PROVIDENCIA JUDICIAL - Motivación / MOTIVACIÓN DE LAS PROVIDENCIAS JUDICIALES - Alcance / VIOLACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO POR FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA - No configuración Frente a la falta de motivación de las providencias judiciales, la Corte Constitucional en la sentencia T- 214/2012 señaló: “4.1. La motivación de los fallos judiciales es un deber de los jueces y un derecho fundamental de los ciudadanos, como posición jurídica concreta derivada del debido proceso.

Desde el punto de vista del operador judicial, la motivación consiste en un ejercicio argumentativo por medio del cual el juez establece la interpretación de las disposiciones normativas, de una parte, y determina cómo, a partir de los elementos de convicción aportados al proceso y la hipótesis de hecho que se construye con base en esos elementos, es posible subsumir el caso concreto en el supuesto de hecho de una regla jurídica aplicable al caso.

(T-247/06, T-302/08, T-868/09).” (Subraya la Sala) De acuerdo al criterio expuesto, para que una providencia judicial esté debidamente motivada, es necesario que se estudien las normas que aplican al caso particular para establecer que los hechos y los elementos de convicción aportados en el proceso, encuadran dentro de los supuestos de hecho contenidos en la regla jurídica aplicable al caso.

La Sala observa que en el caso bajo estudio el Tribunal en la sentencia apelada previo al estudio del fondo del asunto, hizo un recuento de la normativa aplicable al caso y de la sentencia de la Corte Constitucional C- 390 de 1996. A continuación, examinó todos los cargos de ilegalidad propuestos en el escrito de demanda, analizó las normas que estimó aplicables y valoró los medios probatorios obrantes en el expediente.

En ese orden de ideas, no es de recibo el argumento de la sociedad demandante de que la sentencia de primera instancia carece de motivación. EXPLOSIVO - Alcance. No deben considerarse como elementos independientes o separados, sino como cuerpo o mezcla / EMULSIONES - Definición / EMULSIÓN 70-30 - Definición / EXCEL MS- Definición / EXEL CONNECTADET – Definición / PENTOFEX – Definición / FULMINANTE DE CACERÍA – Definición De acuerdo al criterio expuesto, los explosivos no deben considerarse como elementos independientes o separados, sino como cuerpo o mezcla.

En el presente caso, las facturas demandadas hacen referencia a los siguientes elementos vendidos, que se definen como: - Emulsión: “Es un producto de la dispersión mecánica de una fase acuosa de las sales oxidantes en una fase aceitosa en presencia de emulsificantes, que sometidas a un alto esfuerzo de corte, permiten la formación de pequeñas micelas.” – Emulsión 70/30: “Las emulsiones son materiales explosivos que contienen cantidades importantes de oxidantes disueltos en gotas de agua, rodeados de un combustible que es incapaz de mezclarse.” - Exel MS: “Es un conjunto de detonadores que permiten una iniciación no eléctrica de retardo corto de patrones de explosión” – Exel Connectadet: “Es un detonador bidireccional formado por un tubo amarillo no eléctrico bidireccional que tiene 10 detonadores de la misma demora en ambos extremos, ensamblado en un conector de plástico que permite una conexión fácil y simple a la línea de cordón detonante Cordtex ™” - Pentofex: “Es un explosivo multiplicador a base de pentolita con alta densidad, velocidad y presión de detonación. Los multiplicadores Pentofex son formulados con una mezcla de TNT y pentrita (PETN) de la más alta calidad que asegura su confiabilidad, consistencia y durabilidad en los ambientes de voladura.” -Fulminante de Cacería: “Es la parte del cartucho donde se aloja la materia explosiva (fulminante) destinada a iniciar la inflamación de la carga explosiva que propulsará el proyectil.” De acuerdo a las definiciones expuestas, y conforme con la definición de explosivo del artículo 50 del Decreto 2535, que concuerda con la del artículo 4 del Decreto 334 de 2002, se puede concluir que los elementos definidos, cumplen con las características de ser un explosivo, por lo que contrario a lo alegado por la actora, los productos en la facturas hacen parte de una mezcla, que en determinadas circunstancias puede generar una gran cantidad de gases con violentos efectos mecánicos o térmicos.

La Sala reitera de acuerdo a la sentencia antes citada, que el artículo 3 del Decreto Reglamentario 2222 de 1993 no desvirtúa que los explosivos sean mezclas y, que el artículo 5 del Decreto 334 de 2002, le confiere la facultad a INDUMIL de determinar que son explosivos. No prospera el cargo. FUENTE FORMAL: DECRETO 2535 DE 1993 - ARTÍCULO 50 / DECRETO 334 DE 2002 - ARTÍCULO 4 / DECRETO REGLAMENTARIO 2222 DE 1993 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 334 DE 2002 - ARTÍCULO 5 NOTA DE RELATORÍA: El concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado del 4 de julio de 1995 se profirió dentro del expediente 700, C.P. Roberto Suárez Franco IMPUESTO SOCIAL A LAS MUNICIONES Y EXPLOSIVOS – Reiteración de jurisprudencia / IMPUESTO SOCIAL A LAS MUNICIONES Y EXPLOSIVOS – Hecho generador / IMPUESTO SOCIAL A LAS MUNICIONES Y EXPLOSIVOS – Sujeto pasivo / IMPUESTO SOCIAL A LAS MUNICIONES Y EXPLOSIVOS – Alcance Esta Sala en sentencia de 24 de octubre de 2019 precisó respecto al hecho generador del impuesto a los explosivos, lo siguiente: “[…] La Sala advierte, que el impuesto bajo análisis al ser cobrado ad valórem, determinó que la tarifa del 20% recae sobre una transacción, por lo que en el caso del impuesto social a las municiones y explosivos, el sujeto pasivo es el que paga por las municiones o los explosivos y el hecho generador, la transacción de las municiones o explosivos, que en el presente caso es la compra venta de dichos productos, de acuerdo a lo establecido por el legislador. […]” (Subraya la Sala) De acuerdo al criterio expuesto y que se reitera, el hecho generador del impuesto a los explosivos no es el permiso de porte como lo alegó la actora, sino que recae sobre una transacción que es la venta de explosivos, sobre el que recae un impuesto ad valorem del 20%.

En consecuencia, no prospera el cargo. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el control abstracto de constitucionalidad se cita la sentencia C-122 de 2001 de la Corte Constitucional y sobre la definición y la diferencias entre decissum, ratio decidendi y obiter dicta la sentencia C-621 de 2015 de la misma corporación. CONDENA EN COSTAS- Normativa / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de prueba de su causación Conforme a lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 365 numeral 8 del Código General del Proceso, la Sala no condenará en costas y revocará la condena en costas de la sentencia apelada, por cuanto en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 365 NUMERAL 8 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 20001-23-33-000-2013-00302-02(22246) Actor: CARBONES LA JAGUA S.A. Demandado: INDUSTRIA MILITAR – INDUMIL Y MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 24 de septiembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que negó las súplicas de la demanda y condenó en costas.

La parte resolutiva de la sentencia apelada dispuso lo siguiente[1]: “PRIMERO: DECLARAR probadas las excepciones de “Imposibilidad de configurar una causal de nulidad”, propuesta por la apoderada de INDUMIL, y, “Ausencia de responsabilidad de la demandada”, propuesta por la apoderada del Ministerio de Salud y de la Protección Social, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, NEGAR las súplicas de la demanda.

