11001-03-15-000-2019-03719-01 — Consejo de Estado

IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD Para que el Juez constitucional pueda pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado es necesario que este supere los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judicial, de tal manera debe concluirse que la acción de tutela de la referencia, resulta improcedente por desconocimiento del principio de subsidiariedad, teniendo en cuenta que las decisiones que se censuran fueron originadas y motivadas con información temporal laboral distinta a la que hoy se pretende hacer valer, pues se insiste, desde el acto acusado y la demanda misma, siempre se hizo referencia expresa a una vinculación en propiedad de febrero de 1993 a 25 de marzo de 2016 y no, de años anteriores como mal lo pretende hoy el accionante, sean tenidos en cuenta.

(…) Adicionalmente, el hecho de que la relevancia de dicha información laboral solo fuere advertida en el momento en que se interpuso recurso de apelación contra la decisión del Juez Dieciséis Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, resulta extemporánea y rompería con el principio de congruencia que debe existir entre la demanda y la sentencia que ponga fin al asunto, toda vez que claramente cambia la situación fáctica que dio origen a las pretensiones inicialmente propuestas.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., cinco (5) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03719-01(AC) Actor: ALBERTO LUIS ANAYA NAVARRO Demandado: SUBSECCIÓN C DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Y OTRO La Sala procede a decidir la impugnación[1] interpuesta por el señor Alberto Luis Anaya Navarro, contra la sentencia del 12 de septiembre de 2019, proferida por la sección quinta del Consejo de Estado, que declaró improcedente la acción de tutela por él incoada contra la subsección C de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Juzgado Dieciséis Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá. EL ESCRITO DE TUTELA Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte demandante[2]: El señor Alberto Luis Anaya Navarro, actuando a través de apoderado judicial, incoó demanda, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Bogotá, con el fin de controvertir el acto administrativo a través del cual le reconoció y ordenó el pago de una cesantía definitiva anualizada, desconociendo en tal reconocimiento la inclusión de la «RETROACTIVIDAD acorde al último salario devengado de acuerdo a lo establecido en la Ley 91 de 1989 y la Ley 344 de 1996».

El asunto, bajo radicado 2017-00062, fue resuelto en primera instancia por el Juzgado Dieciséis Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, a través de sentencia del 31 de mayo de 2018, en la que negó las súplicas de la demanda. El accionante interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia, el cual fue desatado por la subsección c de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 10 de julio de 2019, en la cual confirma la negativa del a quo.

Al respecto, la parte actora manifiesta que las decisiones emitidas por las autoridades accionadas se encuentran incursas en desconocimiento del precedente, al pasar por alto la vinculación temporal que tuvo el actor antes del 31 de diciembre de 1981, para definir su derecho. Pretensiones Como consecuencia de lo anterior, el señor Alberto Luis Anaya Navarro solicitó que, en amparo de los derechos fundamentales invocados, se dejen sin efectos las decisiones judiciales proferidas por las autoridades accionadas, dentro del expediente 2017-00062 y, en su lugar, se les ordene emitir una nueva decisión favorable a sus intereses, en la que se ordene «el reconocimiento, liquidación y pago de una cesantía definitiva anualizada con RETROACTIVIDAD acorde al último salario devengado por [el] accionante, de acuerdo a lo establecido en la Ley 91 de 1989 y la Ley 344 de 1996».

ACTUACIÓN PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA Mediante auto del 14 de agosto de 2019[3], la sección quinta del Consejo de Estado, admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó la notificación de los magistrados de la subsección C de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y al Juez Dieciséis Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 y concordantes del Decreto 2591 de 1991.

