrollo de su territorio, promover la participación comunitaria, el mejoramiento social y cultural de sus habitantes, buscar el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población de su territorio.

En consecuencia, en materia de gestión del riesgo a quien le corresponde implementar, ejecutar y desarrollar las políticas, actividades y gestiones tendientes a dicho fin es, principalmente, al municipio en cabeza de su alcalde. De conformidad con el marco normativo expuesto, no cabe duda que el Municipio está en el deber de atender las situaciones de riesgo que se presenten en su respectivo territorio, para lo cual debe trabajar en el ámbito de sus competencias para lograr tal fin, ejemplo de ello, es la ejecución y desarrollo de obras que se hagan necesarias para la defensa, protección y recuperación del medio ambiente[23].

Caso concreto Así las cosas, la Sala procederá a resolver lo atinente al Municipio, para lo cual tendrá en cuenta el material probatorio obrante en el expediente, el cual evidencia lo siguiente: -. Mediante oficio de 20 de septiembre de 2010, USOCHICAMOCHA le informó a la comunidad del sector “La Laguna” del Municipio, que el canal el desaguadero “ha existido como drenaje del sector La Laguna, este canal conduce las aguas de drenaje del piedemonte hasta el denominado sifón No.1, el cual es un paso subfluvial por el rio chiquito y que conduce aguas hasta el canal de drenaje Venecia”.

Adicionalmente, puso de presente que ese canal no se encontraba dentro del contrato de administración que la entidad había celebrado con el INCODER. -. En petición de 20 de septiembre 2010 dirigida al Municipio de Tibasosa, a la Personería Municipal, a la Inspección de Policía y a USOCHICAMOCHA, la comunidad de los sectores la Laguna, la Capilla y Hornos de la vereda La Carrera del Municipio, solicitó que se continuara con el destape del vallado, pues los señores Juan Chávez, Lucrecia Nossa y otros, se opusieron al destape de la servidumbre del sector; lo anterior, en atención a que debido a la ola invernal que se había presentado para esa época, las aguas estaban depositadas y no tenían por donde salir. -.

La anterior petición fue contestada por el CLOPAD, por medio de acta del 19 de octubre de 2010, en los siguientes términos: “La Secretaria de Planeación comenta que de acuerdo a la reunión realizada con el gerente y algunos funcionarios de USOCHICAMOCHA, en la reunión del 8 de septiembre, le comenté a la Alcaldesa, de la necesidad de realizar un convenio en el cual USOCHICAMOCHA coloca la motobomba que cuenta con capacidad para desinundar los predios, se requiere de un tractor que se había comentado la posibilidad de que la comunidad lo colocara; sin embargo ellos no quisieron aduciendo que no cuentan con recursos económicos, luego entonces el Municipio asumiría el contrato del tractor y el combustible, a lo que la señora Alcaldesa, comentó que para el Municipio es muy complicado realizar dos contratos para un solo convenio, ella recomendó que se contratara el servicio con el cuerpo de bomberos, yo llamé y hablé con el Comandante pero me dijo que no tiene una motobomba con la capacidad suficiente para desinundar los predios”. -.

En declaraciones extraprocesales rendidas por los señores Daniel Gutiérrez Orduz y Lorena Jakeline Gutiérrez Prieto, el 31 de enero de 2011, manifestaron ser propietarios de un terreno ubicado en la vereda La Carrera del sector La Laguna del Municipio y que por el invierno presentado en esa época, fueron damnificados con las inundaciones, sin que hasta la fecha hubiesen recibido atención. Asimismo, aseguraron que había un desagüe “Sifón No. 1”, el cual no ha recibido mantenimiento debido al impedimento de dos vecinos. -.

En el Informe rendido el 30 de mayo de 2011, el Personero Municipal de Tibasosa puso de presente las siguientes situaciones: 1. En la vereda Carrera, sector La Laguna, había aproximadamente 30 predios inundados debido a la ola invernal del mes de julio de 2010 y por el invierno del año 2011. En consecuencia, los afectados acudieron a diferentes entes de control para superar la situación, no obstante, los trámites contractuales y el estado del tiempo impidieron el trabajo que realizaba la Administración Municipal. 2.

Conforme la visita realizada al sector objeto de la acción popular, se evidenció que el vallado en los predios de los señores Lucrecia Nossa y Fidel Pérez se encuentra obstruido lo que obstaculiza el tránsito de las aguas lluvias. De igual forma, se advirtió que la obstrucción sigue hasta los predios de los señores Gabriela López y Juan Chávez.

