25000-23-42-000-2015-01754-01 — Consejo de Estado

PENSIÓN DE JUBILACIÓN BENEFICIARIO RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación No es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicio, ni con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en tal período como lo deprecó la parte demandante y como lo ordenó el tribunal de primera instancia, porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, el IBL aplicable para el caso concreto correspondía al 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los últimos 10 años anteriores al reconocimiento pensional, con la inclusión de los factores salariales percibidos que estuviesen regulados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los que hubiere realizado los correspondientes aportes.

Por lo tanto, no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados bajo el problema jurídico planteado con la fijación del presente litigio. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E., Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P.: César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / DECRETO 1158 DE 1994 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., siete (7) de noviembre de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 25000-23-42-000-2015-01754-01(4464-17) Actor: GERMÁN ABEL JIMÉNEZ BARRERO Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Reliquidación pensión de jubilación. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-251-2019 ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia proferida el 31 de mayo de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Germán Abel Jiménez Barrero en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[1], formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones (Folio 40) 1. Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Resolución 047643 del 15 de diciembre de 2011, por medio de la cual el ISS reconoció pensión de vejez al demandante; ii) Resolución 19032 del 24 de mayo de 2012, a través de la cual se resolvió un recurso de reposición interpuesto por el libelista contra el acto precitado, en el sentido de reliquidar la prestación e ingresarlo en nómina para pago; y iii) Resolución VPB 2198 del 12 de julio de 2013, mediante la cual se resolvió el recurso de apelación formulado por el señor Jiménez Barrero en el sentido de confirmar las decisiones referidas anteriormente. 2.

Que como consecuencia de estas declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada reliquidar y reajustar la pensión de jubilación reconocida al demandante conforme lo señalado en el artículo 1.° de la Ley 33 de 1985, el Decreto 1045 de 1978 y la interpretación jurisprudencial acogida por la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010. 3.

Que se ordene a la entidad demandada pagar a favor del libelista la actualización de las sumas de dinero que se adeuden por concepto de la diferencia entre la pensión reconocida y la que se ordene reliquidar, de conformidad con el artículo 192 del CPACA, desde la fecha de su causación hasta la ejecutoria de la sentencia que se profiera. 4.

Que se ordene a Colpensiones ejecutar el fallo correspondiente en los términos previstos en el artículo en mención. Supuestos fácticos relevantes (Folios 40 a 44) 1. El demandante nació el 14 de octubre de 1952 y se desempeñó como empleado público al servicio de diferentes entidades del Estado por más de 34 años. 2. El señor Germán Abel Jiménez Barrero solicitó ante el ISS el 16 de febrero de 2011, entre otros asuntos, el reconocimiento de una pensión de vejez, petición a la cual la referida entidad accedió por medio de la Resolución 047643 del 15 de diciembre de 2011, bajo el entendido de que el pago de la prestación estaría suspendido hasta que se acreditara el retiro definitivo del servicio. 3.

El libelista interpuso sendos recursos de reposición y en subsidio apelación en contra de la decisión anterior, esto con el fin de que le fuera aplicado el artículo 1.° de la Ley 33 de 1985 y se incluyeran todos los factores salariales efectivamente devengados durante su último año de servicio oficial. 4. El Ministerio del Interior aceptó la renuncia del demandante a través de la Resolución 580 del 30 de marzo de 2012, efectiva a partir del 9 de abril del mismo año, razón por la cual mediante Resolución 19032 del 24 de mayo de la mentada anualidad, el ISS al resolver el referido recurso de reposición, lo ingresó en nómina de pensionados para el respectivo pago de la prestación, la cual se liquidó esta vez con base en lo devengado y cotizado durante su último año de servicio. 5.

El señor Jiménez Barrero por medio de escrito radicado ante el ISS el 17 de julio de 2012, interpuso recurso de apelación en contra del precitado acto administrativo, toda vez que se encontraba inconforme con el cálculo efectuado por la entidad respecto de su prestación, pues consideró que debía incluirse la totalidad de factores salariales percibidos en el aludido período. 6.

Colpensiones resolvió dicha impugnación por medio de la Resolución VPB 2198 del 12 de julio de 2013, en el sentido de confirmar los actos reseñados al considerar que la pensión del demandante se había liquidado sobre las cotizaciones efectivamente reportadas al sistema. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de fijar el objeto del proceso y de la prueba[2].