Igualmente, ordenó vincular y notificar del asunto a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en calidad de terceros interesados. INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO Subsección C de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca[4]. El magistrado ponente[5] de la decisión acusada, mediante escrito del 26 de agosto de 2019, adujo que se cumplió con lo establecido en la ley para tramitar y decidir el proceso contencioso cuestionado, cuyo resultado fue negar las suplicas de la demanda, para o cual recordó las consideraciones expuestas en su momento, de lo cual resaltó: «[…] Así mismo, no se estimaron las vinculaciones de tiempo interino y temporal del demandante por dos razones. i.-) porque entre estas y el nombramiento en propiedad hubo interrupción de la relación laboral, y ii.-) dichas vinculaciones datan de periodos distintos a los reconocidos en el acto administrativo demandado Resolución 6830 del 30 de septiembre de 2016, siendo claro, que las prestaciones sociales, incluidas las cesantías que se derivaron de las citadas vinculaciones ya fueron canceladas, y además, no fueron objeto de la Litis en el asunto que se analizó frente al demandante, pues lo que se debatió en esta instancia, fue el régimen aplicable a las cesantías canceladas por el periodo comprendido entre […] febrero de 1993 y 25 de marzo de 2016. […]» Ministerio de Educación Nacional[6] El ente ministerial, mediante escrito de 19 de septiembre de 2019, es decir, fuera del término otorgado para ello, solicitó que se nieguen las pretensiones de la parte actora, al señalar que la decisión acusada no se encuentra incursa en ninguna de las causales genéricas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales y, además, se presenta falta de legitimación en la causa por pasiva, en tanto el llamado responder, de acuerdo con las pretensiones de la parte actora, es el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

LA SENTENCIA IMPUGNADA La sección quinta del Consejo de Estado, mediante sentencia del 12 de septiembre de 2019[7], declaró improcedente la acción de tutela incoada por el señor Alberto Luis Anaya Navarro, contra la subsección C de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al considerar que: «[…] 67. Revisados los defectos alegados, la Sala advierte que estos no se configuran por las razones que pasan a analizarse: 8.1.

Análisis del cargo del defecto sustantivo alegado 68. En el caso bajo examen la parte actora alega que se incurrió en el citado defecto por la indebida aplicación de la Ley 91 de 1989 y el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, por lo que estas Sala infiere que la inconformidad del actor obedece a que las cesantías definitivas solicitadas por este no se liquidaron de manera retroactiva. […] 77.

En efecto, el señor Alberto Luis Anaya Navarro fue nombrado en calidad de docente nacionalizado, pues su nombramiento en propiedad se realizó mediante la Resolución Nº 0202 del 1 de febrero de 1993 al servicio del distrito capital de Bogotá en el colegio Santa Teresita, circunstancia que fue advertida por la autoridad judicial accionada. 78.

Así mismo, como lo expuso el Tribunal demandado en la sentencia objeto de tutela, la Ley 344 de 1996 en su artículo 13 no modificó el régimen de cesantías para los docentes previsto en el literal d) del numeral 3º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, norma aplicable al caso del actor, en razón a la fecha de vinculación como docente en propiedad, la cual es anterior a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, contrario a lo considerado por el accionante. 79.

Así pues, la norma aplicada por el Tribunal, es clara al advertir que los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 se les reconocerán las cesantías con un sistema de retroactividad consistente en el pago de un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, mientras que para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990 se les aplica el sistema anualizado de cesantías sin la retroactividad y con pago de intereses, por lo que no le asiste razón a la parte actora al afirmar que el régimen su régimen de cesantías debe ser aquel con retroactividad. 80.

Con la aplicación por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, de la disposición anterior al caso concreto, se puede discernir que esta no modificó los derechos convencionales adquiridos ni el régimen de cesantías de los docentes previsto en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989. 81. En consecuencia, para la Sala la conclusión a la que arribó el juez natural al momento de fundamentar su decisión en lo dispuesto en el artículo 1° y en el literal b) del numeral 3° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y lo consagrado en el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, no es desproporcionada, irracional ni arbitraria, por el contrario, la interpretación que realizó, resultó ser acertada, razonada y acorde con el objeto de la norma, el cual establece el régimen en el que se debió liquidar las cesantías definitivas del demandante. 82.

Aunado a lo anterior, el actor también acusó la configuración de un defecto sustantivo por la inapropiada aplicación de la Ley 100 de 1993 su régimen de transición (Ley 33 de 1985) y de la Jurisprudencia que al respecto ha sentado el Consejo de Estado en relación con la forma de liquidar la mesada pensional. 83. Si bien el accionante, con lo anteriormente expuesto, pretende advertir un defecto sustantivo por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, la Sala advierte que el proceso de nulidad y restablecimiento objeto de esta tutela se desarrolló en relación con el régimen de cesantías aplicables al actor, concretamente si aquel tenía derecho al reconocimiento de la mencionada prestación de forma retroactiva, por lo que el debate no se centró en la liquidación pensional del tutelante. 84.