TERCERO: Condénese en costas a la parte demandante. Por la Secretaría, una vez ejecutoriada la sentencia se liquidarán”

ANTECEDENTES Carbones de la Jagua S.A. –CDJ- en desarrollo de su objeto social, compró explosivos a la Industria Militar –INDUMIL- en el año 2013, en el que se expidieron a su nombre once facturas de venta. La factura 2882777 fue expedida el 19 de marzo de 2013 por un valor de impuesto social a los explosivos de $318.766.800, la factura 2941170 el 14 de marzo de 2013 por $23.371.400, la factura 2941173 el 15 de marzo de 2013 por $12.290.000, la factura 2941199 el 22 de marzo de 2013 por $2.920.080, la factura 2941209 el 23 de marzo de 2013 por $17.371.000, la factura 2941213 el 26 de marzo de 2013 por $22.000, la factura 2941262 el 18 de abril de 2013 por $24.261.300, la factura 2941303 el 19 de abril de 2013 por $6.589.000, la factura 2941304 el 19 de abril de 2013 por $8.332.800, la factura 2941367 el 25 de abril de 2013 por $33.331.200, la factura 2941369 el 26 de abril de 2013 por $14.748.000[2].

DEMANDA Pretensiones CDJ en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó se efectuaran las siguientes declaraciones y condenas[3]: “A. Que se declare la nulidad de la Liquidación del Impuesto Social a los Explosivos, contenida en las Facturas de Venta que se relacionan a continuación, expedidas por la Empresa Industrial y Comercial del Estado Industria Militar – INDUMIL: |Número de|Fecha de |Fecha de |Impuesto | |Factura |la |recibo de|Social | | |Factura |la | | | | |factura | | |2882777 |19/03/201|21/03/201|$318.766.80| | |3 |3 |0 | |2941170 |14/03/201|22/03/201|$23.371.400| | |3 |3 | | |2941173 |15/03/201|22/03/201|$12.290.000| | |3 |3 | | |2941199 |22/03/201|26/03/201|$2.920.080 | | |3 |3 | | |2941209 |23/03/201|26/03/201|$17.371.000| | |3 |3 | | |2941213 |26/03/201|01/04/201|$22.000 | | |3 |3 | | |2941262 |18/04/201|19/04/201|$24.261.300| | |3 |3 | | |2941303 |19/04/201|22/04/201|$6.589.000 | | |3 |3 | | |2941304 |19/04/201|22/04/201|$8.332.800 | | |3 |3 | | |2941367 |25/04/201|29/04/201|$33.331.200| | |3 |3 | | |2941369 |26/04/201|29/04/201|$14.748.000| | |3 |3 | | |TOTAL |$462.003.58| | |0 | B. Que como consecuencia de la pretensión anterior y a título de restablecimiento del derecho, se declare que CDJ, no debió pagar suma alguna a INDUMIL por concepto de Impuesto Social a los Explosivos, en relación con las facturas emitidas entre el 14 de marzo de 2013 y el 26 de abril del mismo año. C. Teniendo en cuenta que la Compañía, incluso sin estar de acuerdo con la liquidación del impuesto, ha hecho un esfuerzo por pagar todas las facturas que se demandan para evitar perjuicios mayores, en virtud del principio de economía procesal solicito a este Honorable Despacho se ordene la devolución de las sumas que hayan sido indebidamente pagadas, con sus correspondientes intereses de mora.

D. De manera subsidiaria, en el evento en que este Despacho no acceda al total de las pretensiones anteriores, solicitamos se declare la nulidad parcial de las facturas ordenando a INDUMIL liquidar nuevamente el Impuesto Social a las Municiones teniendo en cuenta únicamente el valor de los explosivos como lo ordena la Ley 1438 de 2010.

De esta liquidación se derivaría un valor pagado en exceso por parte de CDJ, pues las facturas ya han sido pagadas, por lo que se solicita respetuosamente se ordene su devolución a favor de la Compañía, con los correspondientes intereses de mora. E. Que se declare que no corresponde a CDJ el pago de las costas en que incurra la parte demandada con relación la actuación administrativa, ni las de este proceso.” Normas violadas La demandante invocó como normas violadas, las siguientes: – Artículos 95, 209, 338 y 363 de la Constitución Política. – Artículos 3 y 42 de la Ley 1437 de 2011 - CPACA – Artículos 683 y 742 del Estatuto Tributario. – Artículo 224 de la Ley 100 de 1993 – Artículos 17, 50 y 51 del Decreto 2535 de 1993 – El concepto de la violación se sintetiza así: La actora alegó ausencia de motivación de los actos administrativos demandados, debido a que de acuerdo con el artículo 48 de la Ley 100 de 1993, el hecho generador del impuesto social a las municiones y explosivos, es el porte de las municiones y de los explosivos, y en el presente caso no existió permiso de porte de explosivos de acuerdo al Decreto Legislativo 2535 de 1993.

En consecuencia, la tenencia material de los explosivos nunca ocurrió al no tener permiso para ello, por lo que nunca se efectuó el hecho generador del mencionado impuesto. Explicó que los actos acusados son nulos, por violar los artículos 50 y 51 de Decreto Legislativo 2535 de 1993, ya que se liquidaron como parte del impuesto a las municiones y explosivos elementos como agentes de voladura y detonadores, que dicha norma los separa del concepto de explosivos[4].

Señaló que los actos administrativos demandados son nulos, por violación a los artículos 17 y 55 del Decreto Legislativo 2535 de 1993, ya que la destinación final de los explosivos al ser de carácter industrial se escapa de la finalidad del impuesto social a las municiones y explosivos. Adicionalmente, en los antecedentes de la Ley 1438 de 2011 (Proyecto de Ley 160 de 2010) se evidenció que la intención del legislador fue desincentivar el porte y el uso de armas bélicas para defensa personal, por lo que los explosivos para uso comercial no se enmarcan dentro de tal previsión. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Ministerio de Salud y Protección Social, se opuso a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos[5]: Explicó que el artículo 48 de la Ley 1438 de 2011 regula dos situaciones diferentes, la primera, respecto al porte de armas, que debe ser pagado por quien es autorizado para el porte y el segundo regula el impuesto social a las municiones y explosivos, que se cobra como un impuesto ad valorem con una tasa del 20%.

Aclaró que el concepto de impuesto ad valorem hace referencia a que el impuesto social de los explosivos y municiones recae sobre la totalidad del valor de la venta del producto, por lo que no se debe especificar otros elementos del material vendido por INDUMIL, como ocurre en el caso del Impuesto al valor Agregado - IVA. Adicionalmente propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto el Consejo de Estado al dirimir el conflicto de competencias promovido por INDUMIL[6], precisó que la DIAN, es la entidad competente para la administración de los impuestos sociales al porte de armas de fuego y a las municiones y explosivos.

La Industria Militar –INDUMIL- se opuso a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos[7]: INDUMIL señaló que legalmente únicamente está obligada al recaudo del impuesto social a las municiones y explosivos, y que si existe inconformidad en el valor del tributo, no es competente para resolver las solicitudes de reproche de los contribuyentes.

