13001-23-31-000-2002-99016-02 — Consejo de Estado

13001-23-31-000-2002-99016-02Consejo de Estado · SECCION PRIMERASentencia2019-10-24

Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés

Actor: Lamitech S.A·Demandado: Dirección De Impuestos Y Aduanas Nacionales – Dian

De qué trata

Síntesis: [A]l comparar el régimen sancionatorio consagrado en el Decreto 1909 de 1992 con el Decreto 2685 de 1999 en esta materia, la Sala aprecia que el primero consagra sanciones más benignas en los casos en que habiendo lugar a la aprehensión de la mercancía la misma no puede hacerse efectiva en consideración a alguno de los supuestos ya mencionados, esto es, que la mercancía hubiera sido consumida, destruida o transformada o, que el importador o el declarante o los otros sujetos a que se refiere la norma que intervienen en las operaciones de comercio exterior a quienes la autoridad aduanera les solicita poner a su disposición una mercancía, respecto de la cual es aplicable la medida de aprehensión, incumplieran dicha obligación. De hecho, el régimen antiguo fijaba una sanción de la mitad del valor de la mercancía solicitada, mientras que el nuevo la establece en el 200% del valor en aduana de la misma. […] Como se indicó anteriormente, en materia sancionatoria, rige el principio según el cual “nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa” (artículo 29 de la Constitución Política), lo que significa que las normas sustanciales aplicables en este caso eran las previstas en el Decreto 1909 de 1992, por ser la normas preexistente al hecho que se atribuyó a la sociedad LAMITECH S.A., esto es, cuando introdujo la mercancía al país por un lugar no habilitado. Dicho régimen aduanero, además, consagró un régimen sancionatorio más benévolo en los casos en que, existiendo una causal de aprehensión de la mercancía, esta no podía hacerse efectiva en consideración a alguno de los eventos ya mencionados, tal y como quedó consignado en líneas precedentes. Así las cosas, contrario a lo manifestado por el recurrente, el hecho que dio origen a la investigación administrativa adelantada en contra de la sociedad LAMITECH S.A., está determinado por la fecha en que se produjo la introducción de la mercancía por un lugar no habilitado del territorio nacional, es decir, el 7 de diciembre de 1999, cuando se encontraba vigente el Decreto 1909 de 1992, y no la fecha cuando la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN- requirió a la sociedad actora con el fin de que pusiera a disposición de la autoridad aduanera la mercancía que fue introducida al país por un lugar no habilitado. Precisamente, como se indicó, el supuesto que, según la norma, da lugar a la imposición de la sanción es que habiendo lugar a la aprehensión, esta no hubiese sido puesta a disposición de la autoridad aduanera a pesar de existir un requerimiento para ello. […] Por todo lo anterior, el respeto por el principio de legalidad en el derecho administrativo sancionador, según el cual, nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al momento de la comisión de la infracción administrativa, lleva a la Sala a concluir que el tramite sancionatorio respecto de la sociedad LAMITECH S.A. debió ser sancionado conforme con las normas sustanciales previstas en el Decreto 1909 de 1999 y no del Decreto 2685 de 1999. Fuerza concluir, entonces, que la autoridad aduanera al aplicar la sanción prevista en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999 que era más desfavorable al administrado desconoció el debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, el cual, en su dimensión de derecho fundamental resulta aplicable no solo a las actuaciones judiciales sino también a las administrativas.DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR - Principios de legalidad y de favorabilidad / PRINCIPIO DE LEGALIDAD - Límites / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD - Obligatoriedad / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN ASUNTOS SANCIONATORIOS DE COMPETENCIA DE LA DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - Aplicación / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD COMO GARANTÍA MÍNIMA QUE INTEGRA EL DEBIDO PROCESO / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIAEl mencionado principio de legalidad no es ajeno al derecho administrativo sancionador, según el cual, toda infracción administrativa debe ser sancionada de conformidad con las normas preexistentes al hecho que se atribuye al administrado. La aplicación de dicho principio persigue las siguientes finalidades: i) otorgar certidumbre normativa sobre la conducta y la sanción administrativa a imponer; ii) favorece la seguridad jurídica y las libertades ciudadanas, y iii) protege a los administrados de las arbitrariedades de la administración. […] Dicho principio encuentra su límite en el principio de favorabilidad, según el cual, una determinada situación de hecho ocurrida bajo la vigencia de una ley puede resolverse al amparo de una ley posterior, siempre que esta última nueva norma resulte más permisiva o favorable al presunto infractor de la ley. […] Por su parte, la jurisprudencia de esta Sección en sentencia del 4 de agosto de 2016, al unificar la jurisprudencia en relación con la aplicación del principio de favorabilidad en las actuaciones administrativas dirigidas a sancionar las infracciones al derecho cambiario e invocando la jurisprudencia de la Corte Constitucional en esta materia, ratificó que el principio de favorabilidad es un imperativo constitucional que resulta aplicable en el derecho administrativo sancionador. […] De conformidad con lo anterior, la potestad sancionatoria de la administración no resulta ajena a las garantías del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, entre ellas, el principio de legalidad, según el cual nadie puede ser sancionado sino conforme a las normas preexistentes que tipifiquen la conducta sancionable y la sanción administrativa correspondiente.

RÉGIMEN ADUANERO – Transición / PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR – Aplicación / NORMATIVA ADUANERA APLICABLE – Debe ser la preexistente al momento de la introducción de la mercancía al país por un lugar no habilitado / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN ADUANERO – Aplicación del Decreto 1909 de 1992 por contemplar un régimen sancionatorio más benévolo / DERECHO AL DEBIDO PROCESO – Se vulnera al aplicar la sanción del artículo 503 del Decreto 2685 de 1999 que es más desfavorable [A]l comparar el régimen sancionatorio consagrado en el Decreto 1909 de 1992 con el Decreto 2685 de 1999 en esta materia, la Sala aprecia que el primero consagra sanciones más benignas en los casos en que habiendo lugar a la aprehensión de la mercancía la misma no puede hacerse efectiva en consideración a alguno de los supuestos ya mencionados, esto es, que la mercancía hubiera sido consumida, destruida o transformada o, que el importador o el declarante o los otros sujetos a que se refiere la norma que intervienen en las operaciones de comercio exterior a quienes la autoridad aduanera les solicita poner a su disposición una mercancía, respecto de la cual es aplicable la medida de aprehensión, incumplieran dicha obligación. De hecho, el régimen antiguo fijaba una sanción de la mitad del valor de la mercancía solicitada, mientras que el nuevo la establece en el 200% del valor en aduana de la misma. […] Como se indicó anteriormente, en materia sancionatoria, rige el principio según el cual “nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa” (artículo 29 de la Constitución Política), lo que significa que las normas sustanciales aplicables en este caso eran las previstas en el Decreto 1909 de 1992, por ser la normas preexistente al hecho que se atribuyó a la sociedad LAMITECH S.A., esto es, cuando introdujo la mercancía al país por un lugar no habilitado.

Dicho régimen aduanero, además, consagró un régimen sancionatorio más benévolo en los casos en que, existiendo una causal de aprehensión de la mercancía, esta no podía hacerse efectiva en consideración a alguno de los eventos ya mencionados, tal y como quedó consignado en líneas precedentes. Así las cosas, contrario a lo manifestado por el recurrente, el hecho que dio origen a la investigación administrativa adelantada en contra de la sociedad LAMITECH S.A., está determinado por la fecha en que se produjo la introducción de la mercancía por un lugar no habilitado del territorio nacional, es decir, el 7 de diciembre de 1999, cuando se encontraba vigente el Decreto 1909 de 1992, y no la fecha cuando la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN- requirió a la sociedad actora con el fin de que pusiera a disposición de la autoridad aduanera la mercancía que fue introducida al país por un lugar no habilitado.

Precisamente, como se indicó, el supuesto que, según la norma, da lugar a la imposición de la sanción es que habiendo lugar a la aprehensión, esta no hubiese sido puesta a disposición de la autoridad aduanera a pesar de existir un requerimiento para ello. […] Por todo lo anterior, el respeto por el principio de legalidad en el derecho administrativo sancionador, según el cual, nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al momento de la comisión de la infracción administrativa, lleva a la Sala a concluir que el tramite sancionatorio respecto de la sociedad LAMITECH S.A. debió ser sancionado conforme con las normas sustanciales previstas en el Decreto 1909 de 1999 y no del Decreto 2685 de 1999.

Fuerza concluir, entonces, que la autoridad aduanera al aplicar la sanción prevista en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999 que era más desfavorable al administrado desconoció el debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, el cual, en su dimensión de derecho fundamental resulta aplicable no solo a las actuaciones judiciales sino también a las administrativas.

DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR - Principios de legalidad y de favorabilidad / PRINCIPIO DE LEGALIDAD – Límites / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD – Obligatoriedad / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN ASUNTOS SANCIONATORIOS DE COMPETENCIA DE LA DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – Aplicación / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD COMO GARANTÍA MÍNIMA QUE INTEGRA EL DEBIDO PROCESO / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA El mencionado principio de legalidad no es ajeno al derecho administrativo sancionador, según el cual, toda infracción administrativa debe ser sancionada de conformidad con las normas preexistentes al hecho que se atribuye al administrado.

La aplicación de dicho principio persigue las siguientes finalidades: i) otorgar certidumbre normativa sobre la conducta y la sanción administrativa a imponer; ii) favorece la seguridad jurídica y las libertades ciudadanas, y iii) protege a los administrados de las arbitrariedades de la administración. […] Dicho principio encuentra su límite en el principio de favorabilidad, según el cual, una determinada situación de hecho ocurrida bajo la vigencia de una ley puede resolverse al amparo de una ley posterior, siempre que esta última nueva norma resulte más permisiva o favorable al presunto infractor de la ley. […] Por su parte, la jurisprudencia de esta Sección en sentencia del 4 de agosto de 2016, al unificar la jurisprudencia en relación con la aplicación del principio de favorabilidad en las actuaciones administrativas dirigidas a sancionar las infracciones al derecho cambiario e invocando la jurisprudencia de la Corte Constitucional en esta materia, ratificó que el principio de favorabilidad es un imperativo constitucional que resulta aplicable en el derecho administrativo sancionador. […] De conformidad con lo anterior, la potestad sancionatoria de la administración no resulta ajena a las garantías del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, entre ellas, el principio de legalidad, según el cual nadie puede ser sancionado sino conforme a las normas preexistentes que tipifiquen la conducta sancionable y la sanción administrativa correspondiente.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 29 / DECRETO 1909 DE 1992 – ARTÍCULO 72 / DECRETO 1909 DE 1992 – ARTÍCULO 73 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 569 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 13001-23-31-000-2002-99016-02 Actor: LAMITECH S.A Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN Tema: DEBIDO PROCESO EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR.

LA LEY SUSTANCIAL APLICABLE DENTRO DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR ADELANTADO POR LA DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN- EN CONTRA DE LA SOCIEDAD LAMITECH S.A. ERA EL PREVISTO EN EL DECRETO 1909 DE 1992. PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia del 15 de abril de 2011, proferida por la Sala de Decisión No. 1º del Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

I.- ANTECEDENTES I.1.- La demanda La sociedad LAMITECH S.A., por conducto de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, presentó demanda ante esta jurisdicción con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones: “[…] 1.

Que se declare en su totalidad la nulidad de los siguientes actos administrativos; RESOLUCIÓN 001187 DEL 20 DE JUNIO DE 2.001, por medio de la cual el Jefe de la División de Liquidación Aduanera de la Administración Especial de Aduanas de Cartagena, decide imponer una sanción pecuniaria en contra de la sociedad LAMITECH S.A. y, RESOLUCIÓN N° 001983 DE SEPTIEMBRE 18 DE 2.001, en virtud de la cual el Jefe de la División Jurídica Aduanera, desata el recurso de reconsideración que fue interpuesto contra el acto sancionatorio, confirmándole en todas sus partes. 2.

Que como consecuencia de las nulidades solicitadas en el numeral precedente, y a título de restablecimiento del derecho, se ordene al demandado la devolución de los dineros que llegaren a ser cancelados por mi representada en desarrollo del cobro coactivo que intentare la Administración de Aduanas por conducto de su División de Recaudos y Cobranzas.

Esta suma deberá ser indexada, y deberá reconocerse igualmente sobre ella los intereses corrientes que se hubieren causado hasta el momento en que se verifique el pago íntegro y definitivo por parte de la entidad demandada. 3. Que se de (sic) cumplimiento a los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo. 4. Que una vez proferida la sentencia se de (sic) aplicación al Art. 90 de la Constitución Nacional, iniciándose la correspondiente acción de repetición contra los funcionarios responsables. […]”[1] I.1.2.- Los hechos que sustentan la demanda Los hechos relevantes que sustentan la demanda son los siguientes: I.1.2.1- La sociedad Dow Química de Colombia de conformidad con el Certificado de Existencia y Representación Legal “[…] está facultada para prestar servicios de cargue y descargue, de almacenamiento en puestos y otros servicios directamente relacionados con la actividad portuaria”.

I.1.2.3.- Mediante Resolución 00074 de 27 de octubre de 1997 la Administración Especial de Impuestos y Aduanas de Cartagena de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, concedió habilitación a favor de la sociedad Dow Química de Colombia S.A. para utilizar un muelle privado en la bahía de Cartagena con el objeto de realizar operaciones aduaneras por el término de dos (2) años, autorización que tuvo vigencia hasta el 12 de noviembre de 1999.

I.1.2.4.- La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, Administración de Impuestos y Aduanas de Cartagena la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, mediante Acta de Visita No. 001 de 2000, constató que el muelle privado adelantó operaciones aduaneras desde el 12 de noviembre de 1999, es decir, cuando la aludida autorización se encontraba vencida.

I.1.2.5.- Mediante Oficio No. 6206 A O46293-006 de 13 enero de 2000, la Jefe de División de Servicio de Comercio Exterior informó al Grupo de Infracciones de la División de Fiscalización Aduanera de la Administración de Aduanas de Cartagena que la Resolución No. 013267 de 28 de diciembre de 1999 había perdido vigencia, y que en el período comprendido entre 12 de noviembre al 21 de diciembre de 1999, ingresaron mercancías importadas por las compañías Dow Química de Colombia S.A., Industria Química Andina & Cia S.A., Distribuidora Química Holanda, Interamericana de Productos Químicos S.A y LAMITECH S.A.- hoy actora-. 1.1.2.6.- Por lo anterior, la División de Fiscalización Aduanera de la Administración de Aduanas de Cartagena -DIAN- expidió el Auto de Apertura No. 51165 de 28 de julio de 2000, con el objeto de iniciar investigación administrativa en contra de Dow Química de Colombia S.A., por presunta violación a la legislación aduanera dentro del expediente que se tramitó bajo el radicado NºCU000051165.

La aludida investigación administrativa fue posteriormente desglosada y tramitada de forma separada para cada una de las compañías importadoras con el objeto de continuar con la investigación adelantada por el ente demandado. 1.1.2.7.- Posteriormente, la División de Fiscalización Aduanera de la Administración de Aduanas de Cartagena -DIAN- expidió el Auto No. 000864 de 22 de agosto de 2000, mediante el cual ordenó cancelar los levantes concedidos a las mercancías introducidas por las compañías importadoras antes mencionadas, entre los cuales se encontraba el levante de la mercancía correspondiente a la declaración de importación No. 090191009634- 2 otorgado a favor de la compañía LAMITECH S.A. 1.1.2.8.- Mediante Auto de Apertura No. 50079 de 5 de febrero de 2000, el Jefe de la División de Fiscalización Aduanera de la Administración de Aduanas de Cartagena -DIAN- ordenó adelantar investigación administrativa en contra de LAMITECH S.A., por la presunta violación a la legislación aduanera.

El expediente se tramitó bajo el número de radicación CU0000050079. 1.1.2.9.- A través del Requerimiento Ordinario No. 048 A 070 – 1282 de 5 de octubre de 2000, el Jefe de División de Fiscalización Aduanera de la Administración de Aduanas de Cartagena -DIAN- solicitó a la sociedad actora poner a disposición la mercancía correspondiente a la declaración de importación No. 0901911009634-2, so pena de imponer una sanción de multa equivalente al 200% del valor en aduanas de la mercancía de conformidad con lo señalado en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999.

Como respuesta a lo anterior, la sociedad actora presentó escrito de oposición el 27 de octubre de 2000, argumentando, en síntesis, la imposibilidad de colorar a disposición la mercancía solicitada por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-. 1.1.2.10.- Más adelante, ante la negativa de LAMITECH S.A. de poner a disposición de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN- la mercancía solicitada y ante la imposibilidad de aprehensión de la misma, el ente demandado expidió el Requerimiento Especial Aduanero 00072 de 12 de febrero de 2001, mediante el cual propuso a la División de Liquidación Aduanera imponer a la sociedad demandante una sanción de multa equivalente al 200% del valor en aduanas de la mercancía importada de que trata el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999.

En contra de dicha decisión, la actora formuló objeciones, al tiempo que solicitó la práctica de pruebas, la cual fue resuelta de forma desfavorable por el ente accionado al desatar los recursos de ley. 1.1.2.11.- Como resultado de la investigación administrativa, el Jefe de la División de la Liquidación de la Administración Especial de Aduanas de Cartagena expidió la Resolución No. 001187 de 20 de junio de 2001, mediante la cual impuso una sanción de multa por Operación de Contrabando a la empresa LAMITECH S.A., equivalente al 200% del valor en aduanas de la mercancía de conformidad con el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999. 1.1.2.12.- En contra de dicha decisión la sociedad LAMITECH S.A., presentó recurso de reconsideración, el cual fue resuelto mediante Resolución No. 001983 de 18 de septiembre de 2001, confirmando la decisión anterior.

I.1.3.- Fundamentos de derecho y concepto de la violación I.1.3.1.- Las normas violadas La sociedad LAMITECH S.A. consideró que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales quebrantó los artículos 13, 29, 83, 209 y 228 de la Constitución Política; 63, 64 y 72 del Decreto 1909 de 1992[2] 503; 509 y 520 del Decreto 2685 de 1999[3]; y el artículo 40 de la Ley 153 de 1887[4].

I.1.3.2.- El concepto de la violación I.1.3.2.1- Violación a la igualdad Indicó que la División de Fiscalización Aduanera, al advertir la falta de competencia por razón del territorio para adelantar las investigaciones en contra de las demás compañías importadoras que ingresaron mercancías a través del muelle privado Dow Química de Colombia S.A., ordenó el archivo de los correspondientes expedientes administrativos y su remisión a las autoridades competentes, por lo que, a su juicio, no tiene ningún asidero jurídico que la autoridad aduanera haya adoptado decisiones administrativas contradictorias frente a hechos idénticos.