En efecto, de la revisión de las providencias objeto de tutela se observa que las autoridades judiciales accionadas no dieron aplicación al régimen de transición de la Ley 100 de 1993 en lo que hace referencia a la forma de liquidar el IBL para las personas beneficiaras de su régimen de transición, sino que resolvieron el problema jurídico puesto a su conocimiento, esto es, el pago de las cesantías con retroactividad del tutelante, de conformidad con lo establecido por las Leyes 91 de 1989 y 344 de 1996. 85.

En síntesis, no se configuró el defecto sustantivo alegado, en tanto la interpretación y la aplicación de la normativa invocada como infringida fue adecuada y se utilizó teniendo en cuenta la circunstancia particular del caso, esto es que el régimen por medio del cual se debe realizar la liquidación de las cesantías definitivas del señor Anaya Navarro, es el determinado en los artículos 1 y 15 inciso 3 literal b) de la Ley 91 de 1989 y el artículo 13 de la Ley 344 de 1996. 8.2.

Revisados los pronunciamientos citados en precedencia por parte del actor, la Sala observa lo siguiente: 88. Con respecto a las sentencias proferidas por los Tribunales Administrativos de Cundinamarca y Boyacá, la Sala manifiesta que estas no configuran un precedente judicial, en razón a que no fueron proferidos por el órgano de cierre de la correspondiente jurisdicción. 89.

Sin embargo, resulta del caso analizar si en relación con las sentencias del Tribunal Administrativo de Cundinamarca citadas por el actor en el escrito de tutela, se configura una vulneración al principio de igualdad. 90. En ese sentido, la Sala observa que la providencia con radicado 11001-33-35-007-2015-00508-01 fue proferida por la Sección Segunda Subsección A y la sentencia con radicado 11001-33-42-047-2016-00612-01 fue dictada por la Sección Segunda Subsección D. 91.

En ese sentido, es evidente que las providencias del Tribunal Administrativo de Cundinamarca citadas por el actor, fueron proferidas por subsecciones diferentes a aquella que conoció en segunda instancia el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho objeto de esta tutela, razón por la cual no es posible predicar una vulneración del principio de igualdad. 92.

Por otro lado, frente a la providencia citada como desconocidas de la Corte Constitucional, esta Sección considera que las mismas constituyen un precedente judicial, ya que aquella es una sentencia de constitucionalidad. 93. En ese sentido, se advierte que la parte actora cumplió con la carga argumentativa requerida para estudiar el cargo, pues identificó la providencia que alega como desconocida, indicó la ratio cuya aplicación pretende en el caso concreto y la incidencia de las mismas. 94.

La sentencia C-862 de 2006 proferida por la Corte Constitucional, desarrolla puntualmente el tema del principio de in dubio pro operario entre dos o más fuentes formales del derecho aplicables a una determinada situación laboral, donde deberá elegirse aquella que favorezca al trabajador. Es claro con lo anterior, que el tema desarrollado y la ratio decidendi de la providencia C-862 de 2006 no coincide con el tema de las cesantías definitivas de los docentes el cual fue el punto de la litis en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, por consiguiente el precedente de la mencionada providencia no es aplicable al caso concreto y no se puede alegar un desconocimiento con fundamento en ella. 95.

En efecto, se observa que en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho no se debatió la aplicación de una norma más favorable para el reconocimiento de las cesantías definitivas, por lo que no había lugar a dar aplicación al mencionado principio. Ya que en el proceso ordinario lo que se debatió fue si el régimen para liquidar las cesantías que cobija al actor era con retroactividad o sin ella, lo cual se encuentra determinado en las Leyes 91 de1989 y 344 de 1996. 96.