Además, al ser un impuesto ad valorem, INDUMIL solo debe expedir la factura para efectos del recaudo del impuesto, sin que se esté atribuyendo funciones que por ley pertenecen a otra entidad. El artículo 51 parágrafo 3 del Decreto Ley 2535 de 1993 faculta al Gobierno Nacional para determinar que es explosivo, lo cual se refleja en el Decreto 334 de 28 de febrero de 2002, en el que el Gobierno Nacional facultó a INDUMIL para determinar que se considera explosivo, por lo que los elementos del presente caso como anfo, pentofex, cordón detonante, emulsiones y exe ms, en su totalidad fue considerado explosivo.

La demandada solicitó se vincule al proceso a la DIAN en calidad de litisconsorte, por cuanto la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en providencia del 10 de febrero de 2014, dispuso que la DIAN es titular de una competencia residual en la administración de impuestos de orden nacional. En consecuencia, INDUMIL no es la competente para determinar si la sociedad actora está obligada a pagar el impuesto motivo de controversia.

La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos[8]: Al expedir INDUMIL una “factura de venta” en donde además de la descripción del artículo vendido y su correspondiente valor, adiciona el impuesto social a las municiones y explosivos, con la expedición de la misma, está haciendo una declaración unilateral de voluntad, como administrador de este impuesto del orden nacional, la expide en ejercicio de su función administrativa, y la misma crea una situación jurídica particular o concreta, constituyéndose en un verdadero acto administrativo de determinación de impuestos, susceptible de control jurisdiccional, al incorporar un pronunciamiento sobre el tipo de gravamen, el concepto y la cuantía del tributo.

Estimó que los impuestos sociales a las armas de fuego y a las municiones y explosivos al tener las características propias de las contribuciones especiales y no de impuestos, no pueden encasillarse dentro de “los demás impuestos internos del orden nacional cuya competencia no esté asignada a otras entidades del Estado” a los que se refiere el artículo 1º del Decreto 4048 de 2008 y por tanto, no le compete a la DIAN la administración de estas contribuciones, por lo que no tiene competencia. AUDIENCIA INICIAL En audiencia inicial celebrada el 30 de julio de 2015[9], el Tribunal Administrativo del César negó las excepciones propuestas por INDUMIL, denominadas “falta de legitimación en la causa”, “inepta demanda por indebido agotamiento de la vía gubernativa” e “inepta demanda – la factura de venta expedida no es un acto administrativo” y por el Ministerio de Salud y Protección Social denominadas: “falta de legitimación en la causa por pasiva” y “falta de agotamiento del requisito de procedibilidad”.

A su vez, señaló que no se configura ninguna excepción previa que deba ser declarada de oficio. Decisión que fue notificada en estrados y que se encuentra en firme, pues las partes no presentaron recurso alguno. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Cesar, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas. Las razones de la decisión se resumen así[10]: El artículo 48 de la Ley 1438 de 2011 determina que la base gravable del impuesto en discusión la constituye el valor de los materiales que tengan la naturaleza de municiones y/o explosivos que en ejercicio de su actividad venda la Industria Militar – INDUMIL.

El Tribunal explicó que las facturas demandadas enuncian que los productos comprados por la actora a INDUMIL fueron EMULSIÓN 70/30”, “FULMINANTE DE CACERÍA”, “EXEL MS” Y “EXEL CONNECTADE”[11], que al compararse con el artículo 4 del Decreto 334 de 2002 que define explosivo de forma legal, se puede concluir que por sí solos no son explosivos, pero al mezclarse con otros productos cumple con la definición del artículo mencionado como mezcla, por lo que el impuesto social del artículo 48 de la Ley 1438 de 2011 fue bien aplicado.

En cuanto al momento en que se hace efectivo el cobro del impuesto social, el Tribunal concluyó que de acuerdo a la sentencia C-390 de 1996 y el artículo 48 de la Ley 1438 de 2011, el hecho generador se realiza con la consecución del permiso para la compra, en el presente caso, del material explosivo, por lo que no procede el cargo propuesto por la actora.

Además, precisó que las facturas cumplen con los requisitos legales al determinar cómo impuesto social a las municiones y explosivos el 20% del valor bruto del producto vendido, porque las facturas fueron expedidas posteriormente a la publicación de la Ley 1438 de 2011. Conforme a lo expuesto el Tribunal negó las pretensiones de la demanda.

Además, Condenó en costas a la demandante, con fundamento en el artículo 188 del CPACA y el artículo 365 del Código General del Proceso. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante apeló con fundamento en los siguientes argumentos[12]: La actora alega que la sentencia de primera instancia, desconoce el artículo 50 del Decreto 2535 de 1993 y el artículo 3 del Decreto Reglamentario 2222 de 1993, debido a que permite que el impuesto social de los explosivos recaiga sobre elementos que no son explosivos, como agentes de voladura y detonantes.

La actora alega que la sentencia de primera instancia debe ser revocada por indebida motivación, debido a que el hecho generador del impuesto social a las municiones y explosivos es el porte de los mencionados materiales, por lo que de la simple compra no se puede concluir su porte, por lo que el Tribunal no interpretó de forma correcta lo establecido en el artículo 48 de la Ley 1438 de 2011, los artículos 16 y 17 del Decreto 2535 de 1993, y el artículo 32 del Decreto 2535 de 1993.

Del mismo modo, advirtió la existencia de violación al debido proceso por ausencia de motivación en la sentencia de primera instancia, toda vez que considera que el fallo no tomo en cuenta la normatividad existente. Además, solicita que no se condene en costas, debido a que no fueron probadas en el expediente y no se demostró que se actuó de mala fe, de acuerdo al artículo 188 del CPACA, y a los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso.

Además que la inconformidad planteada por la demandante en la audiencia de pruebas, relativa a la idoneidad de quien suscribe la prueba técnica no fue resuelta. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante reiteró lo expuesto en la demanda y en el recurso de apelación y agregó lo siguiente[13]: Las facturas de compra-venta demandadas no solo contienen el valor de los explosivos, sino que incluyen otros valores como el transporte de los explosivos, detonadores, agentes de voladura e incluso asistencia en la detonación, debido a que INDUMIL además de la venta incluía los servicios enunciados.

Además, el concepto rendido por el director de la fábrica de explosivos Antonio Ricaurte no satisface a cabalidad los requisitos de contradicción establecidos para la prueba pericial del CPACA. INDUMIL, reiteró de forma suscita los argumentos expuestos en la contestación a la demanda[14]. El Ministerio de Salud y Protección Social, reiteró los argumentos expuestos en la contestación a la demanda y en los alegatos de conclusión de primera instancia[15].

La DIAN reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda[16]. El Ministerio Público no se pronunció. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala decide sobre la legalidad de las facturas demandadas, por medio de las cuales INDUMIL recaudó el valor del impuesto social a las municiones y los explosivos a la actora.[17] Cuestión Previa La Sala confirmará la sentencia apelada para lo cual reitera el criterio expuesto por la Sección en sentencia de 24 de octubre de 2019[18], en la que se analizaron los mismos fundamentos de hecho y de derecho y en la que se precisó que se estudia la legalidad de los actos acusados en atención a que para la fecha de su expedición[19] no existía claridad respecto de la autoridad competente para la administración del tributo, ni de los recursos interpuestos en contra de la factura.