En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.[3] En la presente actuación a folio 110 del expediente y en CD obrante a folio 108 ídem, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas: «[…] El magistrado señaló que por auto calendado el 3 de agosto del año en curso, se tuvo por no contestada la demanda, toda vez que la misma se presentó de manera extemporánea.

Por otro lado, tampoco encontró el Despacho hechos constitutivos de excepciones previas que deba decidir de oficio.» Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.[4] En la audiencia inicial a folio 110 del plenario y en CD obrante a folio 108 ídem, se observa que el litigio fue fijado con base en la siguiente proposición jurídica: «[…] La presente controversia se contrae a determinar, si el demandante señor GERMÁN ABEL JIMÉNEZ BARRERO, tiene derecho o no, a que se reliquide su pensión de vejez, con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, y en caso afirmativo, si ha lugar al pago de las diferencias que se generen debidamente indexadas.[…]» (Mayúsculas del texto original).

SENTENCIA APELADA (Folios 132 a 139) El a quo profirió sentencia escrita el 31 de mayo de 2017, por medio de la cual accedió a las pretensiones del demandante, con fundamento en las siguientes consideraciones: El Tribunal inicialmente manifestó que según sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 proferida por el Consejo de Estado, debe entenderse que la Ley 33 señaló que la cuantía de la pensión equivale a aplicar una tasa del 75% al IBL del último año de servicio, y que éste corresponde a la totalidad de los factores salariales percibidos, aun cuando sobre ellos no se hubiera cotizado o no se encuentren en la lista a la que se refiere dicha norma; situación que es aplicable para los beneficiarios del régimen de transición. Seguidamente indicó que la Corte Constitucional en sentencia SU-230 de 2015 analizó también el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para concluir que el IBL no fue objeto de la transición a que se refiere dicha normativa, por lo que el artículo 3.° de la Ley 33 de 1985 no es aplicable a quienes se encuentran cobijados por el mentado régimen.

Debido a la referida contradicción de líneas jurisprudenciales, aseguró que como solución al caso, debía seguir la postura contemplada en sentencia de unificación del año 2010 proferida por el Consejo de Estado, en razón de la fuerza vinculante de este tipo de fallos frente a los jueces de cada jurisdicción, al punto de corresponderle acatar las decisiones de su propio órgano de cierre.

Según este planteamiento, manifestó que la pensión de jubilación del demandante debió liquidarse en cuantía equivalente al 75% del promedio mensual de los factores salariales devengados en el año anterior al retiro del servicio, con inclusión y cómputo de todas aquellas sumas que habitual y periódicamente éste percibió como retribución de sus servicios, puntualmente la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y las doceavas partes de las primas de servicios, de navidad y de vacaciones; bajo el entendido de que debía efectuarse la deducción legal que por concepto de aportes corresponda en caso de no haberse realizado.

Acorde con estos razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume en su parte resolutiva así: i) declaró la nulidad parcial de las Resoluciones 047643 del 15 de diciembre de 2011 y 19032 del 24 de mayo de 2012, mediante las cuales se reconoció la pensión al demandante y posteriormente se incluyó en nómina; ii) declaró la nulidad total de la Resolución VPB 2198 del 12 de julio de 2013, que confirmó las decisiones precitadas al resolver un recurso de apelación; iii) a título de restablecimiento del derecho, ordenó a Colpensiones reliquidar la pensión reconocida al demandante en un 75% del promedio mensual de lo devengado en el último año de servicio, con inclusión de la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, así como las doceavas partes de las primas de servicio, de navidad y de vacaciones, bajo el entendido de que debían realizarse los descuentos por concepto de aportes sobre tales factores en caso de que no se hubieran realizado en su momento; iv) ordenó a la demandada pagar a favor del libelista la diferencia que resulte entre el monto de la pensión reconocida y la que se ordena reliquidar; v) denegó las demás pretensiones de la demanda.

RECURSO DE APELACIÓN (Folios 141 a 152) La parte demandada formuló recurso de apelación en contra de la decisión reseñada anteriormente y solicitó que ésta sea revocada, al argumentar que si bien la Ley 100 de 1993 planteó en su artículo 36 la creación de un régimen de transición aplicable a ciertos beneficiarios, en ninguno de sus apartes señaló lo propio respecto del monto de la liquidación pensional, sino que previó que las demás condiciones y requisitos aplicables para acceder al derecho prestacional en comento se regirían por su contenido y no por la normativa anterior, razón por la cual afirmó que en esos casos, la pensión se debe determinar sobre los factores de salario devengados y consagrados en el Decreto 1158 de 1994.