Finalmente, y en relación con la providencia del 10 de febrero de 2011 con radicado 52001-23-31-000-2006-01365-01 proferida por el Consejo de Estado en la -Sección Segunda- Subsección B, se puede advertir que si bien esta sentencia desarrolla el tema de las cesantías definitivas de los docentes, las características del caso no son similares al subjudice, ya que la docente demandante en dicha sentencia fue vinculada al magisterio el 21 de marzo de 1981 mientras que el señor Anaya Navarro fue nombrado el 1 de febrero de 1993 y se posesionó el 5 el mismo mes y año, de igual manera, la docente demandante en el caso de la providencia del 10 de febrero de 2011 fue vinculada en calidad de docente territorial mientras que el actor se vinculó como docente nacionalizado, así mismo, a la docente por las características de su vinculación si se le reconoció la liquidación con el retroactivo mientras que al accionante no. 97.

En ese sentido, se observa que la sentencia citada por el actor, dentro de su ratio decidendi no introdujo una regla de decisión concerniente a cual régimen de liquidación de cesantías es aplicable en los casos en que los docentes se hayan vinculado con posterioridad al 31 de diciembre de 1989, como ocurrió en el caso concreto, por lo que la Sala advierte que dicho precedente no consagra una regla aplicable al subjudice. 98.

En consecuencia, no le asiste razón a la parte actora al afirmar que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C desconoció el precedente judicial, ya que el mismo no es aplicable al caso en concreto de conformidad con lo establecido en el desarrollo de la presente providencia. […]» LA IMPUGNACIÓN La parte actora impugnó la sentencia de primera instancia bajo los mismos argumentos expuestos en el escrito de tutela; además, resaltó que fue «docente oficial con vinculación temporal tiempo completo desde el 6 de abril de 1989, a través de la caja de Previsión Social del distrito».

CONSIDERACIONES Atendiendo a los argumentos expuestos en el escrito de tutela y a las pruebas que obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: la competencia para decidir el recurso de amparo; procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y el caso concreto. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000[8] y el Acuerdo No. 377 de 11 de diciembre de 2018[9], esta Sala es competente para conocer la presente impugnación contra el fallo de tutela proferido el 12 de septiembre de 2019, por la sección quinta del Consejo de Estado.

Procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales Sobre el particular, tanto la Corte Constitucional[10] como esta Corporación[11], inicialmente consideraron que la acción de tutela no procedía contra providencias judiciales. Posición que fue variada por la Corte al aceptar la procedencia excepcional y restringida del referido mecanismo constitucional de comprobarse la existencia de una vía de hecho y de un perjuicio irremediable[12], y por parte de algunas Secciones del Consejo de Estado, cuando se evidenciara la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia[13].

Posteriormente, en la Sentencia C-590 de 2005[14] la Corte Constitucional[15] reiteró la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, pero supeditada ya no a la existencia de una vía de hecho, sino a la verificación de unos requisitos de forma[16] y de procedencia material[17] fijados[18] por la misma Corte[19]. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, con ponencia de la Consejera María Elizabeth García González[20], finalmente aceptó que la acción de tutela es procedente contra una providencia judicial, “cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales”.

Respecto a los requisitos de forma o generales de procedencia, señaló: i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[21]; ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio ius fundamental irremediable[22]; iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y, vi) Que no se trate de sentencias de tutela.

Requisito de procedencia general de subsidiariedad en el caso concreto. De conformidad con la jurisprudencia desarrollada por la Corte Constitucional y esta Corporación, para que la acción de tutela proceda debe cumplir, entre otras cosas, con la cláusula formal de la subsidiariedad. De conformidad con el artículo 86 constitucional se dispone que: « […]

ARTICULO 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. […] Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.(Subrayado por la Sala) […]» Por su parte, el Decreto 2591 de 1991 «[…] por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política […]», en su artículo 6 dispone: «[…] ARTICULO 6º-Causales de improcedencia de la tutela.

La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. […]».

