76001-23-31-000-2010-01250-02 — Consejo de Estado

PENSIÓN DE JUBILACIÓN CON BASE EN CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO EN LAS EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI – Requisitos / PENSIÓN DE JUBILACIÓN EXTRALEGAL – Improcedencia al no reunirse veinte (20) años de servicio como trabajador oficial / PENSIÓN DE JUBILACIÓN CON BASE EN LA LEY 33 DE 1985 – Reconocimiento Se precisa que según lo señala el artículo 94 de la convención colectiva, el período de los 20 años exigidos para ser acreedor de los beneficios convencionales, debían acreditarse bajo la condición exclusiva de trabajador oficial, de modo que para efectos del reconocimiento pensional, solo era posible contabilizar el tiempo laborado bajo esa condición. (…).

De acuerdo con lo anterior, teniendo en cuenta que el accionado ostentó el carácter de trabajador oficial solo por el lapso de 5 años, 11 meses y 1 día (del 1 de enero de 1997 al 2 de diciembre de 2002), se estima que no tenía derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación en los términos previstos en el artículo 94 de la Convención Colectiva de Trabajo 1999-200 suscrita por EMCALI y SINTRAEMCALI, por lo cual se desvirtúa la presunción de legalidad del acto demandado.

Por último, se observa que el A quo acertó al definir que el demandado no era acreedor de la pensión convencional y ordenar a la parte actora el reconocimiento de una pensión de jubilación a su favor en aplicación de la Ley 33 de 1985. Pues esta Subsección en un asunto con identidad de supuestos fácticos al presente, confirmó la decisión de primera instancia que declaró la nulidad del acto administrativo a través del cual se había reconocido la pensión convencional y ordenó a EMCALI el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a favor del demandado de conformidad con lo establecido en la Ley 33 de 1985.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la condición de que los veinte (20) años prestados en las Empresas Municipales de Cali EMCALI S.A. E.S.P. sea como trabajador oficial para acceder al reconocimiento de la pensión convencional, ver: Casación Laboral, sentencia de 8 de noviembre de 2017, rad.: 53429, M.P.: Martín Emilio Beltrán Quintero. En relación con el reconocimiento subrogado de la pensión ordinaria de jubilación consagrada en la Ley 33 de 1985, en lugar de la rogada convencional, C. de E., Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 3 de noviembre de 2016, rad.: 2277-15, C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 17 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., catorce (14) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01250-02(1628-17) Actor: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI- EMCALI EICE ESP Demandado: IVÁN DARÍO JIMÉNEZ CORREA Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Decreto 01 de 1984 Asunto: Lesividad.

Pensión con fundamento en convención colectiva de trabajo. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el accionado, contra la sentencia del 19 de noviembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. I.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Pretensiones EMCALI EICE ESP, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, a través de apoderada, demandó ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el acto administrativo contenido en la Resolución 000447 de 25 de abril de 2003, expedida por la Gerencia Administrativa de EMCALI ESP, que reconoció una pensión mensual de jubilación al señor Iván Darío Jiménez Correa.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación en aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985, y que el accionado reintegre las sumas que le fueron canceladas en exceso como consecuencia del acto administrativo acusado, desde el momento en que se efectuó el reconocimiento pensional hasta la fecha de ejecutoria de esta providencia, con los intereses y la actualización previstos en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo.

Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes: El señor Iván Darío Jiménez Correa prestó sus servicios al Municipio de Cali durante 7 años, 2 meses y 19 días y a EMCALI durante 18 años, 6 meses y 29 días, desempeñando como último cargo el de asistente “código de cargo 906,000, código 75002040” de la Dirección de Distribución, Departamento de Telecontrol, Gerencia de Energía. EMCALI, a través de la Resolución 4000443 de 25 de abril de 2003 expedida por la Gerencia Administrativa, reconoció una pensión de jubilación a favor del demandado de conformidad con la Convención Colectiva de Trabajo, celebrada entre los sindicatos de trabajadores y EMCALI, en monto del 90% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio. 1.2 Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política de 1991, el preámbulo, los artículos 1, 2, 4, 48, 83 y 150 numeral 19 literales e) y f).