También se precisó que a partir de la expedición de la Resolución 124 de 20 de junio de 2014, expedida por la DIAN, a efectos de discutir en sede judicial la determinación del impuesto social a las municiones y explosivos, el interesado debe provocar un pronunciamiento de la DIAN respecto de las cuantías cobradas a través de la factura. De modo que es contra estos actos administrativos de contenido tributario y no contra las facturas emitidas por INDUMIL que procede el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Por tal razón se analizarán los planteamientos de fondo, que sustenten el recurso de apelación. De la violación al debido proceso CDJ sustentó el cargo de violación al debido proceso en que la sentencia apelada es subjetiva y carece de fundamento jurídico. Frente a la falta de motivación de las providencias judiciales, la Corte Constitucional en la sentencia T- 214/2012 señaló: “4.1.

La motivación de los fallos judiciales es un deber de los jueces y un derecho fundamental de los ciudadanos, como posición jurídica concreta derivada del debido proceso. Desde el punto de vista del operador judicial, la motivación consiste en un ejercicio argumentativo por medio del cual el juez establece la interpretación de las disposiciones normativas, de una parte, y determina cómo, a partir de los elementos de convicción aportados al proceso y la hipótesis de hecho que se construye con base en esos elementos, es posible subsumir el caso concreto en el supuesto de hecho de una regla jurídica aplicable al caso.

(T-247/06, T-302/08, T-868/09).” (Subraya la Sala) De acuerdo al criterio expuesto, para que una providencia judicial esté debidamente motivada, es necesario que se estudien las normas que aplican al caso particular para establecer que los hechos y los elementos de convicción aportados en el proceso, encuadran dentro de los supuestos de hecho contenidos en la regla jurídica aplicable al caso.

La Sala observa que en el caso bajo estudio el Tribunal en la sentencia apelada previo al estudio del fondo del asunto, hizo un recuento de la normativa aplicable al caso y de la sentencia de la Corte Constitucional C-390 de 1996. A continuación, examinó todos los cargos de ilegalidad propuestos en el escrito de demanda, analizó las normas que estimó aplicables y valoró los medios probatorios obrantes en el expediente.

En ese orden de ideas, no es de recibo el argumento de la sociedad demandante de que la sentencia de primera instancia carece de motivación. Por otra parte, la actora alegó que en la sentencia apelada el a quo violó el debido proceso, debido a que el “Concepto Técnico” aportado por la actora no se le dio el trámite de dictamen pericial, que le correspondía de acuerdo al artículo 220 del CPACA o los artículos 208 del Código General del Proceso y siguientes.

Se observa que en la audiencia inicial celebrada el 30 de julio de 2015 se dispuso “Al revisar la contestación de demanda se observa que se solicitó de manera subsidiaria el referido informe técnico. En consecuencia, como quiera que se desiste de los testimonios que ya fueron decretados, se acepta el desistimiento presentado, y en su lugar se ordena la práctica del informe técnico”.[20] En la audiencia de pruebas celebrada el 26 de agosto de 2015, la parte actora intervino para cuestionar la imparcialidad de quien suscribe el informe técnico, sin cuestionar la naturaleza de la prueba[21].

La prueba allegada fue incorporada al expediente, quedando a disposición de las partes, a fin de hacer efectivo el principio de contradicción. En dicha diligencia se señaló que: “Terminada la intervención del apoderado de la parte demandante, el Despacho le informa que al resolver el fondo del asunto, es decir al momento de dictar la correspondiente sentencia, se tendrán en cuenta sus argumentos”[22] En la sentencia apelada respecto a la prueba allegada se precisó: “… corrobora lo anterior, el informe técnico rendido por el Director de la Fábrica de Explosivos Antonio Ricaurte, en el cual concluye que los productos facturados se clasifican dentro de la categoría de explosivos.

Y, si bien el apoderado de CARBONES DE LA JAGUA S.A., controvirtió dicho informe, al considerar que quien lo suscribió es un funcionario de la entidad demandada – INDUMIL, la Sala le otorga valor probatorio, toda vez que las conclusiones a las que arribó dicho informe no distan del marco normativo que regula el tema de los explosivos”[23].

De esta forma, la inconformidad planteada por la demandante en la audiencia de pruebas fue resuelta en la sentencia, con observancia del debido proceso y el derecho de defensa. No prospera el cargo De la violación al artículo 50 del Decreto 2535 de 1993 La actora en escrito de apelación alegó que la sentencia de primera instancia viola el artículo 3 del Decreto 2222 de 1993[24], toda vez que las facturas objeto de control liquidaron el impuesto social no solo sobre el valor de los explosivos, sino también sobre otros conceptos como emulsiones y demás accesorios de los explosivos.

Esta Sala en sentencia de 24 de octubre de 2019[25] cuyo criterio se reitera, hizo referencia a las normas enunciadas como violadas por la actora, en la que concluyó lo siguiente: “[…] La actora referenció los siguientes artículos y apartes del Decreto 2535 de 1993[26]: […] […] La Sala observa que a pesar de que las normas realizan una diferenciación entre explosivos y accesorios, en la definición de explosivos enuncia claramente que son “cuerpo o mezcla”, es decir; la definición de explosivo no solo cubre un cuerpo separado, sino la combinación de materiales, que sean susceptibles de producir una gran cantidad de gases con violentos efectos mecánicos o térmicos. […]” En cuanto al artículo 3 del Decreto Reglamentario 2222 de 1993, la Sala observa que contiene definiciones de diferentes elementos utilizados en la manipulación de explosivos, como los agentes de voladura, detonador común, detonador eléctrico y explosivos, pero no desvirtúan la razón que los explosivos pueden ser mezclas, por lo que la “Emulsión 70/30” cumple a cabalidad con la definición normativa. […] Adicionalmente, el artículo 5 del Decreto 334 de 2002, que regula de forma exclusiva los explosivos, enuncia lo siguiente: […] De acuerdo a lo expuesto por la norma transcrita, INDUMIL tiene la facultad de determinar que se considera explosivo, por lo que en el presente caso y de acuerdo a su conocimiento técnico y apegándose a la normatividad existente, le confirió el carácter de explosivo a la “Emulsión 70/30” en la venta a la actora.

La Sala aclara, que lo resuelto en concepto de 4 de julio de 1995 por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, fue el efecto de un análisis respecto a si INDUMIL podía constituir contratos de asociación con otras empresas, con el fin de fabricar explosivos, pero no se hizo un estudio específico para determinar que son en realidad explosivos o no. […] Además, respecto al análisis sobre el nitrato de amonio que se realizó en el concepto mencionado se observa que por medio de los artículos 17 y 18 del Decreto 334 de 2002 se determinó cuando dicho componente se considera explosivo y cuando no, de acuerdo a la concentración de nitrógeno del producto, por lo que es un caso aislado y específico. […]” De acuerdo al criterio expuesto, los explosivos no deben considerarse como elementos independientes o separados, sino como cuerpo o mezcla.