La subsidiariedad de la acción de tutela no tiene la vocación de sustituir aquellos mecanismos legales que, por negligencia, descuido o incuria, no han sido ejercidos o promovidos por quien se considera afectado, a menos que se convierta en el único medio eficaz e idóneo que le permita amparar un derecho fundamental. Ahora bien, esta regla general merece una excepción, esto es, cuando se convierte en el único medio que con eficiencia e idoneidad permite amparar un derecho fundamental gravemente vulnerado o amenazado; esta excepción está sujeta a que se logre demostrar que el actor no utilizó los mecanismos ordinarios de defensa por encontrarse en una situación gravosa que así se lo impedía. Respecto a la procedencia de la acción de tutela cuando existe otros mecanismos de defensa judicial la Corte Constitucional, señaló[23]: «[…] Como se ha expresado, cuando se pretende controvertir mediante la acción de tutela una decisión judicial, los requisitos generales de procedencia se hacen más exigentes pues (i) la persona que se considera afectada por una actuación judicial tiene, al interior del proceso, diferentes vías para defender sus derechos y (ii) no es el propósito de la acción de tutela el que se produzca una invasión de competencias por parte del juez constitucional, frente a las demás autoridades judiciales.

Para la Corte es claro que al juez natural corresponde el estudio detallado de todos los elementos normativos y fácticos discutidos mediante un proceso judicial, a través de un amplio debate probatorio y de la interpretación y aplicación de las cláusulas legales involucradas en el conflicto. Al segundo, en cambio, sólo le corresponde conocer de violaciones o amenazas a los derechos fundamentales derivadas de las actuaciones judiciales, sin involucrarse en las controversias propias del litigio y, además, sólo en caso de que hayan sido alegadas al interior del proceso sin éxito.

Esta restricción en la actuación del juez de tutela es una consecuencia de la obligación del peticionario de actuar diligentemente y agotar todos los recursos judiciales existentes al interior del proceso para la defensa de sus derechos como requisito previo a la interposición de la acción de tutela, salvo que medien circunstancias de fuerza mayor que le corresponde alegar y demostrar al peticionario [ ]» En efecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Corporación han señalado reiteradamente que la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y no alterno de administración de justicia, esto significa que los conflictos jurídicos deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias administrativas y jurisdiccionales, y que sólo ante la inexistencia o inoperancia de las mismas, resulta factible acudir a la acción constitucional.

Para mayor claridad del asunto, la Sala se permite hacer un recuento de las actuaciones adelantas dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, radicado 2017-00062, instaurado por el señor Alberto Luis Anaya Navarro, contra el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuestionado en sede de tutela, así: - El señor Alberto Luis Anaya Navarro incoó demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de controvertir la legalidad de la Resolución 6830 del 30 de septiembre de 2016, a través del «cual se reconoce y ordena el pago de una cesantía definitiva anualizada [del año 1993 a 2016], teniendo el derecho [el] demandante que se realice la liquidación y pago con RETROACTIVIDAD acorde al último salario devengado por la accionante, de acuerdo a lo establecido en la Ley 91 de 1989 y la Ley 344 de 1996». - El asunto fue decidido por el Juez Dieciséis Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, en audiencia inicial con fallo celebrada el 31 de mayo de 2018[24], en la que se resolvió negar las súplicas de la demanda, del acta de la diligencia se extrae: «[…] Fijación del litigio Acordado lo anterior, el litigio se concreta se concreta en establecer si el señor ALBERTO LUIS ANAYA NAVARRO, en su calidad de docente de un establecimiento educativo distrital oficial con vinculación territorial, tiene derecho al reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de manera retroactiva teniendo en cuenta la vinculación como docente en propiedad a partir del 5 de febrero de 1993, liquidadas con base en el último salario devengado y todos los factores salariales, de conformidad con la Ley 6ª de 1945, Decreto 2767 de 1945, Ley 65 de 1946, Decreto 1160 de 1947, Ley 334 de 1996 o en forma anualizada como lo hizo la entidad, basada en la Ley 91 de 1989. […] El apoderado de la parte demandante.

Manifiesta que está de acuerdo con la fijación del litigio expuesta por el Despacho. […] Esta decisión queda notificada en estrado. Sin recursos. […] 4. El caso concreto. Examinado el caso particular del demandante, se observa que se desempeñó como docente al servicio del Distrito Capital de Bogotá en propiedad con vinculación territorial desde el 5 de febrero de 1993 hasta el 25 de marzo de 2016, cuando fue retirado del servicio por invalidez (…).

En el tiempo acreditado en el plenario a folio 8, es decir, anterior al 5 de febrero de 1993, no es claro en relación con el tipo de vinculación que tenía el demandante, es decir, si fue nacional, nacionalizado o territorial, ni tampoco es claro la forma como estaban liquidando las cesantías, pues esto no fue acreditado en el proceso.

Además, del acto administrativo que obra a folio 2 del contenido en la Resolución 6830/16 se extrae que el distrito le viene liquidando las cesantías desde el año 1993, por cuanto la certificación laboral que expidió la misma entidad [deja ver] que solo mediante Resolución 202 del 1° de febrero de 1993 fue vinculado en propiedad como docente territorial en el distrito de Bogotá. Significa lo anterior que, en el presente caso no estamos ante un docente nacionalizado en los términos del artículo 1° de la Ley 91 de 1989, es decir, vinculado por nombramiento de entidad territorial antes del 1° de enero de 1976 o vinculad[o] a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, en otras palabras ninguna de estas hipótesis se da debido a que su vinculación fue como docente territorial a partir del 5 de febrero de 1993.

(…). A tal convicción se llega teniendo en cuenta que el señor ALBERTO LUIS ANAYA NAVARRO fue nombrado como docente en propiedad a través de la Resolución N° 202 del 1 de febrero de 1993, como se verifica en el certificado visible a folios 8-9 del expediente, en el que además se evidencia que su vinculación fue de carácter territorial y que dicho nombramiento fue a partir del 5 de febrero de 1993, es decir, fue vinculado cuando se encontraba vigente la Ley 91 de 1989, según la cual los docentes que se vincularan a partir del 1° de enero de 1990 tendrían derecho a sus cesantías sin retroactividad, como lo estipulo el literal b), del numeral 3° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989; además los efectos fiscales del nombramiento de[l] docente se produjeron a partir del 8 de febrero de 1993 y bajo tales circunstancias las cesantías deben ser liquidadas anualmente, sin retroactividad, al no haberse desempeñado como docente nacionalizado. […]». - El apoderado judicial del demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, insistiendo en que su poderdante tiene derecho al reconocimiento y pago de cesantías definitivas de forma retroactiva de acuerdo a las disposiciones de la Ley 344 de 1996, en tanto su vinculación fue anterior al 31 de diciembre de ese año, o que, de no ser aplicable dicha norma, se tenga en cuenta el tiempo de vinculación temporal completo en el año 1987 a ss. - La alzada fue desatada por la subsección C de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 10 de julio de 2019, confirmando la decisión de primera instancia al considerar que: «[…] IV.

EL CASO CONCRETO Examinando el caso concreto, se observa que el señor Alberto Luis Anaya Navarro, fue nombrado como docente en propiedad mediante el Resolución No. 202 del 1º de febrero de 1993 como docente del Colegio Santa Teresita, y afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, prestando sus servicios a partir de esa fecha.

Ahora, como el actor se posesionó en propiedad en el cargo de docente el 5 de febrero de 1993 (Fl. 9), significa que su régimen de cesantías está gobernado por el literal b) del numeral 3º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, esto es, las cesantías deben ser liquidadas anualmente sin retroactividad. Por su parte, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 que estableció el nuevo régimen de cesantías para las personas que se vinculen a las entidades del Estado, y dispuso que “(…) Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.”, (Negrillas y subrayas de Sala).

Como se puede observar, la anterior disposición dejó a salvo el régimen de cesantías de los docentes previsto en el artículo 15 numeral 3º de la Ley 91 de 1989, que es el aplicable al caso del demandante, debido a que como se dijo, su vinculación fue el 5 de febrero de 1993, es decir antes de la entrada en vigencia de la Ley 344 del 27 de Diciembre de 1996, contrariamente a lo considerado por él en su apelación. Por último, no hay lugar a tener en cuenta las vinculaciones de tiempo interino y temporal del demandante, de un lado, porque entre estas y el nombramiento en propiedad hubo interrupción de la relación laboral, y de otro, porque las mismas datan de períodos distintos a los reconocidos en el acto administrativo demandado, y se entiende, ya fueron reconocidas las prestaciones sociales que de ellas se derivaron, en tanto surgieron de denominaciones diferentes al nombramiento en propiedad que aconteció en febrero de 1993, y fue a partir de esta anualidad hasta el 25 de marzo de 2016, que le fueron reconocidas las cesantías definitivas al actor en la Resolución 6830 del 30 de septiembre de 2016.

En consecuencia, el demandante no tiene derecho al régimen retroactivo de las cesantías, sino al régimen anualizado sin retroactividad, como lo prevé específicamente el literal b) del numeral 3º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, tal como en efecto lo ha venido liquidando la entidad […]». Teniendo en cuenta los diferentes puntos de derecho expuestos en los acápites anteriores, así como de los supuestos debidamente acreditados a través de los medios probatorios allegados, es oportuno referir que la vulneración de los derechos fundamentales invocados es, realmente, con la fecha de vinculación del señor Alberto Luis Anaya Navarro como docente en propiedad, 5 de febrero de 1993, tenida en cuenta por las autoridades judiciales accionadas al momento de decidir desfavorablemente frente las pretensiones elevadas; pues de acuerdo con el escrito de tutela, debió tenerse en cuenta las diferentes vinculaciones temporales por tiempo completo, previas al 30 de noviembre de 1992.

Al respecto, se observa que la fecha de vinculación del actor hoy cuestionada, no fue argumento que sustentara el acto acusado, la solicitud de conciliación extrajudicial ni mucho menos la demanda impetrada, pues las pretensiones siempre se sustentaron en una vinculación en propiedad a partir del 5 de febrero de 1993; tan así es, que precisamente con fundamento en esta fecha el juez de primera instancia, en audiencia inicial fijó el litigio en esos términos, sin que el apoderado judicial del actor en ese momento interpusiera recurso alguno. Consideró el Juez Dieciséis Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá: «[…] el litigio se concreta se concreta en establecer si el señor ALBERTO LUIS ANAYA NAVARRO, en su calidad de docente de un establecimiento educativo distrital oficial con vinculación territorial, tiene derecho al reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de manera retroactiva teniendo en cuenta la vinculación como docente en propiedad a partir del 5 de febrero de 1993, […]» Situación que así reconocieron las autoridades judiciales accionadas en sus sentencias de primera y segunda instancia; es decir, pese a que valoraron el “formato único para expedición de certificado de historia laboral” que daba cuenta de las vinculaciones laborales temporales completas aludidas en el escrito de tutela, motivaron por qué no eran tenidas en cuenta, cuya explicación no fue otra que la falta de congruencia entre dichas fechas y las certificadas en el acto administrativo acusado.

En vista de lo anterior, como se mencionó inicialmente, para que el Juez constitucional pueda pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado es necesario que este supere los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judicial, de tal manera debe concluirse que la acción de tutela de la referencia, resulta improcedente por desconocimiento del principio de subsidiariedad, teniendo en cuenta que las decisiones que se censuran fueron originadas y motivadas con información temporal laboral distinta a la que hoy se pretende hacer valer, pues se insiste, desde el acto acusado y la demanda misma, siempre se hizo referencia expresa a una vinculación en propiedad de febrero de 1993 a 25 de marzo de 2016 y no, de años anteriores como mal lo pretende hoy el accionante, sean tenidos en cuenta.

Adicionalmente, el hecho de que la relevancia de dicha información laboral solo fuere advertida en el momento en que se interpuso recurso de apelación contra la decisión del Juez Dieciséis Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, resulta extemporánea y rompería con el principio de congruencia que debe existir entre la demanda y la sentencia que ponga fin al asunto, toda vez que claramente cambia la situación fáctica que dio origen a las pretensiones inicialmente propuestas.

De conformidad con todo lo expuesto, la Sala confirmará la decisión del a quo que declaró improcedente la acción de tutela presentada por el señor Alberto Luis Anaya Navarro en contra de la subsección C de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro, en tanto no superó el requisito general de la procedencia de la subsidiariedad establecido para realizar un análisis de fondo del asunto planteado, de conformidad con en el Decreto 2591 de 1991 y ampliamente desarrollado por la jurisprudencia de esta Corporación, al igual que los pronunciamientos de la Corte Constitucional.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia del 12 de septiembre de 2019, proferida por la sección quinta del Consejo de Estado, que DECLARÓ IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por el señor Alberto Luis Anaya Navarro en contra de la subsección C de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. NOTIFICAR esta providencia por telegrama o por el medio más expedito de conformidad con lo dispuesto por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.

TERCERO. En acatamiento de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, por Secretaría General de la Corporación, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en Sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] El proceso de la referencia subió al Despacho con informe de Secretaría General de la Corporación el 7 de octubre de 2019. [2] Ff. 1 a 20. [3] Ff. 46 a 47, vto. [4] Ff. 58 y 59, vto. [5] Doctor Samuel José Ramírez Poveda. [6] Ff. 110 a 113, vto. [7] Ff. 62 a 73, vto. [8] Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela. [9] Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado. [10] En sentencia C-543 de 1992, proferida con ocasión del análisis de constitucionalidad de los artículos 11, 12, 25 y 40 del Decreto Ley 2591 de 1991, la Corte sostuvo, que atendiendo al querer del Constituyente, a la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y a la preservación de valores supremos como la seguridad jurídica, cosa juzgada y autonomía judicial, la tutela no era procedente cuando tuviera por objeto cuestionar providencias judiciales. [11] La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante decisión de 29 de enero de 1992 (AC-009) con ponencia de la Consejera Dolly Pedraza de Arenas, consideró que la acción de tutela era improcedente contra providencias judiciales, inaplicando para el efecto lo establecido en los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991.

Esta tesis fue reiterada por la misma Sala Plena mediante sentencias de 3 de febrero de 1992 con ponencia del Consejero Luis Eduardo Jaramillo Mejía (AC-015), 14 de octubre de 1993 con ponencia del Consejero Libardo Rodríguez (AC- 1247) y 29 de junio de 2004 con ponencia del Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda (AC-10203). [12] Ver sobre el particular las sentencias T-483 de 1997, T-204 de 1998, T- 766 de 1998 y SU-563 de 1999. [13] Al respecto ver, entre otras, las siguientes Sentencias: Sección Primera, de 9 de julio de 2004, Exp.

No. 2004-00308; y, Sección Segunda – Subsección A, de 27 de mayo de 2010, Exp. No. 2010-00559. [14] Sentencia en la que se analizó la legalidad del artículo 185 de la Ley 906 de 2004. [15] Al respecto ver, entre otras, las Sentencias T-1009 de 1999, SU-1031 de 2001, SU-1184 de 2001, SU-159 de 2002, T-774 de 2004. [16] También denominados requisitos generales de procedencia, y que son: i. Que el asunto tenga relevancia constitucional; ii.

Que se hayan agotado los medios ordinarios y extraordinarios de defensa; iii. Que se cumpla con el requisito de inmediatez; iv. Que si se trata de una irregularidad procesal tenga efecto decisivo o determinante en la sentencia y afecte los derechos fundamentales; v. Que el interesado exponga los hechos que generan la vulneración o amenaza de sus derechos y que, además y de haber sido posible, hubiera alegado esta situación en el proceso; y, vi.

Que no se trate de sentencias de tutela. [17] También llamados requisitos generales de procedibilidad y que hacen referencia a la configuración de uno o varios de los siguientes defectos: i. Sustantivo o material; ii. Fáctico; iii. Orgánico; iv. Procedimental; vi. Desconocimiento del precedente; vii. Error inducido; viii. Ausencia de motivación; o, ix.

Violación directa de la Constitución. [18] Sobre la descripción de requisitos de forma y materiales ver la Sentencia T-007 de 2013. [19] Al respecto ver lo sostenido en las Sentencias C-590 de 2005, T-102 de 2006, T-377 de 2009 y T-178 de 2012. También es importante resaltar que ya en la Sentencia SU-014 de 2001 la Corte consideró la necesidad de superar dicho concepto y dar paso a lo que, posteriormente, se denominó error inducido [Sentencia T-462 de 2003]. [20] Emitida en el expediente 11001031500020090132801. [21] T-173 de 1993 [22] T-504 de 2000. [23] Sentencia T-1049/08, M.P. Dr. Jaime Cordoba Triviño. [24] Ff. 39 a 44 del expediente contencioso.