Del Código Contencioso Administrativo, el artículo 2. De la Ley 33 de 1985, los artículos 1 y 3. De la Ley 62 de 1985, el artículo 1. La entidad demandante señaló que las personas vinculadas a EMCALI como empresa industrial y comercial del Estado son trabajadores oficiales, sin embargo, el demandado prestó sus servicios en calidad de empleado público, toda vez que el cargo que desempeñaba se encuentra inscrito en carrera administrativa y las funciones ejercidas estaban encaminadas a representar al empleador.

Adujo que por lo anterior el accionado no podía beneficiarse de la Convención Colectiva de Trabajo que establecía una edad inferior a la legal y una mesada más alta que la Ley 33 de 1985, norma aplicable para la adquisición de su derecho pensional. Sostuvo que en el artículo 16 del Acuerdo 034 del 15 de enero de 1999, del Concejo Municipal de Cali, se reiteró que los servidores de la referida empresa son trabajadores oficiales, y que, excepcionalmente, son empleados públicos quienes desarrollen actividades de dirección, confianza y manejo.

Manifestó que el acto administrativo demandado desconoce el numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política, que faculta al Congreso de la República para expedir las leyes marco sobre el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos. Afirmó que el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, en consonancia con la Ley 62 de 1985, exige como requisito para acceder a la pensión de jubilación tener 50 años de edad y 20 años de servicios.

Normas desconocidas por el acto acusado, el cual reconoció una pensión de jubilación al demandado a una edad menor y en un monto que superó el legal. 2. Suspensión provisional En escrito separado, la parte actora solicitó la suspensión provisional de la resolución acusada al considerar que vulneraba las disposiciones señaladas en el concepto de violación de la demanda, porque el señor Iván Darío Jiménez Correa en su condición de empleado público no podía ser beneficiario de la Convención Colectiva de Trabajo 1999-2000, ya que la competencia para fijar el régimen prestacional de los servidores públicos radica en el Congreso de la República[1].

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante auto de 2 de septiembre de 2010, admitió la demanda y negó la petición de suspensión provisional del acto administrativo censurado, al señalar que a simple vista no resultaba evidente la violación planteada por la parte actora[2]. Dicha decisión fue confirmada por el Consejo de Estado a través de auto de 16 de julio de 2015[3]. 2.

Contestación de la demanda El señor Iván Darío Jiménez Correa, mediante apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda, así[4]: Relató que el último cargo que desempeñó en EMCALI fue el de asistente, el cual tiene la categoría de trabajador oficial y, por tanto, es beneficiario de la Convención Colectiva de Trabajo 1999-2000, suscrita entre dicha empresa y SINTRAEMCALI, prorrogada hasta el año 2004.

Afirmó que según lo establece el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968 y el artículo 292 del Decreto 1333 de 1986, por regla general, los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado ostentan la calidad de trabajadores oficiales, y por vía de excepción son empleados públicos quienes desempeñan funciones de dirección o confianza, lo cual debe estar precisado en los estatutos internos. Adujo que la Junta Directiva de EMCALI, mediante la Resolución JD-0081 de 13 de noviembre de 1997, delegó al gerente la facultad de precisar cuáles actividades de dirección y confianza debían ser realizadas por personas que ostentaran el carácter de empleados públicos.