Añadió al respecto que el a quo no tuvo en cuenta los precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional, especialmente la sentencia SU 230 del 20 de abril de 2015 que interpretó las normas aplicables al caso, pese a que esta misma corporación judicial ha precisado que debe aplicarse de manera preferente sus providencias unificadas, toda vez que los artículos 10 y 102 del CPACA fueron declarados exequibles bajo dicha condición. En suma, solicitó que se revoque la decisión de primera instancia y se liquide la prestación del demandante con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicio y con los factores salariales enunciados en el Decreto 1158 de 1994.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante (Folios 182 a 185): Solicitó la confirmación de la sentencia de primera instancia al afirmar que se encuentra acreditado el hecho de que devengó sendos factores salariales con habitualidad y periodicidad (según certificación expedida por el Ministerio del Interior), y que aquellos tienen incidencia o naturaleza salarial, por lo que deben ser tenidos en cuenta para efectos de liquidar la pensión de jubilación en los términos de la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010 y en respeto del principio de favorabilidad, en tanto se hace necesario dar aplicación integral al artículo 1.° de la Ley 33 de 1985.

Parte demandada (Folios 186 a 195): Deprecó que se desestimen las pretensiones de la demanda, básicamente con fundamento en los mismos argumentos que esbozó en su contestación y en el recurso de alzada; sin embargo complementó esta oposición al indicar que la interpretación adoptada por el Consejo de Estado en sentencia del 4 de agosto de 2010 respecto del IBL pensional, desconoce los principios de sostenibilidad fiscal y financiera, puesto que la aplicación de esta decisión ocasiona una mayor erogación por parte del Estado en favor de terceros a través de reliquidaciones judiciales que se aíslan de la posición de la Corte Constitucional en detrimento de la economía estatal.

El Ministerio Público (Folios 197 a 202): emitió concepto sobre el particular en el sentido de solicitar la revocatoria del fallo impugnado, bajo el entendido de que si bien en ocasiones anteriores se asumía el criterio relativo a que la pensión de jubilación de los beneficiarios del régimen de transición se debía liquidar según la Ley 33 de 1985 con todos los factores percibidos durante el último año de servicio oficial, lo cierto es que conforme las sentencias C 258 de 2013, SU 230 de 2015 y SU 395 de 2017, proferidas por la Corte Constitucional, al igual que la Circular Conjunta 021 de 2017 emanada del Procurador General de la Nación y el Defensor del Pueblo, se debe considerar que las pensiones como la del demandante debe liquidarse con el promedio de lo devengado por el empleado durante los últimos 10 años y con la inclusión solamente de los factores salariales sobre los cuales realizó cotizaciones al tenor del Decreto 1158 de 1994.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada.

Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿El señor Germán Abel Jiménez Barrero, al ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: De conformidad con la postura recientemente unificada por Sala Plena del Consejo de Estado, el demandante no tiene derecho a la reliquidación deprecada porque al ser beneficiario del régimen de transición, su pensión de jubilación se debe ceñir a los parámetros de liquidación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto al IBL y a los factores salariales sobre los cuales efectuó aportes como se explica a continuación: Sentencia de unificación – criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios del régimen de transición. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018[5] en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]».

Sobre el fondo del asunto fijó como regla de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

(Negrita del texto original). Se procede a aplicar las reglas de unificación al presente caso: |REQUISITOS PARA SER BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN | |«ARTÍCULO

En efecto, el Instituto de Seguro Social al momento de efectuar el reconocimiento de la pensión de jubilación a favor del demandante por medio de la Resolución 047643 del 15 de diciembre de 2011 (visible de folios 5 a 8), precisó: «[…] Que calculado el Ingreso Base de Liquidación en cuantía de $ 4.216.861.00, el cual se obtuvo conforme lo establece el Artículo 21 de la Ley 100 de 1993, es decir, con el promedio de los salarios sobre los cuales ha cotizado durante los últimos 10 años, y aplicado el 75% arroja una mesada pensional por valor de $ 3.162.646 para el año 2011» (Negrilla del texto original).