El Personero aseguró que la señora Gabriela ha manifestado a las personas que acompañaron el recorrido su aprobación para destapar el vallado. 3. De acuerdo con la información suministrada por habitantes del sector, el vallado existe hace más de 70 años y debido a que no había llovido la gente había tapado el cauce, razón por la que con la ola invernal presentada todo se inundó, pues no se pudo desaguar. -.

Ahora, en el acta de conciliación que fue allegada por parte del Municipio para la audiencia de pacto de cumplimiento, se puso de presente que la Secretaría de Obras había realizado trabajos para la desecación de los predios afectados con la inundación, como la limpieza de canales y la instalación de tubería. -. En diligencia de testimonio, el señor Horacio Pachón, en su calidad de jefe de conservación de USOCHICAMOCHA, puso de presente que el sector La Laguna del Municipio siempre ha tenido problemas de inundación en periodos de fuertes lluvias.

Adicionalmente, mencionó que el distrito tenía un contrato de administración en el que se entregaron unas obras a las cuales se debía hacer mantenimiento, pero que dentro de ellas no se encontraban las aguas que transitan por el sifón No. 1 y No. 2. Con relación a la función que desempeña el canal, indicó que es la de desecar el humedal y que conforme a documentos del INCORA, INAD e IMAT fue construido para integrar esas aguas a la actividad productiva agrícola, y al convertirse en urbano, no se incluyó dentro de los canales objeto de mantenimiento. -.

Del testimonio rendido por Oskar Fernando Torres, en su calidad de jefe de operación de USOCHICAMOCHA, se destaca que el canal objeto de la acción sirve para drenar aguas del sector, “pero es un sector que es más urbano que en si un sector que el distrito vaya a provechar para agrícola porque hay viviendas, inclusive casi en la margen de ese canal”.

Conforme el material probatorio antes relacionado, la Sala encuentra, tal y como lo indicó el Tribunal, que: i.- Para la época en que se presentó la acción popular los predios ubicados en el sector la laguna de la Vereda la Carrera del Municipio de Tibasosa, se encontraban inundados, con ocasión de la ola invernal acaecida en los años 2010 y 2011. ii.- Que el canal de desecación que atraviesa los predios inundados, se encontraba obstruido desde el predio de la señora Lucrecia Nossa hasta el predio del señor Juan Chaves. iii.- Que el aludido canal o vallado no contaba con las condiciones requeridas para recoger las aguas lluvia y de escorrentía en el sector iv.- Que la Administración Municipal ha efectuado diversas actividades tendientes a desecar los predios inundados y a limpiar e instalar una tubería por el canal que atraviesa los predios objeto de inundación, en el cual pasan las aguas que llegan al Sifón No.1. v.- Que el canal objeto de la acción popular no se encuentra a cargo de USOCHICAMOCHA.

Lo anterior pone de manifiesto que, en efecto, los derechos colectivos al goce de un ambiente sano y a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, resultaron afectados, en gran parte, por la falta de un mantenimiento efectivo al canal de desecación objeto de la acción popular, lo que ha traído como consecuencia que, en épocas de fuertes lluvias, este se rebose e inunde los predios aledaños.

Ahora, la Sala advierte que el Despacho sustanciador, por medio de auto para mejor proveer de 3 de septiembre de 2019, ordenó a CORPOBOYACÁ que rindiera un informe sobre el estado actual del canal de desecación “Sifón No.1” que pasa por el Municipio de Tibasosa, especificando la capacidad que tiene para evacuar las aguas y/o si se encuentra obstruido.

En respuesta, CORPOBOYACÁ, mediante informe remitido el 30 de septiembre de 2019, señaló lo siguiente: “[…]

3. ASPECTOS DE LA VISITA […] Tabla 1. Georreferenciación puntos visitados sifón No. 1 [pic] - El tramo comprendido entre los puntos 1 y 2 corresponde al tramo inicial del canal de desecación sector la Laguna, este se encontró en buenas condiciones de mantenimiento y sin obstrucciones, limpieza que fue realizada recientemente. […] - En el tramo comprendido entre los puntos 2 y 3 mostrados en la imagen satelital, el distrito no ha hecho el correspondiente mantenimiento; el ingeniero Horacio Pachón, Jefe de Conservación de usochicamocha menciona que se encuentra gestionando los permisos para que los propietarios de los predios permitan el ingreso del equipo y del personal para que se realicen los trabajos correspondientes. […]

4. DESCRIPCIÓN DE LA SITUACIÓN ENCONTRADA Y/O RESPUESTA A ACTO ADMINISTRATIVO OBJETO DE VISITA. […] Usochicamocha y el municipio de Tibasosa realizan actividades de mantenimiento de manera periódica al canal de desecación, al Río Chiquito, al Canal Venecia y al Sifón No. 1 que cuenta con estación de bombeo: una electrobomba sumergible de 2 pulgadas y tres caballos de fuerza que evacua 18 m3/h. El canal abierto se encuentra en proceso de limpieza. […] 6.

CONCEPTO TECNICO: La información reportada por Usochicamocha y lo evidenciado en la visita técnica realizada el día 17 de septiembre del año en curso, permiten concluir que la ASOCIACIÓN DE USUARIOS DEL DISTRITO DE RIEGO Y DRENAJE DE GRAN ESCALA DEL ALTO CHICAMOCHA Y FIRAVITOBA “USOCHICAMOCHA” y el municipio de Tibasosa está realizando el plan anual de mantenimiento que incluye el canal de desecación que atraviesa el sector de la Laguna de la vereda La Carrera del municipio de Tibasosa y el Sifón No.1, realizando a la fecha limpieza a 180 metros de canal abierto.

Es necesario que se realice el mantenimiento a los 2 40 metros restantes teniendo en cuenta que la vegetación está obstruyendo el canal.” Con fundamento en lo anterior, la Sala encuentra que pese a que el Municipio y USOCHICAMOCHA han adelantado el plan anual de mantenimiento en relación con el canal de desecación que atraviesa el sector de la Laguna de la vereda La Carrera y el Sifón No.1, para lo cual han realizado la limpieza de 1.80 metros de canal abierto, lo cierto es que aún se encuentra parte del mismo sin mantenimiento, lo que evidencia que no ha cesado la vulneración de los derechos colectivos invocados por los actores, ya que no resulta suficiente que se hayan ejecutado actuaciones enderezadas a la superación de la situación, pues es necesario que la amenaza o vulneración cese definitivamente.

Por lo anterior, no resulta dable afirmar que hay lugar a declarar la existencia un hecho superado, ya que, conforme a la jurisprudencia de la Sala Plena de esta Corporación, solamente es procedente hacerlo “[…] en aquellos casos en que la amenaza a los derechos colectivos subsista […]”, de manera que, “[…] no es procedente declarar el hecho superado, aun cuando se verifique que se ha adelantado alguna actuación a fin de cesar la amenaza o vulneración de los mismos […]”[24].

Así las cosas, la Sala encuentra que las medidas de mitigación que el Municipio ha adoptado no han sido suficientes, pues actualmente persiste la situación de riesgo que dio origen a la presente acción popular, esto es, la falta de un adecuado y oportuno mantenimiento de la totalidad del canal para evitar futuras inundaciones. No obstante lo anterior, en atención a que, conforme se evidencia en el informe de 30 de septiembre de 2019 rendido por CORPOBOYACÁ referido en precedencia, el Municipio se encuentra ejecutando el plan anual de mantenimiento del canal de desecación que atraviesa el sector de la Laguna de la vereda La Carrera y el Sifón No.1, pero aún quedan 240 metros, cuyo mantenimiento resulta necesario, la Sala adicionará el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia apelada en el sentido de incluir una orden de amparo consistente en que el Municipio, si no lo ha hecho, en el término de tres meses, finalice el mantenimiento de los 240 metros restantes del canal de desecación que atraviesa el sector de la Laguna de la vereda La Carrera del municipio de Tibasosa y el Sifón No.1.

En relación con el responsable de la vulneración de los derechos colectivos, la Sala advierte que conforme la certificación expedida por el INCODER el 24 de junio de 2013, USOCHICAMOCHA tiene por objeto principal la prestación de servicios de riego y drenaje, así como la prestación de servicios relacionados con el sector agropecuario e industrial.

Asimismo, se encuentra probado que por medio del contrato No. 048 de 9 de julio de 2009, celebrado entre el Instituto Nacional de Adecuación de Tierra - INAT y USOCHICAMOCHA, se contrató la administración, operación y conservación del distrito de riego de alto Chicamocha. Es así como, en la cláusula segunda se estableció que el objeto del contrato es la administración, operación y conservación de las obras existentes en el distrito de adecuación de tierras de Alto Chicamocha, cuyos linderos y concesiones de aguas superficiales y subterráneas se encuentran en los anexos, los cuales, una vez revisados, no tienen dentro del inventario de calanes el conocido como “Sifón No. 1” del canal de desecación del Municipio de Tibasosa[25].

De esta manera, es claro que dentro del objeto del contrato celebrado entre USOCHICAMOCHA y en el entonces INAT no se encuentra el canal de desecación objeto de la presente demanda, razón por la cual, la Sala concluye que no hay lugar a endilgarle la responsabilidad del mantenimiento del mismo a la mencionada asociación, debido a que no es razón suficiente el que el “Sifón No.1” desemboque en un canal a cargo de USOCHICAMOCHA, pues este es responsabilidad de quien lo tiene a su cargo, en este caso del Municipio, como ente encargado de implementar, ejecutar y desarrollar las políticas, actividades y gestiones tendientes a la prevención del riesgo.

En lo que tiene ver con el argumento esbozado por el apelante y el Ministerio Público, referente a que en el sector donde está ubicado el canal objeto de la acción es un humedal, la Sala precisa que la presente acción se instauró por la colmatación y/o obstrucción del sifón No. 1 que ha generado las inundaciones, el cual fue construido hace varios años y su administración se encuentra a cargo del Municipio, de suerte que la existencia o no de un humedal no incide en el objeto de la litis, pues ello no exime al ente territorial de su obligación de efectuar un adecuado mantenimiento al canal para evitar inundaciones acaecidas por su colmatación. Asimismo, no hay lugar a declarar la causal eximente de responsabilidad de fuerza mayor, pues la autoridad municipal, como responsable del mencionado canal y como gestor del riesgo en su territorio, no puede postergar indefinidamente la adopción de decisiones y acciones necesarias para subsanar los daños y prevenir la generación de los riesgos, basado en la existencia de un hecho de fuerza mayor, pues es su deber mitigar las circunstancias generadoras del riesgo[26].

En relación con la afirmación del Municipio referente a que no es dable ejecutar las órdenes impartidas por el Tribunal porque posiblemente ocasionarían un impacto ambiental adverso, la Sala considera que es necesaria la elaboración de estudios topográficos e hidrográficos que permitan determinar, precisamente, las obras necesarias para el adecuado funcionamiento del canal y así evitar un efecto adverso en el medio ambiente.

Frente al argumento del Municipio de falta de recursos para ejecutar las órdenes impartidas en primera instancia, la Sala precisa que el artículo 192 del CPACA es claro en establecer el deber que tienen las autoridades de cumplir las condenas impuestas en su contra, toda vez que se encuentran en la obligación de adoptar «[…] las medidas que sean necesarias para su cumplimiento […]», en todos los casos, incluso en asuntos como el de la referencia, en el que la condena «[…] no implica el pago o devolución de una suma de dinero […]», sino la ejecución de obras.

Adicionalmente, la jurisprudencia de la Corte Constitucional, al dar contenido al derecho de acceso a la administración de justicia, consideró que este comprende las obligaciones de respetar, proteger y realizar. Con ocasión de esta última, explicó que implica el deber del Estado de facilitar las condiciones para el disfrute del derecho y hacer efectivo el goce del mismo.

Lo anterior, habida cuenta que la garantía del derecho de acceso a la administración de justicia y su tutela judicial efectiva implica la adopción de decisiones que protejan los derechos conforme con la Constitución y demás normativa vigente y, por ende, se cumplan de manera efectiva las decisiones judiciales y se restablezcan los derechos.

De igual forma, la Corte consideró que para la satisfacción del derecho a la administración de justicia, no basta solamente con que se emitan decisiones definitivas que resuelvan las controversias y se ordene la protección de los derechos de las partes, sino que también es necesario contar con mecanismos eficaces para ejecutar las sentencias y que se protejan efectivamente los derechos, esto es, que tengan eficacia en el mundo jurídico, sin lo cual se desdibujaría el objeto de la justicia y tornaría en inoperante la protección real de los derechos de las personas.

La Corte Constitucional, en atención a la Jurisprudencia de esta Sección respecto de la falta de disponibilidad presupuestal para cumplir sentencias proferidas al interior de la acción popular, consideró que ello no es un argumento admisible para la omisión de las entidades en acatar las órdenes judiciales, pues no pueden dilatar indefinidamente las soluciones relacionadas con las necesidades básicas insatisfechas, ni pueden permanecer indiferentes ante la solución[27].

Siendo ello así, comoquiera que la falta de disponibilidad presupuestal no excusa el cumplimiento a las órdenes judiciales ni la garantía real y efectiva de los derechos colectivos conculcados, la Sala no acogerá dicho argumento para eximir de responsabilidad al Municipio de Tibasosa[28]. En lo que tiene que ver con los tiempos otorgados por el Tribunal para la ejecución de las órdenes impartidas, la Sala considera que son razonables y proporcionales, pues el término de 2 años para el cumplimiento de lo resuelto es más que suficiente, teniendo en cuenta que se está en presencia de una situación que implica un riesgo para la comunidad y una vulneración a sus derechos colectivos.

Por último, la Sala advierte que, de conformidad con el artículo 34 de la Ley 472, el comité de verificación de la sentencia también debe estar conformado por el Juez. En consecuencia, debido a que el Tribunal no está incluido en el comité de verificación ordenado en la sentencia apelada, se modificará el numeral cuarto de la parte resolutiva de la misma, en el sentido de ordenar su inclusión. En conclusión, la Sala modificará los numerales segundo, tercero y cuarto de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia y la confirmará en lo demás, conforme se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. Finalmente, la Sala no condenará en costas en esta instancia comoquiera que no se cumplen los supuestos establecidos en los numerales 3 y 8 del artículo 365 del CGP[29], en la medida que se modificó y adicionó el fallo apelado y, en el expediente no aparece demostrado que se causaron.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley FALLA:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia de 26 de abril de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, el cual quedará así: “SEGUNDO: DECLARAR la amenaza de los derechos colectivos al goce de un ambiente sano y a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, por parte del MUNICIPIO DE TIBASOSA, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia de 26 de abril de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, el cual quedará así: “TERCERO: ORDENAR al MUNICIPIO DE TIBASOSA, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia, lo siguiente: 1.- Que, si no lo ha hecho, en el término de tres (3) meses contados a partir de la ejecutoria de esta providencia, finalice el mantenimiento de los 240 metros restantes del canal de desecación que atraviesa el sector de la Laguna de la vereda La Carrera del municipio de Tibasosa y el Sifón No.1., con ocasión del plan anual de mantenimiento del referido canal y Sifón que se encuentra ejecutando. 2.

Dentro de los seis (6) meses siguientes a la finalización del mantenimiento a que hace referencia el numeral anterior, hacer los ajustes y apropiaciones presupuestales pertinentes para la realización de los estudios topográficos e hidrográficos de las condiciones actuales del canal y del sifón y los demás que sean pertinentes para que la colmatación sea superada y recuperar la capacidad de conducción de las aguas que pasan por el canal de desecación que atraviesa el sector la Laguna de la vereda la carrera del municipio de Tibasosa, y por el canal denominado Sifón No.1, ubicado por debajo del rio Chiquito a la altura de la vereda la Carrera del municipio de Tibasosa, y para la contratación de la consultoría que determine los costos de las obras que deban ejecutarse, como resultado de los estudios realizados. 3.

Cumplido lo anterior y dentro de los tres (3) meses siguientes, realizar los estudios topográficos, hidrográficos, de condiciones actuales del canal y del sifón y los demás que sean pertinentes, para que la colmatación sea superada y recuperar la capacidad de conducción de las aguas que pasan por el canal de desecación que atraviesa el sector la Laguna de la vereda la carrera de municipio de Tibasosa, y por el canal denominado Sifón No. 1, ubicado por debajo del rio Chiquito a la altura de la vereda la Carrera del municipio de Tibasosa.

Asimismo, dentro de dicho término deberán conjuntamente contratar consultoría donde se determinen los costos de las obran que deban ejecutarse, como resultado de los estudios realizados. El MUNICIPIO DE TIBASOSA, asumirá los costos en que deban incurrir para el cumplimiento de esta orden. 4. Una vez elaborados los estudios y expedidas las autorizaciones y permisos por la autoridad respectiva, el MUNICIPIO DE TIBASOSA deberá, dentro de los seis (6) meses siguientes, gestionar las apropiaciones presupuestales pertinentes para ejecutar las obras aprobadas conforme con los estudios realizados. 5.

Asignadas las apropiaciones, el MUNICIPIO DE TIBASOSA deberá proceder a ejecutar las obras dispuestas dentro de los estudios realizados; en todo caso, las obras deberán estar ejecutadas a más tardar, dentro de los nueve (9) meses siguientes a las gestiones de las apropiaciones presupuestales para ejecutar las obras aprobadas conforme con los estudios realizados. 6.

Dentro de los tres (3) meses siguientes a la ejecutoria de esta providencia, procedan a la elaboración de un plan de mantenimiento del canal de desecación que atraviesa el sector la Laguna de la vereda la carrera del municipio de Tibasosa, y del canal denominado Sifón No. 1, ubicado por debajo del rio Chiquito a la altura de la vereda la Carrera del Municipio de Tibasosa, el cual deberán ejecutar de manera conjunta y rutinariamente; en todo caso, estos mantenimientos deberán realizarse con antelación a las temporadas invernales.”

TERCERO: MODIFICAR el numeral cuarto de la parte resolutiva de la sentencia apelada, el cual quedará así: “CUARTO: Para la vigilancia y cumplimiento de las decisiones que en esta providencia se adoptan, conforme al artículo 34 de la Ley 472 de 1998, conformar un comité para la verificación del cumplimiento de la sentencia, integrado por el Tribunal, los actores populares, el representante de la Defensoría del Pueblo, el Procurador Judicial que ha actuado en el presente caso, un representante del Municipio de Tibasosa y un Representante de CORPOBOYACÁ. El Comité de Verificación deberá rendir a esta Corporación informes periódicos acerca del cumplimiento de esta decisión”.

CUARTO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia de 26 de abril de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá.

QUINTO: Sin condena en costas en esta instancia.

SEXTO: REMITIR copia del presente fallo a la Defensoría del Pueblo para los efectos del artículo 80 de la Ley 472.

SÉPTIMO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala, en la sesión del día 25 de noviembre de 2019. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS ----------------------- [1] En adelante el Municipio. [2] En adelante USOCHICAMOCHA. [3] En adelante el Tribunal. [4] En adelante CLOPAD. [5] “Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector Público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA y se dictan otras disposiciones”. [6] “Por medio de la cual se modifica la Ley 388 de 1997 en materia de sanciones urbanísticas y algunas actuaciones de los curadores urbanos y se dictan otras disposiciones”. [7] “Por el cual se reglamentan las disposiciones relativas a las licencias urbanísticas; al reconocimiento de edificaciones; a la función pública que desempeñan los curadores urbanos; a la legalización de asentamientos humanos constituidos por viviendas de Interés Social, y se expiden otras disposiciones”. [8] “Por el cual se adopta el esquema de ordenamiento territorial del Municipio de Tibasosa – Boyacá”. [9] En adelante INCODER. [10] Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario. [11] Por la cual se organiza el subsector de adecuación de tierras y se establecen sus funciones. [12] “Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones”. [13] Ver las siguientes sentencias: Sentencia de 24 de noviembre de 2016.

Rad: 66001-23-31-000-2011-00050-02, M.P: María Elizabeth García González y sentencia de 11 de julio de 2019, Rad: 63001-23-33-000-2018-00036-01. M.P: Nubia Margoth Peña. Garzón. [14] “Por la cual se adopta la política nacional de gestión del riesgo de desastres y se establece el Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres y se dictan otras disposiciones” [15] Ley 1523 de 2012.

Artículo 1°. [16] Artículo 2. [17] Artículo 9. [18] Supra nota 7. Artículo 14. [19] Supra nota 7. Artículo 32 [20] Supra nota 7. Artículo 37 [21] Artículo 39. [22] “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”. [23] Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 21 de abril de 2016.

C.P: María Claudia Rojas Lasso. [24] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de unificación del 4 de septiembre de 2018, Consejera Ponente: Stella Conto Díaz del Castillo, número de radicación: 05001333100420070019101 (AP) SU. [25] Cfr. Fls. 122 y 123 del cuaderno 1 del Tribunal. [26] Así lo ha sostenido esta Corporación en sentencia de 31 de enero de 2019, proferida al interior del expediente 54001-23-33-000-2015-00189- 01(AP), con ponencia del magistrado, Roberto Augusto Serrato Valdés. [27] Corte Constitucional, Sentencia T-443 de 2013, Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [28] Consejo de Estado.

Sentencia de 28 de febrero de 2019. Rad: 15001313300420130000101. M.P: Hernando Sánchez Sánchez (E). [29] “[…] 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. [& ] 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. e CORPOBOYACA, N 9 a. […] 8.

Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.” ----------------------- e CORPOBOYACA, 一 9