En el presente caso, las facturas demandadas hacen referencia a los siguientes elementos vendidos, que se definen como: - Emulsión[27]: “Es un producto de la dispersión mecánica de una fase acuosa de las sales oxidantes en una fase aceitosa en presencia de emulsificantes, que sometidas a un alto esfuerzo de corte, permiten la formación de pequeñas micelas.” - Emulsión 70/30[28]: “Las emulsiones son materiales explosivos que contienen cantidades importantes de oxidantes disueltos en gotas de agua, rodeados de un combustible que es incapaz de mezclarse.” - Exel MS[29]: “Es un conjunto de detonadores que permiten una iniciación no eléctrica de retardo corto de patrones de explosión” - Exel Connectadet [30]: “Es un detonador bidireccional formado por un tubo amarillo no eléctrico bidireccional que tiene 10 detonadores de la misma demora en ambos extremos, ensamblado en un conector de plástico que permite una conexión fácil y simple a la línea de cordón detonante Cordtex ™” - Pentofex[31]: “Es un explosivo multiplicador a base de pentolita con alta densidad, velocidad y presión de detonación. Los multiplicadores Pentofex son formulados con una mezcla de TNT y pentrita (PETN) de la más alta calidad que asegura su confiabilidad, consistencia y durabilidad en los ambientes de voladura.” - Fulminante de Cacería[32]: “Es la parte del cartucho donde se aloja la materia explosiva (fulminante) destinada a iniciar la inflamación de la carga explosiva que propulsará el proyectil.” De acuerdo a las definiciones expuestas, y conforme con la definición de explosivo del artículo 50 del Decreto 2535, que concuerda con la del artículo 4 del Decreto 334 de 2002, se puede concluir que los elementos definidos, cumplen con las características de ser un explosivo, por lo que contrario a lo alegado por la actora, los productos en la facturas hacen parte de una mezcla, que en determinadas circunstancias puede generar una gran cantidad de gases con violentos efectos mecánicos o térmicos[33].

La Sala reitera de acuerdo a la sentencia antes citada, que el artículo 3 del Decreto Reglamentario 2222 de 1993 no desvirtúa que los explosivos sean mezclas y, que el artículo 5 del Decreto 334 de 2002, le confiere la facultad a INDUMIL de determinar que son explosivos. No prospera el cargo. Indebida motivación por ausencia de los elementos constitutivos del impuesto social a los explosivos La actora alegó que la sentencia de primera instancia erró al determinar que el hecho generador del impuesto social a las municiones y explosivos es el permiso de porte de material explosivo, debido a que la factura no representa un permiso de porte, por lo que nunca se materializó el hecho generador por la compra del material descrito en las facturas.

Esta Sala en sentencia de 24 de octubre de 2019 precisó respecto al hecho generador del impuesto a los explosivos, lo siguiente[34]: “[…] La Sala advierte, que el impuesto bajo análisis al ser cobrado ad valórem, determinó que la tarifa del 20% recae sobre una transacción, por lo que en el caso del impuesto social a las municiones y explosivos, el sujeto pasivo es el que paga por las municiones o los explosivos y el hecho generador, la transacción de las municiones o explosivos, que en el presente caso es la compra venta de dichos productos, de acuerdo a lo establecido por el legislador[35]. […]” (Subraya la Sala) De acuerdo al criterio expuesto y que se reitera, el hecho generador del impuesto a los explosivos no es el permiso de porte como lo alegó la actora, sino que recae sobre una transacción que es la venta de explosivos, sobre el que recae un impuesto ad valorem del 20%.

En consecuencia, no prospera el cargo. De la condena en costas Conforme a lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 365 numeral 8 del Código General del Proceso, la Sala no condenará en costas y revocará la condena en costas de la sentencia apelada, por cuanto en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: REVOCAR el numeral tercero de la sentencia apelada, el cual quedará así: “TERCERO: Sin condena en costas”

SEGUNDO: En lo demás CONFIRMAR la sentencia apelada.

TERCERO: Sin condena en costas CUARTO: RECONOCER personería a Wilson Ricardo Sánchez Pinzón para actuar como apoderado del Ministerio de Salud y Protección Social en los términos del poder conferido a folio 639 del cuaderno principal y a Tatiana Orozco Cuervo para actuar como apoderada de la DIAN en los términos del poder conferido a folio 652 del cuaderno principal.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente de la Sección | | | | | | | | | | | | |MILTON CHAVES GARCÍA |JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÌREZ | ACLARACIÓN DE VOTO - Naturaleza jurídica y control de legalidad de las facturas de liquidación y cobro del impuesto social a las municiones y los explosivos / FACTURA DE LIQUIDACIÓN Y COBRO DEL IMPUESTO SOCIAL A LAS MUNICIONES Y EXPLOSIVOS - Naturaleza jurídica.

No constituye un acto administrativo, pues, solo tiene carácter informativo, dado que refleja una tarifa que por expresa disposición del legislador se aplica a la compraventa de materiales explosivos. / FACTURA DE LIQUIDACIÓN Y COBRO DEL IMPUESTO SOCIAL A LAS MUNICIONES Y EXPLOSIVOS - Control de legalidad. Solo son demandables las facturas expedidas por INDUMIL con anterioridad a la Resolución DIAN 124 del 20 de junio de 2014, sin que ello implique su reconocimiento como actos administrativos [M]i desacuerdo con la posición asumida por la Sala radica en la asimilación a actos administrativos otorgada a las facturas mediante las cuales se liquidó el impuesto social a las municiones y explosivos.

Considero que dichas facturas no constituyen actos administrativos que creen, modifiquen o extingan una situación jurídica particular, toda vez que, a mi juicio, su naturaleza es simplemente informativa, dado que refleja una tarifa que por expresa disposición del legislador se aplica a la compraventa de materiales explosivos. Además, fueron expedidas por una entidad que solo recauda el tributo y no tiene la administración del mismo.

No obstante, acogiendo la posición mayoritaria de la Sala, y solo frente a los actos expedidos con anterioridad a la Resolución DIAN 124 del 20 de junio de 2014, se debe abordar su estudio por parte de la jurisdicción, sin que ello implique por sí el reconocimiento de las facturas como actos administrativos. FUENTE FORMAL: RESOLUCIÓN DIAN 124 DE 2014 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA ACLARACIÓN DE VOTO Consejero: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Radicación: 20001-23-33-000-2013-00302-02 (22246) Actor: CARBONES DE LA JAGUA S.A. Demandado: INDUSTRIA MILITAR INDUMIL Y OTROS Con el respeto debido por la decisión mayoritaria, me permito aclarar el voto en la providencia del 4 de diciembre de 2019, proferida dentro del proceso de la referencia, mediante la cual se resolvió confirmar la sentencia del Tribunal Administrativo del Cesar, que negó las pretensiones de la demanda.

Lo anterior, por cuanto comparto la decisión, aunque parcialmente la fundamentación de dicha providencia. En efecto, mi desacuerdo con la posición asumida por la Sala radica en la asimilación a actos administrativos otorgada a las facturas mediante las cuales se liquidó el impuesto social a las municiones y explosivos. Considero que dichas facturas no constituyen actos administrativos que creen, modifiquen o extingan una situación jurídica particular, toda vez que, a mi juicio, su naturaleza es simplemente informativa, dado que refleja una tarifa que por expresa disposición del legislador se aplica a la compraventa de materiales explosivos.