Conforme a ello, se advierte que aquella entidad para reconocer la prestación del libelista, inicialmente tuvo en cuenta el periodo de liquidación regulado en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de lo cotizado por el demandante durante los últimos 10 años de prestación de servicio, así como con el cómputo exclusivo de los factores sobre los cuales éste realizó cotizaciones al SGSSP, lo cual se ajustaba plenamente a los postulados de la sentencia de unificación aplicable al caso concreto.

No obstante lo anterior, se observa que el otrora ISS por medio de la Resolución 19032 del 24 de mayo de 2012 (que obra de folios 14 a 16), resolvió el recurso de reposición interpuesto por el demandante en contra del acto de reconocimiento pensional, en el que solicitaba la revisión de su prestación en el sentido de incluir la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicio, petición que se entiende decidida a su favor parcialmente, pues la entidad en efecto incrementó el monto de la pensión al liquidar el IBL con el promedio del período solicitado por el libelista, al asegurar: «[…] Que en aplicación al memorando N° 13000 – 3884 del 23 de septiembre de 2011 emitido en concordancia con la circular 054 de 2010 Procuraduría General de la Nación y de conformidad con la Jurisprudencia del Consejo de Estado, los factores que deben ser tenidos en cuenta para efectos de la liquidación de una pensión de Jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985, debe ser (sic) En el caso de los empleados públicos, teniendo en cuenta que su juez natural es el Consejo de Estado, la liquidación de las pensiones de jubilación reconocidas en virtud de la Ley 33 de 1985, corresponderá al 75% del salario promedio del último año de servicio. […]» En cuanto a los factores salariales computados, se observa que la entidad demandada mantuvo la posición de incluir solo los emolumentos sobre los cuales se hubiesen efectuado cotizaciones, tanto así que precisó en el referido acto lo siguiente: «[…] Los factores salariales a tener en cuenta serán los establecidos en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, el cual señala como factores los siguientes: Asignación básica, Gastos de representación, Primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación;

Dominicales y feriados; Horas extras; Bonificación por servicios prestados, Trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. […]» (negrita original); situación que se acompasa a los criterios de unificación expuestos anteriormente. Ahora bien, en el caso concreto se logró verificar según la tabla que se expone a continuación, que el extinto Instituto de Seguros Sociales al realizar el proceso de liquidación de la prestación objeto de litigio, tuvo en cuenta efectivamente la asignación básica y la bonificación por servicios prestados que devengó el demandante como factores salariales constitutivos del IBL, tal como legalmente correspondía; sin embargo, al parecer los valores de dichos pagos variaron negativamente respecto de los que ésta misma entidad generó en el reporte de semanas cotizadas visible de folios 33 a 37.