Indicó que, en ejercicio de tal delegación, se expidió la Resolución 7447 de 24 de noviembre de 1997, en cuyo artículo 1 se dispuso que a partir del 1 de enero de 1997, el personal vinculado laboralmente a EMCALI, tendría la calidad de trabajadores oficiales y por excepción, de empleados públicos. Manifestó que en esa misma resolución se relacionaron taxativamente los cargos que tienen el carácter de empleados públicos, los cuales corresponden a: “Gerente, Gerente de Área, Secretario Ejecutivo, Secretario Técnico, Director Centro de Informática, Director Jurídico, Director de Recursos Humanos, Directores de Acueducto y Alcantarillado, Director de Control Disciplinario, Director de Economía, Coordinadores de Unidad, Jefes de Departamento, Analista de Seguridad C.D.I.”; entre estos, enfatizó, no se encuentra el de asistente y por ende, es indiscutible que está amparado por la regla general de tener la calidad de trabajador oficial.

Alegó que su vinculación a la empresa para el momento del reconocimiento pensional era en condición de trabajador oficial, razón por la que podía beneficiarse de los derechos convencionales y por consiguiente, el acto acusado goza de plena validez. Propuso las excepciones que denominó: “falta de jurisdicción y competencia; ineptitud sustancial de la demanda por no haberse agotado la conciliación pre-judicial como requisito de procedibilidad de la acción; legalidad del acto demandado; de buena fe y cobro de lo no debido; y la innominada”.

Por otra parte, afirmó que la demanda constituye una actuación temeraria de EMCALI, de modo que debe ser condenada en costas. 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del 19 de noviembre de 2015, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda[5]. Señaló, en cuanto a la excepción de falta de jurisdicción y competencia, que el conocimiento del asunto le corresponde a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, como quiera que se trata de una acción de lesividad, la cual permite estudiar la legalidad de los actos administrativos proferidos por entidades públicas.

Respecto a las demás excepciones, adujo que se confundían con el fondo del asunto, por lo que no ameritaban un pronunciamiento diferente al estudio de plano del caso concreto. Destacó que con la expedición de la Constitución Política de 1991, la competencia para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos se asignó al Gobierno Nacional, el cual se encuentra sujeto a la ley marco que para el efecto expida el Congreso.

Indicó que las autoridades u organismos del sector territorial, entre ellos, las empresas industriales y comerciales carecen de competencia para proferir normas que establezcan las condiciones o requisitos para realizar reconocimientos pensionales. Sin embargo, el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 convalidó las situaciones jurídicas individuales que en materia de pensión de jubilación habían sido reconocidas por actos jurídicos emanados de autoridades territoriales, o por convenciones colectivas de trabajo, donde también intervino la voluntad de la autoridad administrativa.

Expresó que, conforme lo ha explicado el Consejo de Estado, las situaciones jurídicas consistentes en el goce de los derechos pensionales con fundamento en normas municipales o departamentales cuyos beneficiarios son empleados públicos, como es el caso de EMCALI, y que se hayan consolidado antes del 30 de junio de 1995, quedaron convalidadas por voluntad del legislador al expedir la Ley 100 de 1993.

Aseveró que el accionado prestó sus servicios a EMCALI y se le reconoció una pensión en cuantía equivalente al 90% del promedio salarial del último año de servicio, más la doceava parte de las primas; circunstancia que es contraria a la ley, pues ésta determina claramente que el porcentaje del IBL es del 75%. Añadió que el demandado no está amparado por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, su situación no se convalidó, lo que quiere decir que es improcedente el pago de la pensión convencional que le fue reconocida en el acto acusado.

Resaltó que el señor Iván Darío Jiménez Correa no tenía 20 años de servicio ni más de 55 años de edad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, requisitos exigidos por el parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, para consolidar el estatus pensional, por ende, no había adquirido el derecho a la pensión para ese momento. No obstante, era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en tanto tenía 42 años de edad, de modo que la norma aplicable para el reconocimiento de la pensión de jubilación es la Ley 33 de 1985.

Declaró la nulidad parcial de la Resolución 000447 de 25 de abril de 2003 y condenó a la entidad actora al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a favor del demandado, en cuantía del 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes, incluyendo como salario los factores salariales sobre los cuales efectivamente se cotizó. Adujo que no había lugar a que el accionado devolviera las sumas que le fueron pagadas de buena fe. 4.

Recurso de apelación El señor Iván Darío Jiménez Correo, actuando a través de apoderado, interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca[6]. Alegó que el A quo sustentó su decisión únicamente en la fecha en la que se reconoció la pensión, sin analizar la calidad de trabajador oficial, como lo evidenciaban los documentos aportados en la contestación de la demanda.

Afirmó que el cargo que desempeñaba en EMCALI a la fecha del retiro, era el de asistente adscrito al Jefe del Departamento de Telecontrol, de la Dirección de Distribución de la Gerencia de Energía, el cual de acuerdo con lo previsto en los estatutos de la entidad no se encontraba enlistado como de empleado público. Por consiguiente, al ser EMCALI una empresa industrial y comercial del Estado, dicho cargo tenía el carácter de trabajador oficial, según lo establece el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968.

Solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y se condene a EMCALI al pago de costas y agencias en derecho. 5. Alegatos de conclusión Mediante auto del 23 de junio de 2017, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto[7]. La parte demandada insistió en que se revoque la sentencia del Tribunal.

Resaltó que el accionado ostentaba la calidad de trabajador oficial, por lo que podía gozar de los beneficios convencionales conforme con los cuales se le reconoció la pensión de jubilación[8]. La parte actora y el Ministerio Público guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente asunto que se rige por el Decreto 01 de 1984 es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el artículo 129 ídem, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.

Problema Jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte accionada, le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Para el efecto se analizará si el señor Iván Darío Jiménez Correa tiene derecho a que EMCALI ESP le reconozca una pensión de jubilación con fundamento en la Convención Colectiva de Trabajo 1999-2000, suscrita entre dicha entidad y SINTRAEMCALI.

Con el fin de desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. Marco normativo y jurisprudencial de la naturaleza jurídica de EMCALI y su régimen de personal; 2.2 Pruebas relevantes; y 2.3 Caso concreto. 2.1. Naturaleza jurídica de Emcali y su régimen de personal El Concejo Municipal de Cali, a través del Acuerdo 50 de 1961, constituyó a las Empresas Municipales de Cali- EMCALI, como un establecimiento público del orden descentralizado, con personería jurídica y patrimonio propio, con el objeto de asumir “la dirección, organización, administración, ensanches, conservación y mantenimiento de las Empresas e instalaciones de propiedad del Municipio de Cali que constituyen el Acueducto Municipal, el Alcantarillado Municipal, la Empresa de Energía Eléctrica Municipal, el Empresa Telefónica Municipal, las Plazas de Mercado y de Ferias, y el Matadero Municipal”.

El Decreto Ley 3135 del 26 de diciembre de 1968[9] de manera general, estableció los criterios para determinar quiénes son servidores públicos y quienes trabajadores oficiales, al señalar: “(…) Artículo 5º.- Empleados Públicos y Trabajadores Oficiales. Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios; Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales.

En los estatutos de los Establecimientos Públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo.[10] Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

(…)[11]” Por su parte, el Decreto 1848 de 4 de noviembre de 1969, en el artículo 2º previó que los empleados públicos son las personas que prestan sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales; mientras que en el artículo 3º definió que los trabajadores oficiales, son quienes laboran en las entidades referidas en el inciso 1º del artículo 1º de ese mismo decreto[12], en la construcción y sostenimiento de las obras públicas.

En lo concerniente a la posibilidad de definir a través de los estatutos de los establecimientos públicos, quiénes tendrían la condición de trabajadores oficiales, se advierte que la Corte Constitucional mediante la sentencia C-484 de 1995, declaró inexequibles las expresiones “En los estatutos de los establecimientos públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo” y “sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos”, contenidas en el Decreto Ley 3135 de 1968, por considerar, en síntesis, que la autonomía de las entidades descentralizadas no permite definir en sus estatutos las actividades que pueden ser desarrolladas por trabajadores oficiales, pues ésta es una atribución del legislador, a quien también le corresponde la clasificación de los empleos de la administración nacional.

La Ley 142 de 11 de julio de 1994, al determinar el régimen de los servicios públicos domiciliarios, dispuso en relación con las empresas que los prestan: “(…) Artículo 17. Naturaleza. Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley. Parágrafo 1o.

Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado. Mientras la ley a la que se refiere el artículo 352 de la Constitución Política no disponga otra cosa, sus presupuestos serán aprobados por las correspondientes juntas directivas.

En todo caso, el régimen aplicable a las entidades descentralizadas de cualquier nivel territorial que presten servicios públicos, en todo lo que no disponga directamente la Constitución, será el previsto en esta Ley. La Superintendencia de Servicios Públicos podrá exigir modificaciones en los estatutos de las entidades descentralizadas que presten servicios públicos y no hayan sido aprobados por el Congreso, si no se ajustan a lo dispuesto en esta Ley.

(…)”[13]. En cumplimiento de lo anterior, el Concejo Municipal de Cali expidió el Acuerdo 014 del 31 de diciembre de 1996, mediante el cual EMCALI se transformó en una empresa industrial y comercial del Estado, del orden municipal (artículo 4º), a partir del 1 de enero de 1997. Ello quiere decir que, desde ese momento, como regla general, la naturaleza jurídica de la vinculación de los servidores de dicha entidad sería la de trabajadores oficiales, salvo los cargos con funciones de dirección o confianza desempeñados por empleados públicos.

El artículo 41 de la Ley 142 de 1994 puntualizó que aquellas personas que prestaran sus servicios en empresas que hubieren optado por lo previsto en el parágrafo del artículo 17 ídem, y se transformaran en empresa industrial y comercial del Estado, se regirían por lo establecido en el artículo 5º del mencionado Decreto Ley 3135 de 1968, esto es, se considerarían trabajadores oficiales[14].

Con posterioridad, el Concejo Municipal de Santiago de Cali, a través del Acuerdo 034 de 15 de enero de 1999, adoptó el estatuto orgánico para EMCALI EICE y en el artículo 16 señaló el régimen legal de los trabajadores de la entidad en los siguientes términos: “El régimen legal de los trabajadores de EMCALI E.I.C.E será el que le corresponde al artículo 5º, inciso 2º, del Decreto 3135 de 1968.

La regla general será la de trabajadores oficiales y excepcionalmente ostentarán la calidad de empleados públicos quienes desarrollen actividades de dirección confianza y manejo en los siguientes cargos: Gerente General Asistentes de Gerencia Gerentes de Unidades Estratégicas de Negocios Gerente de Área Secretarios Generales Director Centro de Informática Director Administrativo y Financiero Directores de Servicios Subgerentes de Servicio Jefe de Oficina de Control Interno Jefes de Oficina de Control Disciplinario Jefes de Departamento (…)”.

La anterior disposición fue declara parcialmente nula por el Consejo de Estado en sentencia del 25 de marzo de 2004[15], al estimar que quebrantaba el ordenamiento jurídico, por cuanto el Concejo Municipal no podía enlistar los cargos que debían ser desempeñados por empleados públicos, ya que tal función estaba en cabeza de la Junta Directiva de la respectiva entidad.

La Junta Directiva de EMCALI, por medio de la Resolución 00090 del 28 de diciembre de 1999, adoptó la estructura orgánica de la empresa, para lo cual, en el Anexo 1, hizo un listado de los cargos clasificados como de trabajadores oficiales, y en el Anexo 2 hizo lo mismo respecto de los que correspondían a empleados públicos. Explicado lo anterior, en síntesis, se tiene que hasta el 31 de diciembre de 1996, la regla general que aplicaba en materia de régimen de personal de EMCALI era la de los empleados públicos y excepcionalmente, la de trabajadores oficiales; mientras que a partir del 1 de enero de 1997, con la transformación de su naturaleza jurídica a la de empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal, la regla general de vinculación laboral pasó a ser la de trabajadores oficiales y excepcionalmente, la de empleados públicos, siempre que ello obedeciera a las previsiones legales que rigen la materia. 2.2.

Hechos probados - El señor Iván Darío Jiménez Correa prestó sus servicios al municipio de Santiago de Cali del 17 de febrero de 1977 al 6 de mayo de 1984, conforme lo certificó el 27 de octubre de 1995 la Secretaría de Servicios Administrativos de la División de Recursos Humanos del ente territorial. Luego, se vinculó a EMCALI del 3 de mayo de 1984 al 2 de diciembre de 2002, siendo su último cargo como trabajador oficial el de asistente de la Dirección de Distribución, Departamento de Telecontrol, Gerencia de Energía, según la Resolución 000447 de 25 de abril de 2003[16]. - El Sindicato de Trabajadores (SINTRAEMCALI) y la empresa EMCALI celebraron la Convención Colectiva de Trabajo 1999-2000[17]. - Mediante la Resolución 000447 de 25 de abril de 2003, el gerente administrativo de EMCALI EICE ESP, reconoció y ordenó el pago de una pensión mensual de jubilación al señor Iván Darío Jiménez Correa con fundamento en la Convención Colectiva de Trabajo 1999-2000[18]. 2.3.

Caso Concreto Las Empresas Municipales de Cali- EMCALI EICE ESP solicitan la nulidad del acto administrativo que le reconoció una pensión de jubilación al señor Iván Darío Jiménez Correa, quien prestó sus servicios al municipio Santiago de Cali del 17 de febrero de 1977 al 6 de mayo de 1984 y a esa empresa del 3 de mayo de 1984 al 2 de diciembre de 2002.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, al considerar que el accionado no tenía derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación con fundamento en la Convención Colectiva de Trabajo 1999-2000, pues su situación pensional no se convalidó en los términos señalados en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993.

Inconforme con esta decisión, la parte demandada interpuso recurso de apelación insistiendo en que el accionado ostentaba la calidad de trabajador oficial y por consiguiente, tiene derecho a la pensión convencional reconocida en el acto administrativo acusado. La Sala resalta que conforme se probó en el proceso, el señor Iván Darío Jiménez Correa prestó sus servicios a EMCALI del 3 de mayo de 1984 al 2 de diciembre de 2002, fecha en la que desempeñaba como trabajador oficial en el cargo de asistente de la Dirección de Distribución, Departamento de Telecontrol, Gerencia de Energía. Ahora bien, según quedó definido en las consideraciones de esta providencia, la regla general que aplicaba en materia de régimen de personal en EMCALI hasta el 31 de diciembre de 1996, era la de los empleados públicos y excepcionalmente, la de trabajadores oficiales; mientras que con la transformación de su naturaleza jurídica a la de empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal, a partir del 1 de enero de 1997, la regla general de vinculación laboral pasó a ser la de trabajadores oficiales y excepcionalmente, la de empleados públicos.

Por medio de la Resolución 000090 de 28 de diciembre de 1999, la Junta Directiva de EMCALI estableció la estructura orgánica de la empresa, para lo cual, realizó un listado de los cargos clasificados como de trabajadores oficiales, y otro respecto de los que correspondían a empleados públicos. En el caso particular de los asistentes indicó[19]: |Trabajador oficial |Empleado público | |ASISTENTE |ASISTENTE GERENCIA GENERAL | |ASISTENTE JEFE DE MECANISMOS |ASISTENTE ESPECIALIZADO | |ASISTENTE PROFESIONAL |ASISTENTE DE SECRETARÍA GENERAL | |ASISTENTE TÉCNICO |ASISTENTE COORDINADOR CALIS | Conforme lo expuesto, se considera que el señor Jiménez Correa prestó sus servicios a EMCALI en calidad de empleado público del 3 de mayo de 1984 al 31 de diciembre de 1996, mientras aquélla tuvo la naturaleza jurídica de establecimiento público; no obstante al haberse transformado a empresa industrial y comercial de Estado, a partir del 1 de enero de 1997, desde ese momento y hasta el 2 de diciembre de 2002, el accionado ostentó el carácter de trabajador oficial.

En estos términos, corresponde a la Sala definir si el demandado tenía derecho a beneficiarse de la Convención Colectiva de Trabajo 1999-2000, conforme la cual se reconoció una pensión de jubilación a su favor, a través del acto administrativo acusado (Resolución 000447 de 25 de abril de 2003). Al respecto, se señala que dicha pensión se fundamentó en lo dispuesto en los artículos 98 y 104 de la Convención Colectiva 1999-2000, los cuales disponen: “ARTÍCULO 98.

Condiciones para jubilación. EMCALI E.I.C.E. –E.S.P. jubilará a los trabajadores oficiales que hayan prestado servicios veinte (20) años continuos o discontinuos a entidades de derecho público y cuando cumplieren cincuenta (50) años de edad (…)

ARTÍCULO 104. Cuantía de la Pensión EMCALI E.I.C.E. –E.S.P. jubilará al personal que cumpla los requisitos establecidos por la Ley y la Convención Colectiva de Trabajo vigente en EMCALI E.I.C.E. –E.S.P. con el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie, devengados por el trabajador en el último año de servicio. (…)”. En este orden de ideas, se precisa que según lo señala el artículo 94 antes citado, el período de los 20 años exigidos para ser acreedor de los beneficios convencionales, debían acreditarse bajo la condición exclusiva de trabajador oficial, de modo que para efectos del reconocimiento pensional, solo era posible contabilizar el tiempo laborado bajo esa condición. En este mismo sentido se pronunció la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia proferida el 8 de noviembre de 2017, M.P. Martín Emilio Beltrán Quintero: “(…) En efecto, bien puede entenderse que cuando la disposición [artículo 94 de la Convención Colectiva de Trabajo 1999-2000] se refiere a que «jubilará a los trabajadores oficiales que hayan prestado servicios veinte (20) años…», lo que hicieron los suscribientes fue establecer una relación inescindible entre la condición de trabajador oficial y el tiempo de servicios exigido para causar la pensión de jubilación, esto es, que el período requerido para generar el derecho tenía que haberse cumplido bajo la condición única y exclusiva de trabajador oficial.

El uso de una expresión especifica como lo es «trabajador oficial», permite entender razonadamente, que solo es posible contabilizar el tiempo laborado de esa manera y no, como lo propone el censor, bajo cualquier clase de vinculación que prevé la ley, siempre y cuando sea en una entidad de derecho público. (…) Así las cosas, carecería de toda lógica considerar que cuando en la cláusula en comento se hace alusión a la condición de «trabajador oficial», ello únicamente tuviera como finalidad delimitar a sus destinatarios, cuando, como quedó visto, tal aspecto ya se encuentra definido por la ley.

Precisamente, si se utilizó esa expresión, bien pudo ser, como lo infirió el Tribunal, para excluir el tiempo que no fue servido en tal calidad, para efectos del cómputo del mínimo requerido por la norma convencional para acceder al derecho. Dicho de otra forma, si la intención de las partes suscribientes del acuerdo colectivo hubiese sido exactamente la que señala el recurrente, esto es, permitir estructurar el derecho convencional con tiempos servidos bajo cualquier condición laboral o como contratista, carecería de sentido que incluyeran la expresión «trabajador oficial» al momento de plasmar el tiempo de servicios exigido y debió expresamente autorizarse en el texto convencional ésta habilitación de tiempos servidos.

(…)”[20]. De acuerdo con lo anterior, teniendo en cuenta que el accionado ostentó el carácter de trabajador oficial solo por el lapso de 5 años, 11 meses y 1 día (del 1 de enero de 1997 al 2 de diciembre de 2002), se estima que no tenía derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación en los términos previstos en el artículo 94 de la Convención Colectiva de Trabajo 1999-200 suscrita por EMCALI y SINTRAEMCALI, por lo cual se desvirtúa la presunción de legalidad del acto demandado.

En esa oportunidad señaló: “(…) Pese a todo lo anterior, no puede pasar por alto la Sala el hecho que la mayor parte del tiempo de servicio del accionado lo acumuló como empleado público cuando EMCALI era establecimiento público, y en tal condición, al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 para el sector territorial[21], contaba con más de 15 años de servicio, pues ingresó a dicha entidad el 22 de enero de 1976, cuando además tenía más de 40 años de edad[22]; circunstancias que lo hacían beneficiario del régimen de transición de la dicha normativa.

De este modo, la calidad de empleado público en dicho tiempo y el beneficio de transición que lo cobijaba, sentaron las bases para definirle su régimen pensional, siendo la Ley 33 de 1985 la que le resultaba aplicable atendiendo el sector al que se adscribía. (…)”[23]. III. DECISIÓN Hechas estas consideraciones, la Sala desestima el recurso de apelación presentado por la parte accionada y, por ende, confirmará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero.- CONFIRMAR la sentencia del 19 de noviembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo.- Sin costas en esta instancia. Tercero.- DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

Discutida y aprobada en sesión de la fecha. CÓPIESE,

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CÉSAR PALOMINO CORTÉS SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folios 70 a 74 del cuaderno 2. [2] Folios 77 a 81 del cuaderno 2. [3] Folios 112 a 119 del cuaderno 2. [4] Folios 236 a 255. [5] Folios 482 a 501. [6] Folios 502 a 511. [7] Folio 522. [8] Folios 113 a 123. [9] “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales”. [10]Texto subrayado declarado inexequible Sentencia C-484 de 1995, Corte Constitucional. [11] Texto subrayado declarado exequible en la misma Sentencia C-484 de 1995, Corte Constitucional. [12] Ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, unidades administrativas especiales, empresas industriales o comerciales de tipo oficial y sociedades de economía mixta, definidos en los artículos 5, 6 y 8 del Decreto Legislativo 1050 de 1968. [13] Posteriormente la Ley 286 del 3 de julio de 1996 “Por la cual se modifican parcialmente las Leyes 142 y 143 de 1994 y la Ley 223 de 1995”.

Artículo 2º.- Las entidades descentralizadas y demás empresas que estén prestando los servicios a los que se refiere la Ley 142 de 1994, se transformarán en empresas de servicios públicos de acuerdo con lo establecido en el artículo 17 de la Ley 142 de 1994, en un plazo hasta de dieciocho (18) meses a partir de la vigencia de la presente Ley”. [14] Ello, tal y como lo consideró la Corte Constitucional en la sentencia C-253 de 1996 al declarar la inexequibilidad de la expresión «inciso primero del» contenida en el artículo 41 de la Ley 142 de 1994, al razonar que ella implica que los empleados públicos de estas empresas, que se encuentran sometidas en cuanto a su actividad y organización al régimen privado, se ven limitados en su derecho de negociación colectiva (artículo 55 de la C.P.), además de que tendrían una situación laboral distinta a la de los demás trabajadores oficiales, situación que es discriminatoria respecto de los servidores de las sociedades por acciones, privadas y mixtas igualmente aludidas por la Ley 142 de 1994, que sí cuentan con dichas garantías. [15] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 25 de marzo de 2004, radicación: 76001233100019992135 02 (3436-2002), actor: Mario Edison Millán y otros. [16] Folios 10 y 336. [17] Folios 158 a 234. [18] Folios 10 a 13. [19] Folios 135 a 147. [20] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia 18469- 2017, de 8 de noviembre de 2017, M.P. Martín Emilio Beltrán Quintero, expediente radicado número 53429.

Actor: Amparo Juri Londoño. [21] 30 de junio de 1995. [22] Nació el 20 de septiembre de 1953. [23] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 3 de noviembre de 2016, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, expediente radicado 76001-23-31-000-2010-01612-02 (2277-15). Actor: EMCALI ESP.