Además, fueron expedidas por una entidad que solo recauda el tributo y no tiene la administración del mismo. No obstante, acogiendo la posición mayoritaria de la Sala, y solo frente a los actos expedidos con anterioridad a la Resolución DIAN 124 del 20 de junio de 2014, se debe abordar su estudio por parte de la jurisdicción, sin que ello implique por sí el reconocimiento de las facturas como actos administrativos.

En los términos señalados pongo de presente mi desacuerdo con la fundamentación de la providencia. Con todo comedimiento, STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO ACLARACIÓN DE VOTO - Naturaleza jurídica y control de legalidad de las facturas del impuesto social a las municiones y explosivos expedidas por INDUMIL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CONTRA ACTOS DE DETERMINACIÓN DEL IMPUESTO SOCIAL A LAS MUNICIONES Y EXPLOSIVOS - Legitimación en la causa por pasiva.

Falta de legitimación de INDUMIL y del Ministerio de Salud y Protección Social / RECAUDO DEL IMPUESTO SOCIAL A LAS MUNICIONES Y EXPLOSIVOS - Competencia de INDUMIL / SUJETO ACTIVO DEL IMPUESTO SOCIAL A LAS MUNICIONES Y EXPLOSIVOS - Reiteración de jurisprudencia. La función de INDUMIL se limita a recaudar el tributo sin que por ello adquiera la calidad de sujeto activo del mismo / IMPUESTO SOCIAL A LAS MUNICIONES Y EXPLOSIVOS - Sujeto activo.

El artículo 224 de la Ley 100 de 1993 ni la normativa que rige la actividad de INDUMIL le atribuyen a esta entidad la calidad de sujeto activo del tributo / SUJETO ACTIVO DE IMPUESTO INDIRECTO - Atribuciones / SUJETOS ACTIVO Y PASIVO DE IMPUESTO INDIRECTO - Diferencia / IMPUESTO SOCIAL A LAS MUNICIONES Y EXPLOSIVOS - Naturaleza jurídica. Es un impuesto indirecto / IMPUESTO INDIRECTO - Repercusión / INDUMIL - Objeto y funciones / PROCEDIMIENTO DE DEVOLUCIÓN DE PAGO DE LO NO DEBIDO O EN EXCESO DEL IMPUESTO SOCIAL A LAS MUNICIONES Y EXPLOSIVOS – Competencia. Corresponde a la DIAN en virtud de la cláusula de competencia residual prevista en el Decreto 4048 de 2008 / FACTURA DEL IMPUESTO SOCIAL A LAS MUNICIONES Y EXPLOSIVOS EXPEDIDA POR INDUMIL – Objeto.

Dada la falta de competencia de Indumil para liquidar el impuesto, los actos que emite en desarrollo de su función tienen como único objeto trasladar al consumidor de los bienes gravados la cuantía de la obligación tributaria prevista en la ley / IMPUESTO SOCIAL A LAS MUNICIONES Y EXPLOSIVOS - Repercusión [E]stimo que sí concurría una falta de legitimación en la causa por pasiva para el caso de Indumil (también sobre el Ministerio de Salud y Protección Social), habida cuenta del papel que la normativa le asigna en relación con el «impuesto social a las municiones y explosivos», que estimo pertinente precisar: 5.1- Según el artículo 27 del Decreto 1283 de 1996, modificado por el artículo 3.° del Decreto 1792 de 2012[36], le corresponde a la entidad demandada recaudar el tributo debatido y girarlo mensualmente al Fosyga (actualmente, la Adres).

Dicho precepto se limita a establecer el mecanismo con el que se asegura que los ingresos percibidos por el tributo queden afectos a la destinación específica que les asignó la ley, sin que quepa inferir de tal reglamentación del artículo 224 de la Ley 100 de 1993 que se esté designando a Indumil como sujeto activo del tributo. La calidad de sujeto pasivo de un impuesto indirecto como el que nos ocupa, obligado a repercutirlo, no es asimilable a la de sujeto activo del mismo.

Esta, a diferencia de aquella, implica gran variedad de atribuciones legales relativas al procedimiento de gestión administrativa tributaria, que están especificadas en el inciso 3.º del artículo 1.° del Decreto 4048 de 2008. Valga señalar, a manera de ejemplo, que en el IVA quien vende bienes o presta servicios es el contribuyente sujeto pasivo del tributo (artículos 2.º y 4.º del ET) –aunque no sea el titular de la capacidad económica sobre la que recae el impuesto, pues no es quien realiza la operación de consumo– y en ningún sentido llega a ser el sujeto activo de la figura, ni siquiera si el vendedor obligado a repercutir el impuesto es una entidad de derecho público que interviene en el mercado de bienes y servicios.

En este sentido, se trae a colación que la Sección ya había indicado que la función de Indumil se restringe a recaudar el impuesto sin llegar a confundirse con la calidad de sujeto activo del mismo. Así se hizo en la sentencia del 02 de diciembre de 2015 (exp. 19798, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez) (…) 5.2- La normativa que rige la actividad de Indumil, en tanto EICE, tampoco le atribuye a la demandada la calidad de sujeto activo del impuesto social a las municiones y explosivos.

De modo concreto, Indumil se rige por los Decretos Ley 3135 Bis de 1954 y 0574 de 1955, por los Decretos 2346 de 1971 y 2069 de 1984 y por sus Estatutos Internos, contenidos en el Acuerdo nro. 439 de 2001. Según el artículo 3.° de estos Estatutos Internos, Indumil tiene por objeto el desarrollo de la política general del Gobierno en materia de importación, fabricación y comercio de armas, municiones y explosivos y elementos complementarios, así como la explotación de los ramos industriales acordes con su especialidad (norma compilada por el artículo 1.2.2.1.1 del Decreto 1070 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo de Defensa).

Para ejecutar su objeto, la entidad cuenta, entre otras, con las funciones de «fabricar, importar y comercializar armas deportivas, de defensa personal, municiones, explosivos, materias primas, maquinaria y equipo para la producción de estos»; y «producir, importar y comercializar materias primas para utilización industrial con las cuales puedan formarse mezclas explosivas» (subraya añadida), en los términos señalados por las letras c) y d) del artículo 6.° ibidem.

En esas condiciones, el régimen sobre las competencias de Indumil no la habilita para fiscalizar y gestionar el impuesto social a las municiones y explosivos, potestades que, necesariamente, corresponden al sujeto activo del gravamen. 5.3- Corolario de lo anterior, la intervención de Indumil en la relación jurídico tributaria existente con motivo del tributo en cuestión solo se explica en la medida en que se trata de una empresa industrial y comercial del Estado que vende los bienes gravados, en virtud de un monopolio establecido a favor del Estado por el artículo 223 constitucional y las demás normas que lo desarrollan.