Lo anterior se asevera de esta manera, pues si bien de los actos administrativos demandados no se logra determinar con certeza qué factores fueron los validados por el ISS en su momento, ni el tiempo exacto promediado para haber fijado el monto de la pensión de jubilación del demandante en un valor de $3.181.052; dicha cifra en comparación con el cálculo efectuado por la Sala con base en los factores devengados y cotizados[11] durante los últimos 10 años anteriores al reconocimiento y con aplicación de una tasa del 75% sobre el IBL, realmente evidencia el hecho de que sí se tuvieron en cuenta solo la asignación básica y la bonificación por servicios prestados como factores computables para efectos liquidatorios, a pesar de la diferencia de resultados que se denota en la siguiente tabla, pero que en todo caso, se reitera, tuvo origen en razón a las sumas disímiles en algunos casos aislados del reporte de semanas cotizadas, y no a la falta de inclusión de algún emolumento debidamente reconocido y pasible de cálculo: F.Inicial |10/05/1976 | | | |IPC final |76,19 | |F.Final |08/04/2012 | | | |Monto |75% | |Año |IPC inicial |Fecha inicial |Fecha final |Días |IBC |Salario actualizado |IBC promedio | |2002 |46,58 |08/04/2002 |30/04/2002 |22 |$2.499.000,00 |$4.087.947,05 | $ 24.981,90 | | |46,58 |01/05/2002 |31/10/2002 |180 |$2.619.000,00 |$4.284.247,03 | $ 214.212,35 | | |46,58 |01/11/2002 |30/11/2002 |30 |$3.536.000,00 |$5.784.306,03 | $ 48.202,55 | | |46,58 |01/12/2002 |31/12/2002 |30 |$2.619.000,00 |$4.284.247,03 | $ 35.702,06 | |2003 |49,83 |01/01/2003 |31/01/2003 |30 |$2.619.000,00 |$4.004.239,87 | $ 33.368,67 | | |49,83 |01/02/2003 |28/02/2003 |30 |$2.601.000,00 |$3.976.719,32 | $ 33.139,33 | | |49,83 |01/03/2003 |31/10/2003 |240 |$2.632.000,00 |$4.024.115,82 | $ 268.274,39 | | |49,83 |01/11/2003 |30/11/2003 |30 |$3.553.000,00 |$5.432.250,58 | $ 45.268,75 | | |49,83 |01/12/2003 |31/12/2003 |30 |$2.632.000,00 |$4.024.115,82 | $ 33.534,30 | |2004 |53,07 |01/01/2004 |31/10/2004 |300 |$2.746.000,00 |$3.942.517,69 | $ 328.543,14 | | |53,07 |01/11/2004 |30/11/2004 |30 |$3.707.000,00 |$5.322.255,31 | $ 44.352,13 | | |53,07 |01/12/2004 |31/12/2004 |30 |$2.746.000,00 |$3.942.517,69 | $ 32.854,31 | |2005 |55,99 |01/01/2005 |31/03/2005 |90 |$2.867.000,00 |$3.901.742,56 | $ 97.543,56 | | |55,99 |01/04/2005 |31/10/2005 |210 |$3.025.000,00 |$4.116.767,09 | $ 240.144,75 | | |55,99 |01/11/2005 |30/11/2005 |30 |$4.084.000,00 |$5.557.975,80 | $ 46.316,47 | | |55,99 |01/12/2005 |31/12/2005 |30 |$3.025.000,00 |$4.116.767,09 | $ 34.306,39 | |2006 |58,70 |01/01/2006 |28/02/2006 |60 |$3.025.000,00 |$3.926.155,99 | $ 65.435,93 | | |58,70 |01/03/2006 |31/10/2006 |240 |$3.176.000,00 |$4.122.139,32 | $ 274.809,29 | | |58,70 |01/11/2006 |30/11/2006 |30 |$4.288.000,00 |$5.565.407,24 | $ 46.378,39 | | |58,70 |01/12/2006 |31/12/2006 |30 |$3.176.000,00 |$4.122.139,32 | $ 34.351,16 | |2007 |61,33 |01/01/2007 |28/02/2007 |60 |$3.176.000,00 |$3.945.464,90 | $ 65.757,75 | | |61,33 |01/03/2007 |31/10/2007 |240 |$3.319.000,00 |$4.123.110,20 | $ 274.874,01 | | |61,33 |01/11/2007 |30/11/2007 |30 |$4.481.000,00 |$5.566.633,57 | $ 46.388,61 | | |61,33 |01/12/2007 |31/12/2007 |30 |$3.319.000,00 |$4.123.110,20 | $ 34.359,25 | |2008 |64,82 |01/01/2008 |29/02/2008 |60 |$3.319.000,00 |$3.900.985,39 | $ 65.016,42 | | |64,82 |01/03/2008 |31/10/2008 |240 |$3.508.000,00 |$4.123.126,47 | $ 274.875,10 | | |64,82 |01/11/2008 |30/11/2008 |30 |$4.736.000,00 |$5.566.455,80 | $ 46.387,13 | | |64,82 |01/12/2008 |31/12/2008 |30 |$3.867.000,00 |$4.545.076,98 | $ 37.875,64 | |2009 |69,80 |01/01/2009 |28/02/2009 |60 |$4.021.000,00 |$4.389.218,92 | $ 73.153,65 | | |69,80 |01/03/2009 |31/10/2009 |240 |$4.330.000,00 |$4.726.515,27 | $ 315.101,02 | | |69,80 |01/11/2009 |30/11/2009 |30 |$5.845.000,00 |$6.380.249,83 | $ 53.168,75 | | |69,80 |01/12/2009 |31/12/2009 |30 |$4.330.000,00 |$4.726.515,27 | $ 39.387,63 | |2010 |71,20 |01/01/2010 |30/04/2010 |120 |$4.330.000,00 |$4.633.756,31 | $ 154.458,54 | | |71,20 |01/05/2010 |31/10/2010 |180 |$4.416.000,00 |$4.725.789,35 | $ 236.289,47 | | |71,20 |01/11/2010 |30/11/2010 |30 |$5.962.000,00 |$6.380.243,68 | $ 53.168,70 | | |71,20 |01/12/2010 |31/12/2010 |30 |$4.416.000,00 |$4.725.789,35 | $ 39.381,58 | |2011 |73,45 |01/01/2011 |31/08/2011 |240 |$4.556.000,00 |$4.725.746,57 | $ 315.049,77 | | |73,45 |01/09/2011 |31/10/2011 |60 |$4.814.000,00 |$4.993.359,08 | $ 83.222,65 | | |73,45 |01/11/2011 |30/11/2011 |30 |$6.499.000,00 |$6.741.138,49 | $ 56.176,15 | | |73,45 |01/12/2011 |31/12/2011 |30 |$4.814.000,00 |$4.993.359,08 | $ 41.611,33 | |2012 |76,19 |01/01/2012 |31/01/2012 |30 |$5.055.000,00 |$5.055.000,00 | $ 42.125,00 | | |76,19 |01/02/2012 |29/02/2012 |30 |$4.814.000,00 |$4.814.000,00 | $ 40.116,67 | | |76,19 |01/03/2012 |31/03/2012 |30 |$5.055.000,00 |$5.055.000,00 | $ 42.125,00 | | |76,19 |01/04/2012 |08/04/2012 |8 |$1.284.000,00 |$1.284.000,00 | $ 2.853,33 | | | | | |3600 | |IBL | $ 4.414.642,97 | | | | | | | |Valor de la pensión según sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 |$3.310.982,23 | | | | | | | |Valor de la pensión reconocida por la demandada |$3.181.052,00 | | Al margen estas precisiones y en atención a que el litigio se fijó estrictamente en cuanto a la viabilidad jurídica de aplicar o no de manera integral la Ley 33 de 1985 al demandante beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, así como los postulados de la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010; esta Subsección estima que no puede pronunciarse o modificar la situación que le fue creada al señor Germán Abel Jiménez Barrero mediante las Resoluciones 047643 del 15 de diciembre de 2011 y 19032 del 24 de mayo de 2012, por las siguientes razones: i) Si bien la cuantía de la prestación en litigio se advierte diferente, aquella circunstancia se torna inmutable en segunda instancia debido a los límites de competencia fijados para esta corporación y concretamente para el presente asunto, en razón a que solo la parte demandada formuló recurso de apelación con base en unos motivos de inconformidad concretos que no se avienen a los valores computados al momento de la liquidación, sino a la aplicación de determinado régimen y a la inclusión o no de ciertos factores en un período específico, al punto de ser dicho aspecto el que constituye la materia objeto de pronunciamiento en segunda instancia, y no otro a voces del artículo 328 del CGP. ii) Aunado a esto, debe precisarse que el postulado en mención halla su fundamento en el respeto por el principio procesal de la non reformatio in peius derivado del derecho fundamental al debido proceso, y que implica la inmutabilidad de la situación jurídica desfavorable consolidada en primera instancia para alguna de las partes por otra más gravosa, siempre que el extremo directamente afectado o vencido con la decisión primigenia haya sido apelante único, y en la medida en que no se adviertan razones que hagan manifiestamente ilegal o ilegítimo el fallo del a quo, al punto de ser imperiosa la intervención del superior jerárquico para conjurar una abierta transgresión del ordenamiento constitucional o legal, consolidada por fuera del margen jurídico aplicable al caso.