I.1.3.2.2- Violación al debido proceso Sostuvo que la autoridad aduanera violó el debido proceso por las siguientes razones: (i) el Requerimiento Especial Aduanero No. 00072 de 12 de febrero de 2001, se encuentra falsamente motivado toda vez que la fecha de la declaración No. 0901911009634-2 a la que alude el mencionado requerimiento no correspondía a la importación realizada por la sociedad actora;

(ii) el Auto No. 000864 de 22 de agosto de 2000, mediante el cual la autoridad aduanera ordenó cancelar los levantes concedidos a las mercancías importadas no se notificó a la sociedad actora con el fin de ejercer su derecho de defensa y de contradicción y el mencionado acto era susceptible de recursos; (iii) la autoridad aduanera omitió pronunciarse sobre los escritos de oposición formulados por la sociedad LAMITECH S.A. de fechas de 27 de octubre de 2000 y 21 de mayo de 2001, dirigidos a controvertir el Requerimiento Ordinario y el Requerimiento Especial Aduanero;

(iv) la autoridad aduanera no dio cumplimiento al término de 30 días para efectuar el Requerimiento Especial Aduanero 00072 de 12 de febrero de 2001 de que trata el artículo 507 del Decreto 2685 de 1999; y (v) en el trámite administrativo sancionatorio hubo una indebida aplicación de la Ley 153 de 1887 y desconocimiento del principio de favorabilidad, por cuanto las normas procedimentales aplicables eran las contenidas en el Decreto 2685 de 1999, en tanto que las sustanciales, las previstas en los Decretos 1909 de 1992 y 1800 de 1994[5], por ser estas las normas vigentes al momento de la ocurrencia de los hechos.

I.1.3.2.3- Ausencia de conducta materialmente sancionable y de tipificación normativa sustancial de la conducta Adujo que la actora cumplió cabalmente con las obligaciones relacionadas con los trámites previos a la importación de las mercancías y agotó el procedimiento previsto en la legislación aduanera para la entrada de mercancías. Estimó que la sociedad LAMITECH S.A. no puede ser sancionada por el hecho de que la mercancía haya ingresado por un muelle no habilitado, puesto que entre sus obligaciones como importador no se encuentra la concerniente a realizar una verificación previa del lugar de arribo de las mercancías, pues la autoridad aduanera es quien debe constatar si se cumplen las formalidades previstas en la ley al momento de ingreso de las mercancías de cara al importador, máxime si el importador es ajeno al muelle y al depósito.

Así mismo, indicó que para la configuración de una operación de contrabando es necesario el proceder manifiesto e intencional defraudatorio al fisco, lo cual brilla por su ausencia. I.1.3.2.4- Violación al principio de buena fe Consideró que la sociedad LAMITECH S.A. actuó amparada por el principio de buena fe y bajo el convencimiento de que la importación de las mercancías se había realizado en cumplimiento de la normatividad aduanera puesto que la autoridad administrativa fue quien autorizó su descargue para el posterior almacenamiento e ingreso al país, lo que significa que fue la propia administración la que indujo a error al importador para ingresar la mercancía por un lugar no habilitado.

I.1.3.2.5- Violación a los principios de la prevalencia de lo sustancial sobre lo formal, eficiencia, gradualidad y proporcionalidad y justicia Adujo que la infracción aduanera cometida por la sociedad actora es de carácter formal que no genera daño alguno para el erario público. Adicional a ello, consideró que la sanción impuesta a la sociedad LAMITECH S.A. no respetó los principios orientadores que deben ser observados en la imposición de sanciones como la proporcionalidad, la justicia, la equidad y la razonabilidad.

I.1.3.2.6- Desconocimiento a los principios de la función administrativa (artículo 209 de la Constitución Política) Finalmente, consideró que los anteriores principios se desconocieron por la autoridad aduanera, al violar de manera flagrante los medios de defensa que le asistían a la sociedad LAMITECH S.A. II.- LA CONTESTACIÒN A LA DEMANDA[6] La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, por conducto de apoderado judicial, contestó la demanda, oponiéndose a la prosperidad de sus pretensiones, como se resume a continuación: II.1.- No hubo violación a la igualdad Sostuvo que si bien es cierto que la autoridad aduanera ordenó la terminación de los procesos adelantados en contra de los importadores Dow Química de Colombia S.A., Industria Química Andina & Cia S.A., Distribuidora Química Holanda, Interamericana de Productos Químicos S.A. por factor competencia territorial, al tiempo que ordenó su remisión a la autoridad aduanera competente con domicilio en la ciudad de Bogotá D.C., aclaró que la sociedad demandante no se encontraba en la misma situación, pues su domicilio no era la ciudad de Bogotá D.C. II.2.- No se quebrantó el debido proceso Sostuvo que el ente demandado no quebrantó las garantías del debido proceso, por las siguientes razones: i) si bien el Requerimiento Especial Aduanero No. 00072 de 12 de febrero de 2001, incurrió en error al consagrar la fecha de la declaración No. 0901911009634-2, dicho yerro no viciaba la actuación aduanera, máxime si la sociedad actora ejerció su derecho de defensa y contradicción; ii) la cancelación de levante es un acto de trámite mediante el cual se deja a libre disposición una mercancía, el cual no admitía recursos y dada su naturaleza no era susceptible de notificación; iii) contrario a lo manifestado por el actor, la respuesta al escrito de 21 de mayo de 2001 sí se efectuó, desestimando los argumentos del peticionario; iv) el acto administrativo contentivo del Requerimiento Especial Aduanero no decide el fondo del asunto, razón por la cual la autoridad aduanera podía efectuar dicho requerimiento por fuera del término de 30 días y;

(v) el Decreto 2685 de 1999 era la norma sustancial aplicable para la imposición de la sanción, toda vez que el hecho que dio origen a la misma se configuró cuando la autoridad aduanera requirió a la sociedad demandante con el fin de poner a su disposición la mercancía sobre la cual procedía una causal de aprehensión por haber ingresado al país por un lugar no habilitado, lo cual acaeció el 5 de octubre de 2000, es decir, cuando se encontraba vigente la aludida normatividad.

II.3.- Existió conducta tipificada como sancionable Estimó que “[…] Según la normatividad aduanera, cada uno de los intervinientes de la actuación aduanera responde por su actuación, toda vez que esta obligación es de carácter personal, sin embargo se puede hacer efectivo el cumplimiento sobre la mercancía. En el presente caso la mercancía ingresó por un lugar no habilitado, por lo que se considera como mercancía no presentada, al solicitarse al importador que coloque la mercancía a disposición de la DIAN y este negarse a ello se genera la imposición de la sanción por el 200% del valor de la mercancía”.

Añadió que de conformidad con los conceptos emanados por la División Normativa y Doctrina, resulta procedente decomisar una mercancía no declarada y encontrada en un lugar no habilitado, independientemente de que tal circunstancia sea imputable al depósito y/o al importador. II.4.- No hubo desconocimiento al principio de buena fe Subrayó que la DIAN no quebrantó el principio de buena fe, en tanto que actuó conforme a la legislación aduanera vigente al momento de ocurrencia de los hechos y aclaró que dicho principio no debe ser visto como un obstáculo para que las autoridades administrativas actúen en cumplimiento de sus deberes legales.

II.5.- No hubo violación a los principios de la prevalencia de lo sustancial sobre lo formal, eficiencia, gradualidad y proporcionalidad y justicia Anotó que tampoco se desconocieron los aludidos principios, porque no se trata de una infracción meramente formal como lo arguye el demandante, pues se “[…] trata nada menos de que la introducción al país de una mercancía por un muelle o depósito que no se encuentra habilitado, para recibir mercancía, lo cual genera que la mercancía se considere como no presentada ante la autoridad aduanera”.

II.6.- Existió respeto por los principios de la función administrativa Finalmente, consideró que a la sociedad actora se le respetaron las garantías del debido proceso y el derecho de defensa, ya que esta tuvo la oportunidad de controvertir las pruebas y presentar los recursos de ley. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA[7] El Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión No. 1º, mediante sentencia del 15 de abril de 2011, accedió a las pretensiones de la demanda para lo cual dispuso lo siguiente: “PRIMERO: DECLARASE la nulidad de los actos administrativos denominados Resolución No. 001187 de Junio 20 de 2001, expedida por el Jefe de la División de Liquidación Aduanera de la Administración Especial de Aduanas de Cartagena, mediante la cual, se impone una sanción pecuniaria a la sociedad LAMITECH S.A., y la Resolución No. 001983 de Septiembre 18 de 2001, expedida por el Jefe de la División Jurídica Aduanera de la Administración Especial de Aduanas de Cartagena, mediante el cual, desata el recurso de reconsideración interpuesto contra el acto sancionatorio, confirmándolo en todas sus partes, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: En consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho ORDENASE al ente demandado que efectúe la devolución de los dineros que hayan sido cancelados por LAMITECH S.A. en desarrollo del cobro coactivo que intentare la Administración de Aduanas por conducto de su División de Recaudos y Cobranzas, hasta la fecha de ejecutoria de la presente providencia.

TERCERO: Para el cumplimiento de este fallo se dará aplicación a lo dispuesto en el artículo 176 del C.C.A.

CUARTO: En el caso de que haya lugar a la devolución de dineros por parte de la entidad demandada se dará cumplimiento a este fallo atendiendo a lo dispuesto en los artículos 177 y 178 del C.C.A.

QUINTO: DENIEGASE las demás pretensiones de la demanda”. En primer lugar, consideró que los actos administrativos eran nulos por falsa motivación, por cuanto la sanción impuesta a la sociedad demandante se sustentó en una normatividad que no era aplicable, esto es, el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, en tanto que los hechos que dieron origen a la investigación administrativa se configuraron cuando se efectuó la Declaración de Legalización, la cual se hizo el 7 de diciembre de 1999, cuando se encontraba vigente el Decreto 1909 de 1992.

Por consiguiente, la autoridad aduanera no podía imponer la sanción prevista en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999. Bajo la anterior premisa, el Tribunal Administrativo de Primera Instancia descartó el argumento propuesto por la entidad demandada, quien consideró que el momento de ocurrencia de los hechos estaba determinado por la fecha en que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN- requirió a la sociedad LAMITECH S.A. con el fin de que pusiera a disposición de la autoridad aduanera la mercancía que fue introducida al país por un lugar no habilitado, es decir, el 5 de octubre de 2000.

Finalmente, cuestionó que casos análogos hayan sido resueltos de manera diferente, si se tiene en cuenta que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN- de Bogotá D.C., ordenó el archivo de las investigaciones adelantadas en contra de las demás compañías importadoras, esto es, Dow Química de Colombia S.A., Industria Química Andina & Cia S.A y Química Holanda Colombia S.A. V. RECURSO DE APELACIÓN[8] Dentro de la oportunidad legal correspondiente, la parte demandada, por conducto de apoderado judicial presentó recurso de apelación en contra de la decisión de primera instancia y expuso, en síntesis, lo siguientes motivos de inconformidad.

Aseguró que el ente demandado impuso una sanción a la sociedad demandante por operación de contrabando, por no colocar a disposición de la autoridad aduanera una mercancía sobre la cual procedía una causal de aprehensión por no haber ingresado al país por un depósito habilitado. Precisado lo anterior, a juicio del recurrente la normatividad aplicable era el Decreto 2685 de 1999, por ser la legislación vigente al momento de ocurrencia de los hechos, esto es, cuando la DIAN efectuó el requerimiento a la sociedad actora con el fin de poner a disposición de la autoridad aduanera la mercancía solicitada y no como lo sostiene el a quo cuando indicó que la norma aplicable eran la vigente al momento de presentación de la declaración de importación. Finalmente, aclaró que si bien la autoridad aduanera concedió el levante a las mercancías importadas, entendido como el acto administrativo mediante el cual se deja a libre disposición una mercancía, lo cierto es que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales puede proceder a cancelar dicha autorización e iniciar las investigaciones administrativas del caso.

VI.-TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA[9] Repartido el proceso entre los diferentes Despachos que integran la Sección Primera del Consejo de Estado, a través de auto del 24 de enero de 2014, el Magistrado Sustanciador admitió el recurso de apelación y mediante providencia del 19 de junio de 2014, ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al Agente del Ministerio Público para que rindiera su concepto.

En esta oportunidad procesal, se pronunciaron el demandante y la entidad demandada, reiterando en síntesis, los argumentos planteados a lo largo del proceso. El Ministerio Público guardó silencio. VII.- CONSIDERACIONES VII.1.- Competencia La Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer en segunda instancia de los recursos de apelación interpuestos en contra de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 del CCA[10].

VII.2.- Los actos administrativos objeto de análisis de legalidad Los actos administrativos demandados son: i) La Resolución No. 001187 de 20 de junio de 2001 “Por la cual se impone una sanción por operación de contrabando”, expedida por el Jefe de la División de Liquidación de la Administración Especial de Aduanas de Cartagena y ii) La Resolución No. 001983 de 18 de septiembre de 2001 “Por la cual se resuelve un recurso de reconsideración”, expedida por el Jefe de División Jurídica Aduanera de la Administración Especial de Aduanas de Cartagena.

Los apartes más importantes del contenido de las precitadas decisiones se transcriben a continuación: “RESOLUCIÓN No. 001187 DE JUNIO 20 DE 2001 POR LA CUAL SE IMPONE UNA SANCIÓN POR OPERACIÓN DE CONTRABANDO No. EXPEDIENTE: CU000150079 No. ARCH 61 NÚMERO INTERNO: 21/22 INTERESADO: LAMITECH S.A. C.C. ó NIT 860.522.056-2 DIRECCIÓN: SECTOR INDUSTRIAL DE MAMONAL KM 13 CIUDAD/DEPARTAMENTO: CARTAGENA BOLÍVAR APODERADO: JUAN GUILLERMO HINCAPIÈ MOLINA.

T.P. 46.480 DEL C.S.J. DIRECCIÓN: BARRIO MANGA CALLE REAL No. 21-166 CIUDAD: CARTAGENA SANCIÓN: 200% EL JEFE DE LA DIVISIÓN DE LIQUIDACIÓN En uso de sus facultades legales y en especial las conferidas en los Artículos 5, literal b) del artículo 18, literal b) del artículo 23, artículo 37, literal b) del artículo 39 del Decreto 1071 de 1999, artículo 70 de la Resolución 5632 de 1999, artículo 6 de la Resolución 5634 de 1999, artículos 503 y 512 del Decreto 2685 de 1999, Resolución 4240 de 2000 y demás normas concordantes y/o complementarias. […]

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: Sancionar por operación de contrabando, al señor (a) / empresa LAMITECH S.A., identificado con cédula de ciudadanía / Nit No. 860.522.056-2, conforme a lo establecido en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999 y de acuerdo con lo señalado en la parte considerativa de la presente providencia.

ARTÍCULO SEGUNDO: Para efectos de imponer la sanción correspondiente debe tenerse en cuenta: Valor en aduana de la mercancía = $91, 779,578.00 Tarifa sanción = 200% Valor sanción (200% v/r aduana m/cía) = $183, 559,156.00 ARTÍCULO CUARTO (sic): Notificar el contenido y decisión del presente Acto Administrativo al Doctor JUAN GUILLERMO HINCAPIE MOLINA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 19.497.608, tarjeta profesional No. 46.480 DEL C.S.J. apoderado de la firma LAMITECH S.A., a la dirección BARRIO MANGA CALLE REAL No.21-166 en la ciudad de CARTAGENA departamento BOLÍVAR, en la forma y en los términos de los artículos 564 y 567 del Decreto 2685 de 1999.

ARTÍCULO QUINTO (sic): Contra la presente providencia procede el recurso de reconsideración, el cual deberá interponerse ante la División Jurídica de esta Administración, en el término de quince (15) días, contados desde la fecha de la notificación de la misma de conformidad con lo establecido en el artículo 515 del Decreto 2685 de 1999.

ARTÍCULO SEXTO (sic): Advertir al interesado que conforme a lo establecido en el Artículo 521 del Decreto en mención, la sanción de multa se reducirá al sesenta por ciento (60%), si dentro del término para interponer el recurso contra el presente acto administrativo, reconoce por escrito haber cometido la infracción, anexando al mismo copia del Recibo de Pago en los bancos autorizados para recaudar por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, donde se acredite la cancelación de la sanción en el porcentaje correspondiente, además de los mayores valores por concepto de tributos aduaneros, cuando haya lugar a ellos.

ARTÍCULO SÉPTIMO (sic): Transcurrido el término de los quince (15) días, de que trata el artículo anterior, sin que se haya certificado el pago de la sanción reducida, compulsar copia de la presente providencia a la División de Fiscalización Aduanera / Tributaria y Aduanera, para efectos de que se persiga la mercancía que no ha sido puesta a disposición de la Dirección de Impuesto y Aduanas Nacionales.

ARTÍCULO OCTAVO (sic): Ejecutoriada la presente providencia, sin que se haya certificado el pago de la sanción, remitir copia a la División de Cobranzas o a la dependencia que haga sus veces, con el objeto de que se proceda al cobro coactivo. Notifíquese y Cúmplase MARÍA TERESA RAVE SAMRA Jefe de la División de Liquidación” “RESOLUCIÓN NO. 001983 DE 18 DE SEPTIEMBRE DE 2001 POR MEDIO DE LA CUAL SE RESUELVE UN RECURSO DE RECONSIDERACIÓN […] “EL JEFE DE LA DIVISIÓN JURÍDICA DE LA ADMINISTRACIÓN ESPECIAL DE ADUANAS DE CARTAGENA.

En uso de sus facultades legales y en especial las conferidas en el Decreto 1071; artículo 39 numeral 2 literal c, y Resolución No. 079 del 2000, artículo 3 y demás normas concordantes y/o complementarias. […]

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: CONFIRMAR la resolución No. 001187 del 20 de junio de 2001, por medio de la cual se impone una multa por Operación de Contrabando a la compañía LAMITECH S.A, en cuantía de ciento ochenta y tres millones quinientos cincuenta y nueve mil ciento cincuenta y seis pesos $ 183.559.156, en atención a las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

ARTÍCULO SEGUNDO: NOTIFICAR el contenido de esta providencia al doctor JUAN GUILLERMO HINCAPIE MOLINA, en su calidad de apoderado de la firma LAMITECH S.A, en Manga, Calle Real No 21- 166, Oficina 1, de Cartagena, personalmente o por correo de conformidad con lo establecido en los artículos 562 a 567 del Decreto 2685 de 1999, advirtiéndole que contra la misma no procede recurso alguno por vía gubernativa.

ARTÍCULO TERCERO: Notificada esta providencia, remitir copia de la misma a las Divisiones de: _x_ Control de Cambios _x_ Recaudación y Cobranzas

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NAGITH ALBERTO ORGULLOSO RADA Jefe División Jurídica Aduanera” VII.3.- El problema jurídico El problema jurídico que será analizado por la Sala de Decisión se contrae a determinar si, las Resoluciones Nos. 001187 de 20 de junio de 2001 y 001983 de 18 de septiembre de 2001 son nulas por encontrarse falsamente motivadas, en tanto que como lo consideró el a quo la sanción impuesta por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN- en contra de la sociedad LAMITECH S.A., se fundamentó en una norma inaplicable al momento de ocurrencia de los hechos, esto es, el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, siendo que la legislación aplicable era el Decreto 1909 de 1992.

En este sentido, se deberá determinar cuál era la disposición normativa que debía aplicarse dentro del procedimiento administrativo sancionador adelantado por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN- en contra de la Sociedad LAMITECH S.A., esto es, si es el Decreto 1909 de 1992 o el Decreto 2685 de 1999, si se tiene en cuenta el tránsito de legislación que ocurrió dentro de la investigación administrativa adelantada por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN- en contra de la sociedad actora.

VII.4.- Análisis del problema jurídico VII.4.1- Ratificación jurisprudencial: el principio de legalidad y de favorabilidad en el derecho administrativo sancionador Históricamente el debido proceso fue considerado como una garantía cuyo ámbito de aplicación se restringió al proceso judicial y no fue reconocido como una garantía aplicable en las actuaciones de la administración. La Carta Política de 1991 consagró en el artículo 29 el debido proceso que aplica tanto para las actuaciones judiciales como administrativas.

Esta garantía tiene la función de defender y preservar el valor de la justicia reconocida en el preámbulo de la Carta Fundamental y se convierte en una garantía que permite asegurar la convivencia social de los integrantes de la comunidad. Al respecto la Corte Constitucional ha sostenido: “[…]Esta Corte se ha pronunciado sobre el ius punendi del Estado a fin de destacar que se trata de un género que comprende el derecho penal y el derecho administrativo sancionador, enmarcados en los dictados del ordenamiento constitucional, lo que hace que las reglas del debido proceso se orienten en cada caso atendiendo a los fines de la represión y el castigo, como quiera que mientras que con la potestad punitiva penal además de cumplirse una función preventiva se protege “el orden social y colectivo y su aplicación persigue esencialmente (sin perjuicio de la concurrencia de otros fines difusos) un retributivo abstracto expiatorio, eventualmente correctivo o resocializador en la persona del delincuente”[11], el mismo poder, en orden al cumplimiento de los fines del Estado y al desarrollo de sus competencias administrativas, se orienta a hacer realidad los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad –artículo 209 C.P.-.

En materia penal, existe el principio de legalidad de consagración constitucional previsto en el artículo 29 de la Constitución Política de “nullum crimen, nulla poena sine lege”, según el cual “nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se les imputa”. El mismo precepto constitucional consagra una excepción a dicho principio, al permitir que situaciones de hecho ocurridas bajo la vigencia de una ley puedan resolverse al amparo de una ley posterior, siempre que resulte más permisible o favorable.

El mencionado principio de legalidad no es ajeno al derecho administrativo sancionador, según el cual, toda infracción administrativa debe ser sancionada de conformidad con las normas preexistentes al hecho que se atribuye al administrado. La aplicación de dicho principio persigue las siguientes finalidades: i) otorgar certidumbre normativa sobre la conducta y la sanción administrativa a imponer; ii) favorece la seguridad jurídica y las libertades ciudadanas, y iii) protege a los administrados de las arbitrariedades de la administración. Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia C- 922 de 2001, reiteró que el inciso segundo de la Constitución Política que prohíbe que alguien sea sancionado conforme a normas sustanciales que no sean preexistentes al acto que se le imputa resulta plenamente aplicable al derecho administrativo sancionador.

En efecto, se indicó: “[…] 6. Así pues, la Constitución prohíbe que alguien sea juzgado conforme a normas sustanciales que definan penas, que no sean preexistentes al acto que se imputa. Esta prohibición, aplicable en primer lugar a los juicios penales, resulta extensiva a todos los procedimientos administrativos en los que se pretenda la imposición de una sanción. En efecto, reiterada jurisprudencia constitucional ha señalado que en el derecho administrativo sancionador son aplicables mutatis mutandi las garantías superiores que rigen en materia penal, entre ellas la de legalidad de las infracciones y de las sanciones, conforme a la cual nadie puede ser sancionado administrativamente sino conforme a normas preexistentes que tipifiquen la contravención administrativa y señalen la sanción correspondiente.Así por ejemplo, en la Sentencia C-386 de 1996, la Corte dijo: “El derecho disciplinario es una modalidad de derecho sancionatorio, por lo cual los principios del derecho penal se aplican, mutatis mutandi, en este campo, pues la particular consagración de garantías sustanciales y procesales a favor de la persona investigada se realiza en aras del respeto de los derechos fundamentales del individuo en comento, y para controlar la potestad sancionadora del Estado.

Ahora bien, uno de los principios esenciales en materia sancionatoria es el de la tipicidad, según el cual las faltas disciplinarias no sólo deben estar descritas en norma previa sino que, además, la sanción debe estar predeterminada.” Aunque el aparte trascrito se refiere específicamente al derecho disciplinario como parte del derecho administrativo sancionador, las consideraciones recaen sobre este último en general.

Posteriormente, en el mismo sentido anterior, en otro fallo la Corte especificó: “La sanción administrativa, como respuesta del Estado a la inobservancia por parte de los administrados de las obligaciones, deberes y mandatos generales o específicos que se han ideado para el adecuado funcionamiento y marcha de la administración entre otros, y consecuencia concreta del poder punitivo del Estado, no debe ser ajena a los principios que rigen el derecho al debido proceso.

Por tanto, debe responder a criterios que aseguren los derechos de los administrados. En este sentido, se exige, entonces, que la sanción esté contemplada en una norma de rango legal -reserva de ley-, sin que ello sea garantía suficiente, pues, además, la norma que la contiene debe determinar con claridad la sanción, o por lo menos permitir su determinación mediante criterios que el legislador establezca para el efecto.

Igualmente, ha de ser razonable y proporcional, a efectos de evitar la arbitrariedad y limitar a su máxima expresión la discrecionalidad de que pueda hacer uso la autoridad administrativa al momento de su imposición. En otros términos, la tipificación de la sanción administrativa resulta indispensable como garantía del principio de legalidad”.] De esta manera se tiene que en el derecho administrativo sancionatorio rige el principio de legalidad de las sanciones, conforme al cual toda infracción debe ser castigada de conformidad con normas preexistentes al hecho que se atribuye al sancionado[…]” (Destacado es original y subrayado es nuestro).

Dicho principio encuentra su límite en el principio de favorabilidad, según el cual, una determinada situación de hecho ocurrida bajo la vigencia de una ley puede resolverse al amparo de una ley posterior, siempre que esta última nueva norma resulte más permisiva o favorable al presunto infractor de la ley. La Corte Constitucional en sentencia C- 181 de 2002 formuló las siguientes consideraciones en relación con el carácter imperativo de aplicación de la ley preexistente al momento de realización de la conducta en materia sancionatoria salvo que la nueva disposición sea más favorable en el siguiente sentido: “[…] En materia sancionatoria, el principio de que la ley rige las situaciones de hecho que surgen durante su vigencia se traduce en la máxima jurídica nullum crimen, nulla poena sine lege, cuya consagración constitucional se encuentra en el artículo 29 de la Carta que dispone: “nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto se le imputa” (art. 29, C.P.).

El claro mandato que se incluye en la carta señala que, por regla general, la norma aplicable en un caso determinado es aquella que se encuentra vigente al momento de la comisión del hecho imputado, lo que en otros términos significa que los efectos de la norma jurídica no son retroactivos. […] Ahora bien, el principio del que se viene hablando, aquél que prescribe que la ley aplicable a una situación fáctica es la vigente al momento de su acaecimiento, tiene como fin primordial la protección del principio de la seguridad jurídica, pilar fundamental del orden público.

No obstante, la tradición jurídica ha reconocido la posibilidad de establecer una excepción a tal precepto para permitir que situaciones de hecho acaecidas bajo la vigencia de una ley sean reguladas por otra. La Corte se refiere en estos términos al principio de favorabilidad, según el cual, una situación de hecho puede someterse a la regulación de disposiciones jurídicas no vigentes al momento de su ocurrencia cuando, por razón de la benignidad de aquellas, su aplicación se prefiere a las que en, estricto sentido, regularían los mismos hechos.

El artículo 29 de la Constitución Política ha consagrado dicho principio en los siguientes términos “en materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”. Para efectuar la aplicación favorable de la norma y dar entidad al principio mismo se recurre generalmente a dos vías: la de la retroactividad de la ley, fenómeno en virtud del cual la norma nacida con posterioridad a los hechos regula sus consecuencias jurídicas como si hubiese existido en su momento; y la de la ultraactividad de la norma, que actúa cuando la ley favorable es derogada por una más severa, pero la primera proyecta sus efectos con posterioridad a su desaparición respecto de hechos acaecidos durante su vigencia” (Destacado fuera de texto).

Por su parte, la jurisprudencia de esta Sección en sentencia del 4 de agosto de 2016[12], al unificar la jurisprudencia en relación con la aplicación del principio de favorabilidad en las actuaciones administrativas dirigidas a sancionar las infracciones al derecho cambiario e invocando la jurisprudencia de la Corte Constitucional en esta materia, ratificó que el principio de favorabilidad es un imperativo constitucional que resulta aplicable en el derecho administrativo sancionador.

Al respecto, se dijo: “[…] a.- La Constitución Política en su artículo 29 consagra como derecho fundamental el debido proceso y prevé que éste “se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”, señalando, además, una serie de garantías y principios mediante los cuales dicho derecho se materializa, entre los que se encuentran el principio de legalidad de la falta y de la sanción, el principio de favorabilidad de la ley posterior, el principio de publicidad, el derecho de defensa y especialmente el derecho de contradicción y de controversia de la prueba, la presunción de inocencia, el principio de la doble instancia, el principio de non bis in idem, y la prohibición de la reformatio in pejus. […] c.- En el ejercicio de la potestad sancionatoria de la Administración -modalidad de ius puniendi estatal- también deben operar las reglas propias del debido proceso.

En efecto, el Constituyente hizo extensivo el debido proceso a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, de modo tal que las garantías mínimas del debido proceso penal resultan aplicables a las actuaciones administrativas sancionatorias, aunque en algunas situaciones particulares tal aplicación deba hacerse con ciertos matices, por tratarse de la protección de bienes jurídicos diferentes, tal como lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Constitucional[13].

Ciertamente, aunque las dos son manifestaciones del ius puniendi del Estado, la potestad sancionatoria penal del Estado es distinta a la potestad sancionatoria administrativa: La potestad sancionatoria penal propende por la garantía del orden social en abstracto, tiene una finalidad principalmente retributiva -eventualmente correctiva o resocializadora- y se ocupa de manera prevalente de conductas que implican un alto grado de afectación de los intereses jurídicamente protegidos, por lo que puede dar lugar a sanciones tan severas como la privación de la libertad[14].

La potestad sancionatoria administrativa, por su parte, busca garantizar primordialmente los principios constitucionales que gobiernan la función pública y cumplir los cometidos estatales, y para ello emplea sanciones por el incumplimiento de deberes, prohibiciones y mandatos preestablecidos, aunque no implica sanciones tan severas como la privación de la libertad, siendo la multa la sanción prototípica del derecho administrativo sancionatorio. […] Sin embargo, tal realidad no implica en modo alguno que en las actuaciones administrativas sancionatorias seguidas por la Administración no se apliquen las garantías mínimas del debido proceso, pues éste es un imperativo constitucional exigible en todos aquellos escenarios en que los ciudadanos puedan verse afectados por las actuaciones de las autoridades públicas, sean éstas judiciales o administrativas[15].

Por lo tanto, por regla general las garantías del debido proceso son aplicables en el derecho penal y en todas las demás manifestaciones del derecho sancionador, entre ellas, el derecho administrativo sancionatorio, aunque con distinta intensidad, en consideración a la naturaleza, objeto y fines de cada uno de tales regímenes, salvo en los casos en que el legislador haya consagrado expresamente alguna excepción, como sería por ejemplo en tratándose del derecho administrativo cambiario en el que se consagró un régimen de responsabilidad objetiva[16]. d.- Ahora bien, la Sala debe precisar que aunque en algunos casos el legislador ha ratificado expresamente la procedencia de los principios y garantías del debido proceso en actuaciones administrativas sancionatorias reconocidos por la Constitución Política (por ejemplo en los regímenes aduanero[17] y disciplinario[18]), el hecho de que en otras materias no exista esa consagración expresa no significa que los distintos elementos que informan el debido proceso no sean aplicables en otros asuntos, pues, como antes se dijo, éste es un imperativo constitucional exigible en todas las actuaciones de las autoridades públicas que puedan afectar los derechos de los particulares. e.- Entre las citadas garantías mínimas que integran el debido proceso se encuentra el principio de favorabilidad, en virtud del cual una situación de hecho puede someterse a la regulación de disposiciones jurídicas no vigentes al momento de su ocurrencia cuando, por razón de la benignidad de aquellas, su aplicación se prefiere a las que en, estricto sentido, regularían los mismos hechos.

La Corte Constitucional se refirió al concepto y alcance del principio […]” (Destacado fuera de texto). De conformidad con lo anterior, la potestad sancionatoria de la administración no resulta ajena a las garantías del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, entre ellas, el principio de legalidad, según el cual nadie puede ser sancionado sino conforme a las normas preexistentes que tipifiquen la conducta sancionable y la sanción administrativa correspondiente.

VII.4.2.- Análisis del caso concreto En el proceso quedó probado lo siguiente: VII.4.2.1.- El día 14 de enero de 2000, el funcionario de Muelles y Depósitos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN- realizó visita de inspección a las instalaciones del muelle de la sociedad Dow Química de Colombia S.A., y encontró que dicho depósito no podía ser usado para realizar operaciones aduaneras ya que la habilitación se encontraba vencida desde el 12 de noviembre de 1999.[19] VII.4.2.2.- Mediante Oficio No. 6206 A O46293-006 de 13 enero de 2000, la Jefe de División del Servicio de Comercio Exterior informó al Grupo de Infracciones de la División de Fiscalización Aduanera de la Administración de Aduanas de Cartagena que en el período comprendido entre el 12 de noviembre al 21 de diciembre de 1999, ingresaron mercancías importadas por algunas compañías importadoras, entre las cuales figuraba la hoy demandante[20].

VII.4.2.3.- Mediante manifiesto de carga No. 903383 aparece la relación de las mercancías que fueron descargadas en el aludido muelle el día 7 de diciembre de 1999, entre las cuales, aparece la mercancía identificada con declaración de importación No.090191009634-2 de propiedad de la sociedad LAMITECH S.A.[21] VII.4.2.4.- Más adelante, se expidió el auto de apertura No. 0079 de 5 de febrero de 2000[22], mediante el cual el Jefe de la División de Fiscalización Aduanera de la Administración de Aduanas de Cartagena -DIAN- ordenó adelantar investigación administrativa en contra de LAMITECH S.A., por presunta violación a la legislación aduanera por haber introducido mercancías por un lugar no habilitado la cual se tramitó con el número de radicación CU0000050079.

Al respecto, cabe aclarar que para la fecha en que la autoridad aduanera abrió investigación administrativa en contra de la sociedad LAMITECH S.A. se encontraba vigente el Decreto 1909 de 1992 “Por el cual se modifica parcialmente la legislación aduanera”. Al respecto, el artículo 72 de la citada norma preveía lo siguiente: “Artículo 72.Mercancía no declarada o no presentada.

Se entenderá que la mercancía no fue declarada, cuando no se encuentra amparada por una declaración de importación, cuando en la declaración se haya omitido la descripción de la mercancía o ésta no corresponda con la descripción declarada, o cuando la cantidad encontrada sea superior a la señalada en la declaración. Se entenderá que la mercancía no fue presentada, cuando no se entregaron los documentos de transporte a la Aduana, cuando la introducción se realizó por lugar no habilitado del territorio nacional, o cuando la mercancía no se relacionó en el manifiesto de carga o fue descargada sin la previa entrega del manifiesto de carga a la Aduana.

En estos eventos, así como en los demás que se encuentran previstos en el literal a) del artículo 1º del Decreto 1750 de 1991, procederá la multa de que trata el inciso primero del artículo 3º del citado Decreto, equivalente al cincuenta por ciento (50%) del valor de la mercancía, sin perjuicio de su aprehensión y decomiso. Lo anterior, siempre que la mercancía no haya sido legalizada mediante el rescate” (Destacado de la Sala).

Ahora bien, el artículo 73 de la misma normatividad señalaba que en aquellos eventos en los cuales no podía hacerse efectiva la causal de aprehensión, bien porque la mercancía fue consumida, destruida, transformada o porque no se puso a disposición de la autoridad aduanera, debía aplicarse la sanción de multa equivalente a la mitad de valor de la mercancía prevista en el inciso 1º del artículo 3 del Decreto 1750 de 1991[23].

El tenor literal de la norma era el siguiente: “Artículo 73. Operaciones de importación no declaradas o no presentadas e imposibilidad de aprehensión. Cuando la mercancía no se haya podido aprehender, por haber sido consumida, destruida, transformada o porque no se haya puesto a disposición de la autoridad aduanera, procederá la multa de que trata el inciso 1º del artículo 3º del Decreto 1750 de 1991”.

Cabe destacar que de conformidad con la normatividad contenida en el citado Decreto 1909 de 1992, la obligación aduanera nacía por la introducción de la mercancía de procedencia extranjera al territorio nacional y comprendía la presentación de la declaración de importación, el pago de los tributos aduaneros y de las sanciones a que haya lugar, así como la obligación de conservar los documentos que soportan la operación, atender las solicitudes de información y pruebas y, en general, cumplir con las exigencias, requisitos y condiciones establecidos en las normas correspondientes (artículo 1°).

Así mismo, eran responsables de las obligaciones aduaneras el importador, el exportador y el propietario o poseedor o tenedor de las mercancías. También eran responsables de las obligaciones que se deriven por su intervención, el transportador, depositario, intermediario y el declarante (artículo 2°). Además, el artículo 8° señalaba de manera particular que las mercancías debían arribar por lugares habilitados por la Dirección de Aduanas Nacionales, en los términos que le confiera la ley.

En síntesis, se concluye que el Decreto 1909 de 199, por el ingreso de mercancías por lugares no habilitados, fijaba una sanción de multa del 50% del valor de la mercancía, sin perjuicio de la imposición de la medida de aprehensión y decomiso de la mercancía. Sin embargo, en los eventos antes mencionados cuando no era posible la aprehensión de las mercancías, el régimen antiguo consagraba una sanción de multa equivalente a la mitad del valor de la mercancía solicitada.

VII.4.2.5.- Más adelante, la autoridad aduanera expidió el Requerimiento Especial Aduanero 00072 de 12 de febrero de 2001, [24]en el que propuso imponer la sanción de que trata el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, por no hacer posible la aprehensión de la mercancía, y luego, las Resoluciones 001187 de 20 de junio de 2001[25] y 001983 de 18 de septiembre de 2001[26], mediante las cuales la autoridad aduanera impuso la sanción de multa del 200% del valor de la mercancía de que trata el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, por Operación de Contrabando, por no poner a disposición de la Administración la mercancía requerida para su aprehensión la cual había ingresado de manera irregular al país. En efecto, quedó consignado en la Resolución No. 001187 de 20 de junio de 2001 lo siguiente: “[…] El ingreso de la mercancía cuya legalidad se estudia ocurrió por lugar no habilitado para su ingreso en forma contraria a lo dispuesto en el artículo 8 del Decreto 1909 de 1992. […] Analizadas las pruebas obrantes en el expediente y el propio dicho de parte investigada es preciso concluir que en el muelle al que nos referimos se descargaron mercancías consignadas a nombre de personas no autorizadas por la ley ni por resolución para su ingreso; todo ello independientemente de la responsabilidad de tipo disciplinario contra funcionarios que con funciones de Control y Vigilancia pudieron pretermitir algunas. […] En este punto es necesario precisar lo que estipulaba el artículo 8º del Decreto 1909 de 1992: “ARRIBO DEL MEDIO DE TRANSPORTE.

Todo medio de transporte que llegue al territorio nacional o que se traslade desde una parte del país que goce de un tratamiento preferencial a otra que no lo tenga, deberá arribar por los lugares habilitados por la Dirección de Aduanas Nacionales, en los términos en que se confiera tal habilitación. De tal suerte que el ingreso por lugar no habilitado lo sanciona el artículo 2 del mismo ordenamiento jurídico con aprehensión y decomiso de la mercancía. […] Es por ello, entonces, que la investigación que se adelanta tiene total asidero jurídico, al encontrarse demostrado que no existían todos los requisitos de ley exigidos para otorgar el levante a la declaración de importación No. 0901911009634- 2 DE DICIEMBRE DE 1999, toda vez que, la mercancía había ingresado por lugar no habilitado, y ello constituye causal de aprehensión y decomiso tanto a la luz del anterior ordenamiento establecido en el artículo 72 del Decreto 1909 de 1992, como en el actual artículo 232 del Decreto 2685 de 1999.

En este orden de ideas la sanción establecida en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, aparece como una consecuencia de la imposibilidad de aprehender la mercancía que ingresó en forma irregular al territorio nacional y cuyo levante no era procedente. Que igual manera aparece claro en el expediente la falta de puesta a disposición de la autoridad aduanera de la mercancía en irregular situación, lo cual es un hecho aceptado por la parte investigada tal como se desprende de la respuesta del Requerimiento Ordinario No. 1282 del 5 de octubre de 2000 y de los demás memoriales que han presentado por intermedio de su apoderado especial.

En consecuencia, es procedente dar aplicación a la sanción establecida en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999” (Destacado fuera de texto) Se tiene que el Decreto 2685 de 1999, que entró a regir el 1 de julio de 2000, introdujo modificaciones al régimen de aduanas con el fin de brindar transparencia, claridad y certeza a los usuarios del comercio exterior a través de normas que recojan en su integridad las tendencias en materia aduanera [27].

En efecto, el artículo 503 impone una sanción administrativa consistente en multa equivalente al 200% del valor en aduana de la mercancía para los casos en que habiendo lugar a la aprehensión de una mercancía, no es posible efectuarla. La imposición de esta sanción implica la existencia de una causal de aprehensión de la mercancía y que dicha aprehensión no pueda hacerse efectiva en consideración a alguno de los siguientes eventos: a) que la mercancía hubiera sido consumida, destruida o transformada, o b) que el importador o el declarante o los otros sujetos a que se refiere la norma que intervienen en las operaciones de comercio exterior a quienes la autoridad aduanera les solicita poner a su disposición una mercancía, respecto de la cual es aplicable la medida de aprehensión, incumplieran dicha obligación[28].

Dispone la norma: “ARTICULO 503. SANCIÓN A APLICAR CUANDO NO SEA POSIBLE APREHENDER LA MERCANCÍA. Cuando no sea posible aprehender la mercancía por haber sido consumida, destruida, transformada o porque no se haya puesto a disposición de la autoridad aduanera, procederá la aplicación de una sanción equivalente al doscientos por ciento (200%) del valor en aduana de la misma, que se impondrá al importador o declarante, según sea el caso.

También se podrá imponer la sanción prevista en el inciso anterior, al propietario, tenedor o poseedor, o a quien se haya beneficiado de la operación, o a quien tuvo derecho o disposición sobre las mercancías, o a quien de alguna manera intervino en dicha operación, salvo que se trate de un adquirente con factura de compraventa de los bienes expedida con todos los requisitos legales.

Si se trata de un comerciante, la operación deberá estar debidamente registrada en su contabilidad. […]” En efecto, al comparar el régimen sancionatorio consagrado en el Decreto 1909 de 1992 con el Decreto 2685 de 1999 en esta materia, la Sala aprecia que el primero consagra sanciones más benignas en los casos en que habiendo lugar a la aprehensión de la mercancía[29] la misma no puede hacerse efectiva en consideración a alguno de los supuestos ya mencionados, esto es, que la mercancía hubiera sido consumida, destruida o transformada o, que el importador o el declarante o los otros sujetos a que se refiere la norma que intervienen en las operaciones de comercio exterior a quienes la autoridad aduanera les solicita poner a su disposición una mercancía, respecto de la cual es aplicable la medida de aprehensión, incumplieran dicha obligación. De hecho, el régimen antiguo fijaba una sanción de la mitad del valor de la mercancía solicitada, mientras que el nuevo la establece en el 200% del valor en aduana de la misma.

Para efectos ilustrativos, la Sala realizará el siguiente cuadro comparativo con el fin de apreciar las diferencias existentes entre ambos regímenes jurídicos aduaneros: | | | |Decreto 1909 de 1992 “Por el cual|Decreto 2685 de 1999 “Por el cual| |se modifica parcialmente la |se modifica la Legislación | |legislación aduanera”. |Aduanera”. | |“ARTÍCULO

73. OPERACIONES DE | | |IMPORTACIÓN NO DECLARADAS O NO |“ARTICULO 503. SANCIÓN A APLICAR | |PRESENTADAS E IMPOSIBILIDAD DE |CUANDO NO SEA POSIBLE APREHENDER | |APREHENSIÓN. Cuando la mercancía |LA MERCANCÍA. Cuando no sea | |no se haya podido aprehender, por|posible aprehender la mercancía | |haber sido consumida, destruida, |por haber sido consumida, | |transformada o porque no se haya |destruida, transformada o porque | |puesto a disposición de la |no se haya puesto a disposición | |autoridad aduanera, procederá la |de la autoridad aduanera, | |multa de que trata el inciso 1º |procederá la aplicación de una | |del artículo 3º del Decreto 1750 |sanción equivalente al doscientos| |de 1991 [ equivalente a la mitad |por ciento (200%) del valor en | |del valor de la mercancía |aduana de la misma, que se | |solicitada] |impondrá al importador o | | |declarante, según sea el caso. | | | | | |[…]” | Como se indicó anteriormente, en materia sancionatoria, rige el principio según el cual “nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa” (artículo 29 de la Constitución Política), lo que significa que las normas sustanciales aplicables en este caso eran las previstas en el Decreto 1909 de 1992, por ser la normas preexistente al hecho que se atribuyó a la sociedad LAMITECH S.A., esto es, cuando introdujo la mercancía al país por un lugar no habilitado.

TRANSITORIO - REGÍMENES ADUANEROS. Las declaraciones presentadas con anterioridad al 1o. de julio del año 2000, se tramitarán de conformidad con las disposiciones vigentes hasta antes de dicha fecha, salvo lo relacionado con la modificación de la Declaración, a la cual se le aplicarán las disposiciones contempladas en el presente Decreto”.

Llama la atención de la Sala que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales en el Auto No. 00864 de 22 de agosto de 2000, mediante el cual ordenó cancelar los levantes concedidos a las mercancías introducidas por las compañías importadoras, entre ellos, el levante No. 06580002977 correspondiente a la declaración de importación No. 090191009634 otorgado a favor de la compañía LAMITECH S.A., dejó claro que si bien a la fecha de expedición del citado proveído ya se encontraba vigente el nuevo régimen aduanero contenido en el Decreto 2685 de 1999 “[…] la legislación aplicable al caso estudiado, la determinación de las causales de aprehensión y la consonante adecuación normativa de los hechos para efectos de graduar la proporción de las sanciones, se seguirán llevando adelante conforme a los Decretos 1909/92 y 1800/94 en las actuaciones ya iniciadas”· En lo pertinente indicó: “[…] 10.

Visto todo lo anterior, este despacho se permite concluir que DOW QUÌMICA DE COLOMBIA S.A., cometió algunas infracciones contra la legislación aduanera, en el sentido en que permitió el descargue de mercancía de origen extranjero por el muelle cuando éste se encontraba inhabilitado y además, permitió el descargue de mercancías que no eran de su propiedad por ese mismo muelle cuando la autorización solo le faculta para descargar las mercancías de su propiedad, violando de esta manera las Resoluciones 2559/94 y 00074/97, con el agravante de que a las mercancías así declaradas se les debe cancelar el levante otorgado conforme al Concepto Jurídico 095/96, debido a que no cumplió el requisito de ser introducidas por lugar habilitado del territorio nacional y al producirse la cancelación de dichos levantes, las referidas mercancías se consideran como no declaradas de conformidad con el artículo 72 del Decreto 1909/92 y en consecuencia las mercancías deberán ponerse a disposición de esta administración para definir su situación jurídica.

Cabe destacar que para la fecha en que se profiere el presente Pliego de Cargos, ya ha entrado en vigencia el nuevo estatuto Aduanero recogido en el Decreto 2685/99; sin embargo y en aras de preservar la legalidad de las actuaciones administrativas, así como eventuales dudas para la aplicación e interpretación de la Ley, nos acogemos a lo preceptuado por el Artículo 40 de la Ley 153 de 1887 que establece: “Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir.

Pero los términos que hubiesen empezado a correr, y las actuaciones y las diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al momento de su iniciación (el subrayado es nuestro)”. Lo anterior significa que la legislación aplicable al caso estudiado, la determinación de las causales de aprehensión y la consonante adecuación normativa de los hechos para efectos de graduar la proporción de las sanciones, se seguirán llevando adelante conforme a los Decretos 1909/92 y 1800/94 en las actuaciones ya iniciadas” (Destacado de la Sala) Por todo lo anterior, el respeto por el principio de legalidad en el derecho administrativo sancionador, según el cual, nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al momento de la comisión de la infracción administrativa, lleva a la Sala a concluir que el tramite sancionatorio respecto de la sociedad LAMITECH S.A. debió ser sancionado conforme con las normas sustanciales previstas en el Decreto 1909 de 1999 y no del Decreto 2685 de 1999.

Por lo anterior, la Sala considera que los argumentos planteados por el recurso de apelación carecen de la entidad suficiente para conseguir la revocatoria de la sentencia de primera instancia, razón por la cual se confirmará la sentencia recurrida, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A:

PRIMERO: CONFÍRMASE la providencia apelada, esto es, la sentencia del 15 de abril de 2011, proferida por la Sala de Decisión No. 1º del Tribunal Administrativo de Bolívar, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia, de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado Aclara voto HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado P:(5)L. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA ACLARACIÓN DE VOTO DE NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 13001-23-31-000-2002-99016-02 Actor: LAMITECH S.A. Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN ACLARACIÓN DE VOTO Si bien comparto la decisión de la mayoría en cuanto a confirmar la sentencia impugnada de 15 de abril de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, discrepo, con el respeto acostumbrado, de lo afirmado en la motivación del fallo en torno a la aplicación del principio de favorabilidad.

Ello, por cuanto en la sentencia se pudo establecer que el hecho que dio origen a la investigación administrativa adelantada contra la actora, LAMITECH S.A., estuvo determinado por la fecha en que se produjo la introducción de la mercancía por un lugar no habilitado del territorio nacional, esto es, el día 7 de diciembre de 1999 cuando se encontraba vigente el Decreto 1909 de 27 de noviembre de 1992[30], normativa a aplicar en virtud de lo dispuesto en el artículo 569 del Decreto 2685 de 30 de diciembre de 1999[31], según el cual “[…] TRANSITORIO - REGÍMENES ADUANEROS.

Las declaraciones presentadas con anterioridad al 1o. de julio del año 2000, se tramitarán de conformidad con las disposiciones vigentes hasta antes de dicha fecha […]”. Corrobora lo anterior, lo evidenciado en el Auto núm. 00864 de 22 de agosto de 2000, mediante el cual la DIAN ordenó cancelar los levantes concedidos a las mercancías introducidas por las compañías importadoras, entre estas LAMITECH S.A., en el que esa Entidad determinó: “[…] la legislación aplicable al caso estudiado, la determinación de las causales de aprehensión y la consonante adecuación normativa de los hechos para efectos de graduar la proporción de las sanciones, se seguirán llevando adelante conforme a los Decretos 1909/92 y 1800/94 en las actuaciones ya iniciadas […]”.

Por lo anterior, resultaba innecesario realizar juicio analítico alguno en torno al principio de favorabilidad. Fecha ut supra, NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera ----------------------- [1] Folio 9 del cuaderno N° 1 del expediente. [2] “Por el cual se modifica parcialmente la legislación aduanera” [3] “Por el cual se modifica la legislación aduanera” [4] “Por la cual se adiciona y reforma los códigos nacionales, la ley 61 de 1886 y la 57 de 1887”. [5] “Por medio del cual se unifican procedimientos en materia aduanera y se dictan otras disposiciones”. [6] Folios 107 a 12 del cuaderno 1. [7] Folios 182 a 204 del cuaderno 1. [8] Folios 206 a 209 del cuaderno 1. [9] Folios 1 a 91 del cuaderno 3. [10] Artículo 129.

El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión. [11] Sentencia C-616 de 2002 M.P. José Manuel Cepeda Espinosa. [12] Número de Radicado: 5001 2333 000 2013 00701 02, actor: Grupo MCM S.A. de C.V, demandado: Superintendencia de Sociedades, Consejero Ponente: Doctor Guillermo Vargas Ayala, Sentencia de Unificación. [13] Cita es original de la sentencia: Entre otras muchas, ver la Sentencias C-948 de 2002, C-769 de 2009, C-742 de 2010, C-713 de 2012, C- 083 de 2015, C-699 de 2015 y C-135 de 2016. [14] Cita es original de la sentencia: Corte Constitucional, Sentencia C- 742 de 2010. [15] Cita es original de la sentencia: Corte Constitucional, Sentencia C- 083 de 2015. [16] Cita es original de la sentencia: Los artículos 24 y 30 del Decreto 1092 de 1996 “Por el cual se establece el Régimen Sancionatorio y el procedimiento Administrativo Cambiario a seguir por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN” prevén, respectivamente, que “las pruebas se valorarán en su conjunto conforme a las reglas de la sana crítica, atendiendo la naturaleza administrativa de la infracción cambiaria, la índole objetiva de la responsabilidad correspondiente y los propósitos perseguidos por el Régimen de Cambios”, y que “[e]n todos los casos la responsabilidad resultante de la violación al régimen de Cambios es objetiva”. [17] Cita es original de la sentencia: Decreto 2685 de 1999: “Articulo 520.

Disposición más favorable. Si antes de que la autoridad aduanera emita el acto administrativo que decide de fondo, se expide una norma que favorezca al interesado, la autoridad aduanera deberá aplicarla obligatoriamente, aunque no se haya mencionado en la respuesta al Requerimiento Especial Aduanero.” [18] Cita es original de la sentencia: Ley 734 de 2002 “Artículo 14.

Favorabilidad. En materia disciplinaria la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Este principio rige también para quien esté cumpliendo la sanción, salvo lo dispuesto en la Carta Política.” [19] Folios 8 a 12 del cuaderno de pruebas. [20] Folios 5 a 7 del cuaderno de pruebas. [21] Folios 20 a 22 del cuaderno de pruebas. [22] Conforme se lee en el Requerimiento Especial Aduanero 00072 de 12 de febrero de 200 en el folio 91 del cuaderno de pruebas. [23] Señala la norma en mención: “ARTICULO 3o.

Multas. Las situaciones previstas en el literal a) del artículo primero de este decreto acarrearán una multa equivalente a la mitad del valor de la mercancía decomisada” (Destacado de la Sala). [24] Mediante el cual propuso a la División de Liquidación Aduanera imponer a la sociedad demandante una sanción de multa equivalente al 200% del valor en aduanas de la mercancía importada contenida en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, esto es, a la luz del nuevo régimen aduanero.

En efecto, el citado acto indicó:“[…] 19. Que en este orden de ideas y mediante los mecanismos de control posterior otorgados a la División de Fiscalización Aduanera con el fin de verificar la legalidad de las mercancías que se introducen o circulen en el territorio nacional a través de operaciones de comercio exterior y para que dentro de los procesos administrativos aduaneros se demuestre la legalidad de las actuaciones en los trámites de importación, se procedió a actuar dentro del marco de estas facultades, de donde se permite concluir que LAMITECH S.A. violó la legislación aduanera en los artículos 8 y 72 del Decreto 1909/92 y las Resoluciones 2559/94 t 00074/97, al introducir mercancías por un lugar del territorio nacional no habilitado por la Dirección de Aduanas Nacionales, quedando viciado (sic) la nacionalización de dichas mercancías, por lo que este despacho considera procedente proferir Requerimiento Especial Aduanero en contra de dicha firma, proponiendo a la División de Liquidación Aduanera de esta administración imponer una sanción de multa por la comisión de infracción administrativa aduanera de CIENTO OCHENTA Y TRES MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL CIENTO CINCUENTA Y SEIS MESOS M/CTE ($153.559.156,00), equivalente al 200% del valor en aduanas de la mercancía que no se puso a disposición, de conformidad con el artículo 503 del Decreto 2685/99, correspondiente a la declaración de importación, cuyo levante fue cancelado y que corresponde a la Nº. 090191009634-2 de diciembre 14/99[…]” (Destacado fuera de texto). [25] Folios 238 a 253 del cuaderno de pruebas. [26] Folios 283 a 315 del cuaderno de pruebas. [27] Artículo 573 del Decreto 2685 de 1999, [28] Consejo de Estado, Sección Primera.

Sentencia del 9 de marzo de 2007, proferida en el proceso con radicado núm. 2010-00781-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio (E). [29] El artículo 232 prevé que la introducción de la mercancía por un lugar no habilitado en el territorio nacional da lugar a que la mercancía se entienda como no presentada, en los siguientes términos: “ARTICULO 232.

MERCANCÍA NO PRESENTADA O NO DECLARADA A LA AUTORIDAD ADUANERA. Se entenderá que la mercancía no ha sido presentada a la autoridad aduanera cuando: a) Su introducción se realice por lugar no habilitado del territorio aduanero nacional, salvo que se configure el arribo forzoso legítimo a que se refiere el artículo 1541 del Código de Comercio; […] Siempre que se configure cualquiera de las circunstancias señaladas en el presente artículo, procederá la aprehensión y decomiso de las mercancías”.

Por su parte, el artículo 1º del Decreto 2685 de 1999, indica que la aprehensión de las mercancías es una medida cautelar consistente en la retención de las mercancías, cuando se configura alguno de las hipótesis previstas en el 502 del mismo Estatuto Normativo, entre las cuales se encuentra, el ingreso por lugar no habilitado, al prescribir lo siguiente: “ARTICULO 502.

CAUSALES DE APREHENSIÓN Y DECOMISO DE MERCANCÍAS. Dará lugar a la aprehensión y decomiso de mercancías la ocurrencia de cualquiera de los siguientes eventos: 1. En el Régimen de Importación: […] 1.2 Cuando el ingreso de mercancías se realice por lugares no habilitados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, salvo que se configure el arribo forzoso legítimo a que se refiere el artículo 1541 del Código de Comercio” (Destacado fuera de texto). [30] “[…] Por el cual se modifica parcialmente la legislación aduanera […]”.

Rigió desde el 1º de enero de 1993. [31] “[…] Por el cual se modifica la Legislación Aduanera […]”.