(…) 7- Careciendo Indumil de competencia para liquidar el impuesto, los actos que emite en desarrollo de su función tienen como único objeto trasladar al consumidor de los bienes gravados la cuantía de la obligación tributaria prevista en la ley. Si el repercutido de este tributo, que es el adquirente de los bienes, tuviera alguna inconformidad con la cuantía del gravamen señalada en la factura expedida por Indumil, debía acudir ante el verdadero sujeto activo de la figura impositiva y provocar una decisión administrativa sobre la determinación del tributo y/o la devolución de las sumas trasladadas mediante la factura de venta.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1283 DE 1996 – ARTÍCULO 27 / DECRETO 1792 DE 2012 – ARTÍCULO 3 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 224 / DECRETO 4048 DE 2008 - ARTÍCULO 1 INCISO 3 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 2 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 4 / DECRETO LEY 3135 DE 1954 / DECRETO 0574 DE 1955 / DECRETO 2346 DE 1971 / DECRETO 2069 DE 1984 / ACUERDO 439 DE 2001 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 1070 DE 2015 – ARTÍCULO 1.2.2.1.1 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTÍCULO 223 ACLARACIÓN DE VOTO / CONTROL DE LEGALIDAD DE FACTURAS POR LAS QUE SE REPERCUTE IMPUESTO INDIRECTO - Improcedencia. Reiteración de jurisprudencia / FACTURAS DE REPERCUSIÓN DE IMPUESTO INDIRECTO – Naturaleza jurídica.

Reiteración de jurisprudencia / CONTROL DE LEGALIDAD DE ACTO DE DETERMINACIÓN DE TRIBUTO - Acto demandable. Reiteración de jurisprudencia. La demanda se debe dirigir contra la decisión de la administración de liquidar el tributo / FACTURA DE COBRO DE TRIBUTO EXPEDIDA POR ENTIDAD TERRITORIAL - Naturaleza jurídica. Es un verdadero acto administrativo, porque se trata de un documento producto de la potestad de gestión fiscal de que gozan las entidades territoriales frente a los gravámenes respecto de los cuales tienen la calidad de sujeto activo / CONTROL DE LEGALIDAD DE FACTURAS DE COBRO DE TRIBUTOS EXPEDIDAS POR ENTIDADES TERRITORIALES - Procedencia. Reiteración de jurisprudencia. Las facturas de cobro que en otras ocasiones la Sección ha reconocido como actos administrativos han sido auténticos documentos liquidatorios, a través de los cuales una entidad de derecho público, en calidad de sujeto activo del tributo e investida de potestad tributaria, ha determinado la cuantía de una obligación fiscal en cabeza de un sujeto pasivo / CONTROL DE LEGALIDAD DE ACTO DE DETERMINACIÓN DEL IMPUESTO SOCIAL A LAS MUNICIONES Y EXPLOSIVOS - Acto demandable / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Acto demandable.

Reiteración de jurisprudencia / SOLICITUD DE DEVOLUCIÓN DE PAGOS EN EXCESO O DE LO NO DEBIDO DE OBLIGACIONES TRIBUTARIAS - Procedimiento. Previamente a acudir ante la jurisdicción se debe agotar el procedimiento administrativo previsto para la devolución de saldos a favor. Reiteración de jurisprudencia / SOLICITUD DE DEVOLUCIÓN DE PAGOS EN EXCESO O DE LO NO DEBIDO DEL IMPUESTO SOCIAL A LAS MUNICIONES Y EXPLOSIVOS - Procedimiento aplicable / SOLICITUD DE DEVOLUCIÓN DE PAGOS EN EXCESO O DE LO NO DEBIDO DEL IMPUESTO SOCIAL A LAS MUNICIONES Y EXPLOSIVOS - Término / PRETENSIÓN JUDICIAL DE DEVOLUCIÓN DE PAGOS EN EXCESO O DE LO NO DEBIDO DEL IMPUESTO SOCIAL A LAS MUNICIONES Y EXPLOSIVOS - Acto demandable 7.1- La Sección ya se había pronunciado, en una cuestión que guarda similitud a la que se debate en el caso concreto, en el sentido de que no son susceptibles de control judicial las facturas que emite quien repercute el tributo, aclaración en la que resulta pertinente insistir en esta ocasión. Me refiero al análisis efectuado en la sentencia del 06 de agosto de 2009 (exp. 16045, CP: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas), que se abstuvo de juzgar las facturas emitidas por una entidad pública en virtud de un contrato de suministro de energía eléctrica, en las que, además del valor de la energía vendida, se identificó el monto de una obligación tributaria.

En ese precedente se indicó (las subrayas son añadidas): … la Sala considera que las facturas demandadas, en esencia, son actos jurídicos derivados de un contrato de suministro de energía eléctrica y que si bien en esas facturas se evidencia una decisión tomada por CORELCA en ejercicio de la función administrativa que asigna la Ley a entidades diferentes a las administradoras del tributo, esto no implica que las facturas cambien de naturaleza jurídica y se conviertan en acto administrativo, pues, lo que determina la existencia de un acto administrativo, no es el documento en el que se materialice la decisión sino, la decisión en sí misma de la Administración de crear, modificar o extinguir una situación jurídica concreta ( ) En consecuencia, ni las facturas, ni las respuestas proferidas por las entidades del Estado ante los reclamos de los particulares contra las facturas constituyen per se actos administrativos, pues es necesario, para que se configure una decisión del Estado, que lleve inmersa una prerrogativa propia del poder público.

La prerrogativa inmersa en la presente discusión es la de liquidación y recaudo de un tributo por parte de una empresa industrial y comercial del Estado que no se derivó de la ejecución de un contrato sino por autoridad de la ley. 7.2- A partir de esas consideraciones, esta corporación concluyó que, cuando se discuta la determinación de un tributo, la demanda debe estar dirigida contra la decisión de la Administración de liquidarlo[37]. 7.3- La anterior aclaración no riñe con el hecho de que la Sección haya reconocido el carácter de «verdaderos actos administrativos» que detentan algunas «facturas de cobro» emitidas por entes territoriales[38].

Lo anterior porque los documentos a los que entonces se refería distan de los que aquí fungen como actos acusados, pues las facturas de cobro que en otras ocasiones la Sección ha reconocido como actos administrativos han sido auténticos documentos liquidatorios, a través de los cuales una entidad de derecho público, en calidad de sujeto activo del tributo e investida de potestad tributaria, ha determinado la cuantía de una obligación fiscal en cabeza de un sujeto pasivo.

En esa medida se trataba de documentos emitidos producto de la potestad de gestión fiscal de que gozan las entidades territoriales frente a los gravámenes respecto de los cuales tienen la calidad de sujeto activo. 8- Para discutir en sede judicial la determinación del impuesto social a las municiones y explosivos, el interesado debe provocar un pronunciamiento del sujeto activo del tributo (i.e. la DIAN) respecto de las cuantías que le haya cobrado Indumil como obligado a repercutir a través de las facturas de venta.

Es contra estos actos administrativos de contenido tributario –y no contra las facturas emitidas por Indumil– que procedería el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 8.1- Téngase en cuenta que, en los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, el acto administrativo es la pieza fundamental, pues no solo es prueba de los hechos que se narran en la demanda de impugnación, sino que es el objeto de la misma pretensión y del proceso.

Eso supone que, ab initio, el juez debe verificar si hay una decisión capaz de haber producido o de producir ahora algún efecto general o particular, en el sentido clásico: que cree, extinga o modifique definitivamente una situación jurídica general o particular (auto del 19 de mayo de 2016, exp. 20392, CP: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas). 8.2- Adicionalmente, si, como en el sub lite, el interesado pretende solicitar la devolución de sumas pagadas de forma indebida o en exceso, debe provocar la respectiva decisión administrativa del sujeto activo del impuesto y no solicitar directamente la devolución a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Así, porque, a efectos de acceder a la devolución de los pagos en exceso o de no lo debido por concepto de obligaciones tributarias, es perentorio que se agote el procedimiento administrativo que se aplica para las devoluciones de saldos a favor (sentencia de esta Sección del 20 de febrero de 2017, exp. 20960, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez); lo que implica que, antes de acudir a la vía judicial, el interesado debe solicitar la devolución ante el sujeto activo y, una vez surtido el correspondiente procedimiento, solicitar el control de legalidad de dicha actuación ante esta jurisdicción. Si no fuera así, no existiría un acto administrativo de contenido tributario que controlar. 8.3- En suma, si no hay acto de determinación del impuesto proferido por el sujeto activo del impuesto social a las municiones y explosivos –titular de las correspondientes competencias de gestión administrativa tributaria– ni decisión del mismo sobre la devolución del impuesto que el administrado estima que ha pagado de forma indebida o en exceso, no existe decisión administrativa en materia tributaria pasible de control judicial por parte de esta jurisdicción. 9- Por ende, cuando quiera que los compradores de material explosivo consideren que efectuaron pagos en exceso y/o de lo no debido, deben solicitar esos montos en devolución a la autoridad competente y la decisión que adopte la Administración será susceptible de control judicial ante esta jurisdicción, puesto que esa sí que será, a diferencia de la factura de venta, la manifestación unilateral de voluntad de la entidad competente sobre una situación jurídica concreta y particular (i.e. la devolución solicitada).

El señalado camino procedimental surge porque en el gravamen debatido no está instaurado el deber formal de efectuar una autoliquidación del tributo, susceptible de ser corregida por parte del sujeto pasivo, y que habilite requerir de la Administración tributaria la devolución de los valores pagados en exceso o de forma indebida. Así las cosas, en observancia de los artículos 29, 95 (ordinal 9.º) y 363 constitucionales y 10 y 102 del CPACA, la vía procedimental que habilita el ordenamiento tributario para que quienes soportan el impuesto tramiten la devolución del tributo que estimen injustamente asumido, es la de las solicitudes de devolución por pago en exceso y de lo no debido que regula el inciso segundo del artículo 850 del ET y sus disposiciones reglamentarias, particularmente las que actualmente se encuentran compiladas en el artículo 1.6.1.21.21 y siguientes del Decreto Único Reglamentario en materia Tributaria (DURT, Decreto 1625 de 2016, que compiló el Decreto 2277 de 2012).

Concretamente, según el marco jurídico previsto en los artículos 1.6.1.21.22 y 1.6.1.21.27 del DURT y 2536 del Código Civil, los adquirentes de los bienes gravados con el impuesto social a las municiones y explosivos cuentan con un término de cinco años, para presentar la respectiva solicitud de devolución por pago en exceso y/o de lo no debido y la decisión que adopte la autoridad frente a esa solicitud representa el acto administrativo pasible de control judicial, previo agotamiento de los recursos que obligatoriamente se deban adelantar en vía administrativa.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 29 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 95 NUMERAL 9 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 363 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 10 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 102 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 850 / DECRETO 1625 DE 2016 ÚNICO REGLAMENTARIO EN MATERIA TRIBUTARIA - ARTÍCULO 1.6.1.21.21 / DECRETO 1625 DE 2016 ÚNICO REGLAMENTARIO EN MATERIA TRIBUTARIA - ARTÍCULO 1.6.1.21.22 / DECRETO 1625 DE 2016 ÚNICO REGLAMENTARIO EN MATERIA TRIBUTARIA - ARTÍCULO 1.6.1.21.27 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia del control de legalidad de las facturas que liquidan tributos se reitera la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta del 18 de junio de 2014, radicación 70001-23-31-000- 2004-00381-01(17988), C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia del control de legalidad de las facturas de cobro de tributos expedidas por entidades territoriales se citan las siguientes providencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta: auto del 10 de septiembre de 2014, radicación 13001-23-33-000-2013-00331- 01(20732), C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez y sentencias de 2 de agosto de 2017, radicación 05001-23-31-000-2007-02983-01(20907), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto y del 13 de diciembre de 2017, radicación 05001-23-31-000-2007-00070-01 (20863), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

ACLARACIÓN DE VOTO - Naturaleza jurídica y control de legalidad de las facturas del impuesto social a las municiones y explosivos expedidas por INDUMIL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CONTRA FACTURAS DEL IMPUESTO SOCIAL A LAS MUNICIONES Y EXPLOSIVOS EXPEDIDAS POR INDUMIL - Ineptitud sustantiva de la demanda. Falta de legitimación en la causa por pasiva de INDUMIL e inexistencia de acto administrativo de contenido tributario controlable ante la jurisdicción / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CONTRA FACTURAS DEL IMPUESTO SOCIAL A LAS MUNICIONES Y EXPLOSIVOS EXPEDIDAS POR INDUMIL - Procedencia en el caso concreto.

Aunque el proceso estaba afectado por ineptitud sustantiva de la demanda, por falta de legitimación en la causa pasiva de INDUMIL e inexistencia de acto administrativo de contenido tributario controlable ante la jurisdicción, se avala el estudio del fondo del asunto con el fin de evitar un fallo inhibitorio en aras de salvaguardar la tutela judicial efectiva / REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE INTERPOSICIÓN Y DECISIÓN DE LOS RECURSOS LEGALMENTE OBLIGATORIOS O AGOTAMIENTO DE LA VÍA ADMINISTRATIVA - Improcedencia en el caso concreto.

En el asunto no es que la Administración no le haya dado la oportunidad al demandante de interponer los recursos pertinentes, sino que antes de formular la demanda el mismo nunca se acercó a la autoridad para plantear formalmente su reclamación / DEFINICIONES DE PÁGINAS DE INTERNET - Alcance para fines judiciales. [E]l proceso en el cual se dictó sentencia no solo estuvo mal convocado en el extremo pasivo al dirigirse contra entidades distintas a la DIAN, sino que, además, los documentos sobre los cuales recae la acusación (i.e. las facturas comerciales emitidas por Indumil) no son, de ninguna forma, actos administrativos sobre los cuales resulte posible adelantar un control judicial. 11- Aunque estimo que el proceso estaba afectado por una ineptitud sustantiva de la demanda, comparto el esfuerzo hecho por la Sala para evitar incurrir en un fallo inhibitorio en aras de salvaguardar la tutela judicial efectiva.

Por eso, acompaño lo decidido en la sentencia, aunque insisto, por vía de esta aclaración, en que el derecho positivo, desde siempre, brindó cauces para que aquellos que soportaron el pago del impuesto que estimaban excesivo o indebido, plantearan sus reclamaciones a la Administración. 12- De otra parte, puestos a resolver los cargos de apelación, comparto el juicio de que, de conformidad con las previsiones del artículo 3.º del Decreto 2222 de 1993, todos los bienes adquiridos por la demandante tienen la calificación jurídica de explosivos.

Sin embargo, aclaro que no estoy de acuerdo con aquellos apartes de la providencia en los que se emplean definiciones ajenas al mundo del derecho, tomadas de efímeras páginas de internet de empresas comerciales como Orica y de anónimas enciclopedias cubanas (Ecured), citadas en las