Al respecto se estima que la providencia impugnada no adolece del referido supuesto excepcional, sino que claramente se ajustaba a una posición jurisprudencial sostenida en algún momento en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la cual ha variado y debe ser observada irrestrictamente en razón de su naturaleza como interpretación unificada, sin que tal hecho implique que la diferencia de valores entre la pensión reconocida y la liquidada de oficio (que en todo caso coinciden en cuanto a la normativa aplicable sobre la manera de determinar el IBL), constituya una ilegalidad per se con entidad suficiente para soslayar el mencionado principio.

Bajo este entendido, resulta dable afirmar que conforme a las situaciones particulares del caso descritas ut supra, y en atención a que la sentencia de primera instancia en lo referente a la forma de calcular el IBL pensional del demandante, ordenó su reliquidación con base en todo lo devengado por éste durante su último año de servicio, con inclusión de más factores de los que fueron realmente computados por la demandada, esto en confrontación con las reglas jurisprudenciales explicadas anteriormente, y en adición al hecho de que tal circunstancia constituye el fundamento y motivo de inconformidad expuesto por la demandada en su recurso de apelación, el cual delimita la competencia del ad quem, resulta claro que el fallo aludido deberá revocarse, y en su lugar denegar las súplicas de la demanda, sin que sea posible modificar y ordenar reliquidación por valores de algunos factores, se reitera, debido a que tal aspecto no hace parte del litigio y mucho menos del recurso que se resuelve en esta oportunidad.

En conclusión: no es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicio, ni con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en tal período como lo deprecó la parte demandante y como lo ordenó el tribunal de primera instancia, porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, el IBL aplicable para el caso concreto correspondía al 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los últimos 10 años anteriores al reconocimiento pensional, con la inclusión de los factores salariales percibidos que estuviesen regulados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los que hubiere realizado los correspondientes aportes.

Por lo tanto, no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados bajo el problema jurídico planteado con la fijación del presente litigio. Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone revocar la sentencia impugnada, y en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda, habida cuenta de que prosperan los argumentos del recurso de apelación. No habrá pronunciamiento respecto del memorial de renuncia a la sustitución de poder presentado por la abogada Vivian Steffany Reinoso Cantillo (folio 204), quien asegura haber fungido como apoderada de Colpensiones, dado que no le fue reconocida personería adjetiva para actuar en el proceso, y en todo caso se entiende que el mandatario principal de la entidad aún es el abogado José Octavio Zuluaga, a quien se le confirió poder especial que reposa a folio 94 ídem.

De la condena en costas En lo que respecta a la condena en costas, pese a la posición adoptada por esta subsección en providencia del 7 de abril de 2016[12], en esta oportunidad resulta necesario tener presente que la reclamación que se adelantó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 4 de agosto de 2010, antes citada, la cual, como se vio, se varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso por la providencia de Sala Plena del 28 de agosto de 2018, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no se debe imponer condena en costas a la parte demandante, pues ello sería consecuencia del cambio de criterio de la Sala Plena.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revocar la sentencia del 31 de mayo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió el señor Germán Abel Jiménez Barrero contra Colpensiones; y en su lugar, Segundo: Denegar las pretensiones de la demanda.

Tercero: Sin condena en costas de segunda instancia. Cuarto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Con aclaración de voto ----------------------- [1] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA. [2] (2015).

Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. [3] (2012). Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. [4] (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. [5] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018. Expediente 2012-00143-01.

Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [6] Copia del registro civil de nacimiento visible a folio 2 del expediente y copia de la cédula de ciudadanía que reposa a folio 38 ídem. [7] Según certificación laboral expedida por la jefe comisionada de la división de recursos humanos del Instituto de Ciencias Nucleares y Energías Alternativas (En Liquidación), que obra en imagen escaneada denominada «00126832000000019177404002502A», dentro del CD contentivo del expediente administrativo del demandante visible a folio 69 del expediente. [8] Según constancia laboral emitida por la subdirectora de gestión humana y el profesional especializado de la subdirección administrativa y financiera del Ministerio del Interior, la cual reposa a folio 3 del plenario. [9] Según el documento referido en el pie de página anterior, la cual si bien solo corresponde al período comprendido entre abril de 2011 y abril de 2012, también permite inferir que los factores salariales allí relacionados corresponden a los que efectivamente devengó el demandante durante todo su vínculo laboral con la entidad. [10] Conforme la certificación de salarios aludida, a partir de la cual se extrae con claridad el valor cotizado al SGSSP, puesto que al validar los conceptos denominados «Asignación Básica» y «Bonificación por Servicios Prestados» (sobre los que efectivamente debió haber realizado aportes a pensión conforme el Decreto 1158 de 1994, y que a manera de ejemplo para el mes de noviembre de 2011 equivale a $6.499.208), se obtiene un resultado casi perfecto de coincidencia con las sumas indicadas como último salario en la columna [5] del reporte de semanas cotizadas generado por Colpensiones desde 1976 hasta 2012, que reposa de folios 33 a 37 del expediente, cuyo valor para el mismo período en mención, esto es «201111», corresponde a $6.499.000. [11] Que se extrajeron del Reporte de semanas cotizadas expedido por Colpensiones durante los últimos 10 años de prestación de servicio, visible de folios 33 a 37. [12] Ver sentencias proferidas dentro de los números internos: 4492-2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi.