25000-23-42-000-2013-05819-01 — Consejo de Estado

PENSIÓN DE JUBILACIÓN BENEFICIARIO RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación No es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios como lo depreca la parte demandante porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 el IBL aplicable es el 75%, del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los diez (10) años anteriores al disfrute efectivo de la pensión; con la inclusión de los factores salariales de asignación básica, prima de antigüedad y recargos nocturnos, festivos y festivos nocturnos. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E., Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P.: César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / DECRETO 1158 DE 1994 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 25000-23-42-000-2013-05819-01(4312-16) Actor: PEDRO PABLO ACOSTA GARAY Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Reliquidación pensión jubilación SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-259-2019 ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia proferida el 15 de julio de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Pedro Pablo Acosta Garay en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[1], formuló, en síntesis, las siguientes Pretensiones[2] 1. Declarar la nulidad del acto administrativo presunto derivado del silencio administrativo negativo frente al escrito del 12 de septiembre de 2012, por medio de la cual el demandante solicitó la reliquidación de su pensión de jubilación. 2.

Condenar a Colpensiones reliquidar la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, como son: asignación básica, prima de antigüedad, alimentación, prima de riesgo, bonificación anual, prima semestral, reconocimiento permanencia, recargos nocturnos 35%, recargos festivos 200%, recargos festivos nocturnos 235%, prima de navidad, prima de vacaciones, vacaciones en dinero y bonificación por recreación, percibidos entre el 1.º de enero de 2009 y el 31 de diciembre de 2009. 3.

Condenar en costas a la entidad demandada. 4. Ordenar a la demandada a dar cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en los artículos 192 a 195 del CPACA; y la actualización de la condena de acuerdo con lo regulado en el artículo 187 del CPACA, con la aplicación de los ajustes de valor desde la fecha de la prestación del servicio hasta la de ejecutoria de la sentencia. Fundamentos fácticos relevantes[3] 1.

El señor Acosta Garay nació el 7 de diciembre de 1953 y laboró en el sector público entre el 2 de marzo de 1979 y el 31 de diciembre de 2009 en las Secretarías de Gobierno y de Tránsito del Distrito de Bogotá. 2. Como empleado público del Distrito es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque al 30 de junio de 1995 contaba con 41 años de edad. 3.

El Instituto de Seguros Sociales mediante las Resoluciones 059722 del 9 de diciembre de 2008 y 027954 del 21 de septiembre de 2010, liquidó su pensión con un IBL equivalente al promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicio y con los factores salariales regulados en el Decreto 1158 de 1994. 4. En el último año de servicios, esto es, entre el 1.º de enero de 2009 y el 31 de diciembre de la misma anualidad, el libelista percibió factores como la asignación básica, bonificación especial de recreación, bonificación por servicios prestados, prima de antigüedad, prima de navidad, prima de riesgo, prima de vacaciones, prima semestral, recargos nocturnos y festivos diurnos, salario de vacaciones y vacaciones en dinero. 5.

Radicó ante Colpensiones solicitud de reliquidación pensional, 11 de diciembre de 2012, con el fin de que se reajustara su prestación de jubilación con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios con la inclusión de todos los factores salariales devengados en ese lapso. 6. Transcurridos más de 3 meses sin obtener respuesta de Colpensiones, se radicaron ante la Procuraduría General de la Nación los recursos de reposición y en subsidio de apelación en contra del acto administrativo presunto.

No obstante, pasados 2 meses sin decisión de la entidad, consideró agotada la vía gubernativa. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.[4] En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.

Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.[5] En el presente caso a folio 179 reverso y en grabación obrante en CD a folio 177, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas: «[…] En el escrito de contestación […] allegado por Colpensiones […] dicha entidad propuso las siguientes excepciones: 1.

Ineptitud al momento de formular las pretensiones de la demanda […] la presente excepción no tiene vocación de prosperidad toda vez que para el suscrito las pretensiones de la demanda satisfacen las exigencias de claridad y precisión de que trata el artículo 262 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y, tal como lo afirma el demandante, las normas que sustentan la reliquidación pretendida se encuentran ampliamente enunciadas y desarrolladas en el acápite correspondiente […].

En cuanto a la excepción denominada no inclusión de los factores salariales a vacaciones y las bonificaciones, por guardar relación con el fondo del asunto será resuelta en la etapa de juzgamiento correspondiente. Por lo anteriormente expuesto, el despacho resuelve: i) declarar no probada la excepción denominada ineptitud al momento de formular las excepciones de la demanda, de conformidad con las consideraciones que anteceden […]» Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.

Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.[6] En la audiencia inicial a folio 180 y en grabación obrante en CD a folio 177 se fijó el litigio respecto del problema jurídico, en los siguientes términos: «[…] Determinar si el señor Pedro Pablo Acosta Garay tiene derecho a que la entidad demandada reliquide la pensión de jubilación de la cual es titular, teniendo en cuenta para tal efecto la totalidad de factores por él devengados dentro del último año de servicios, de conformidad con lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 1º de la Ley 33 de 1985. […]» SENTENCIA APELADA[7] El a quo profirió sentencia el 15 de julio de 2016 en la cual accedió a las pretensiones del demandante, con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, sostuvo que el precedente jurisprudencial aplicable al caso del demandante respecto al régimen de transición, era el contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 proferida por el Consejo de Estado, es decir, que para sus beneficiarios no hay lugar a emplear las reglas previstas en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ni el Decreto 1158 de 1994.

Asimismo, agregó que tampoco procedía utilizar el precedente de la Corte Constitucional contenido en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015. En segundo lugar, frente al señor Acosta Garay indicó que el libelista cumplió con los requisitos para acceder al régimen de transición porque al 30 de junio de 1995, fecha en la cual empezó a regir el régimen general de pensiones para los empleados del orden departamental, municipal y distrital, contaba con más de 40 años y acreditó un tiempo de servicios superior a los 15 años exigidos por la norma.

Con sustento en lo anterior, encontró acreditado en el expediente que el demandante percibió durante su último año de servicios, es decir, entre el 1.º de enero de 2009 y el 31 de diciembre de la misma anualidad, factores salariales como: asignación básica, prima de antigüedad, auxilio de alimentación, prima de riesgo, bonificación anual, prima semestral, reconocimiento por permanencia, recargo nocturno 35%, recargo festivo 200%, recargo festivo nocturno 235%, prima de navidad, prima de vacaciones, vacaciones en dinero y bonificación por recreación. Sin embargo, pese a reconocer que conforme a la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 tenía derecho a la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, emolumentos como las vacaciones en dinero y bonificación por recreación no tienen incidencia pensional conforme con la jurisprudencia del Consejo de Estado.

Por otra parte, afirmó que la prima de riesgo y el reconocimiento por permanencia tampoco podían incluirse para efectos de liquidar su pensión al tratarse de prestaciones extralegales concebidas por el Concejo de Bogotá D.C., ente que no tenía la competencia constitucional y legal para su creación como factores legales susceptibles de ser computados.

Acorde con los anteriores razonamientos, el Tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume así: i) declaró la nulidad parcial de la Resolución GNR 370616 del 27 de diciembre de 2013, que ordenó la reliquidación de la pensión sin la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios; ii) declaró configurado el silencio administrativo negativo respecto de los recursos de reposición y apelación en contra de la Resolución GNR 370616; iii) declaró la nulidad de los actos administrativos presuntos; iv) ordenó a Colpensiones reliquidar la pensión del señor Acosta Garay en cuantía equivalente al 75% del promedio mensual de lo devengado en el último año de servicio, con la inclusión de todos los factores constitutivos de salario percibidos en ese lapso como son la asignación básica, prima de antigüedad, auxilio de alimentación, bonificación anual, prima semestral, recargo nocturno 35%, recargo festivo 200%, recargo festivo nocturno 235%, prima de vacaciones y prima de navidad, con efectividad a partir del 1.º de enero de 2010; v) ordenó descontar los correspondientes aportes al sistema de seguridad social en pensiones respecto de aquellos factores incluidos pero sobre los cuales no se hubiese cotizado; vi) condenó a Colpensiones pagar las diferencias resultantes, así como la indexación de estas; vii) ordenó dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA; viii) negó las demás pretensiones RECURSO DE APELACIÓN[8] La parte demandada apeló la decisión del Tribunal.

Las razones en que se fundamenta su recurso son las siguientes: Colpensiones manifestó su desacuerdo con la forma en que se aplicó el régimen de transición en el caso del señor Acosta Garay, porque si bien era beneficiario del régimen de transición, esto solo le daba derecho a que se tuvieran en cuenta los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto o tasa de reemplazo, pero el ingreso base de liquidación debía ser el regulado en la Ley 100 de 1993.

En ese sentido, señaló que la pensión le fue reconocida con respeto de la edad, el tiempo de servicio y la tasa de reemplazo regidas por la Ley 33 de 1985, pero con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicio y con los factores salariales a incluirse en el ingreso base de liquidación regulados en el Decreto 1158 de 1994 de conformidad con la norma aplicable, es decir, la Ley 100 de 1993.

Finalmente, sostuvo que en el caso del demandante debía tenerse en cuenta el precedente jurisprudencial obligatorio como era el de la Corte Constitucional, contenido en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, en detrimento de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 emanada del Consejo de Estado, por considerar que esta última se limitó a un análisis meramente normativo y gramatical, ajeno a las consideraciones económicas y sociales del país. De acuerdo con lo anterior, solicitó revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante[9]: Reafirmó tener derecho a la aplicación integral de la Ley 33 de 1985 por ser beneficiario del régimen de transición contenido en la Ley 100 de 1993, razón por la que solicitó confirmar la sentencia de primer grado. Parte demandada[10]: Reiteró los razonamientos expuestos en el recurso de apelación. Ministerio Público[11]: Solicitó confirmar la sentencia proferida por el a quo en aplicación del precedente jurisprudencial del máximo órgano de la jurisdicción contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, acorde con lo previsto por el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿El señor Pedro Pablo Acosta Garay, al ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: De conformidad con la postura recientemente unificada por Sala Plena del Consejo de Estado, el demandante no tiene derecho a la reliquidación deprecada porque al ser beneficiario del régimen de transición, su pensión de jubilación se debe ceñir a los factores salariales sobre los cuales efectuó aportes como se explica a continuación: Sentencia de unificación – criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios del régimen de transición. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018[12] en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]» Sobre el fondo del asunto fijó como regla de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

(Negrita del texto original). Por lo tanto, se procede a aplicar las reglas de unificación al presente caso: |REQUISITOS PARA SER BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN | |«ARTÍCULO

En efecto, el Instituto de Seguros Sociales en Resolución 059722 del 9 de diciembre de 2008, visible de folios 4 a 6, por medio de la cual se reconoció la pensión de jubilación al demandante, sostuvo: «[…] Que para liquidar la pensión se tiene en cuenta el promedio de lo devengado o cotizado durante el tiempo que le hacía falta para tener derecho a la pensión a la entrada en vigencia el Sistema General de Pensiones, actualizado anualmente con el I.P.C., conforme a lo indicado por el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Los factores salariales a tener en cuenta son los señalados en el Decreto 1158 de 1994 […]». En el acto de reconocimiento pensional no se indicaron cuáles eran los factores salariales incluidos para el computó del IBL. Posteriormente, el ISS modificó el acto de reconocimiento a través de la Resolución 027954 del 21 de septiembre de 2010, visible a folios 7 a 8, en la cual se indicó: «[…] Que los factores salariales a tener en cuenta son los señalados en el Decreto 1158 de 1994.

Para el caso concreto del asegurado la liquidación se efectuó tomando en cuenta los salarios de los 3.650 días anteriores a la última fecha de cotización arrojando un ingreso base de liquidación de $1.500.311 al cual se le aplicó un 75% […]». Es decir que la demandada al calcular la pensión de jubilación aplicó el promedio de los diez años, así como tuvo en cuenta la asignación básica e incluyó la prima de antigüedad, la bonificación por servicios prestados y los recargos nocturnos, festivos y festivos nocturnos, emolumentos recibidos por el demandante, sobre los cuales se efectuaron los aportes y que están incluidos en el Decreto 1158 de 1994.

En conclusión: no es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios como lo depreca la parte demandante porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 el IBL aplicable es el 75%, del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los diez (10) años anteriores al disfrute efectivo de la pensión; con la inclusión de los factores salariales de asignación básica, prima de antigüedad y recargos nocturnos, festivos y festivos nocturnos. Por lo tanto, no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados.

Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone revocar la sentencia apelada y en su lugar, se denegarán las pretensiones de la demanda, toda vez que prosperan los argumentos del recurso de apelación. De la condena en costas En lo que respecta a la condena en costas, pese a la posición adoptada por esta subsección en providencias del 7 de abril de 2016[21], en esta oportunidad resulta necesario tener presente que la reclamación que se adelantó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 4 de agosto de 2010, antes citada, la cual, como se vio, se varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso, por las providencias de Sala Plena del 28 de agosto de 2018 y de esta misma Sección del 25 de abril de 2019, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no se debe imponer condena en costas a la parte demandante, pues ello sería consecuencia del cambio de criterio de la Sala Plena.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revocar la sentencia del 15 de julio de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió el señor Pedro Pablo Acosta Garay contra la Administradora Colombiana de Pensiones.

En su lugar, Segundo: Denegar las pretensiones de la demanda Tercero: Sin condena en costas de segunda instancia. Cuarto: Se reconoce personería adjetiva al abogado David Felipe Sierra Rivera, identificado con cédula de ciudadanía 1.018.419.743 y tarjeta profesional 223.020 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de la entidad demandada, conforme a la sustitución al poder que obra a folio 291 del expediente.

Quinto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ ----------------------- [1] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. [2] Folios 57 a 59. [3] Folios 59 a 67. [4] Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas.

(2015). EJRLB. [5] Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. (2012). EJRLB. [6] Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015). EJRLB. [7] Folios 208 a 244. [8] Folios 246 a 251. [9] Folios 286 a 290. [10] Folio 292 a 298. [11] Folios 299 a 305. [12] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [13] Según se advierte de la copia de la cédula de ciudadanía obrante en CD a folio 177. Archivo 003579350000000019261103000301A. [14] Por tratarse de un empleado del nivel departamental, municipal o distrital. [15] Certificado de información laboral (Formato 1), archivo 003579350000000019261103000601B y Resolución 834 del 15 de diciembre de 2009 por la cual se aceptó la renuncia definitiva del libelista, archivo 00357935000000019261103003401A, CD a folio 177. [16] Según certificado de información laboral (Formato 1), archivo 00357935000000019261103000401A, obrante en CD a folio 177. [17] Ídem. [18] Según certificación de salarios devengados, desde enero de 2009 a diciembre de 2009, obrante a folio 23, correspondiente al libelista, expedido por la directora de gestión humana de la Alcaldía Mayor de Bogotá. [19] De conformidad con la certificación expedida por la directora de Gestión del Talento Humano de la Secretaría Distrital de Gobierno, obrante a folio 317 del expediente, los factores salariales sobre los cuales se hicieron cotizaciones a pensión fueron: asignación básica, prima de antigüedad, bonificación de servicios, recargos festivos diurnos 200%, recargos ordinarios nocturnos 35% y recargos festivos nocturnos 235%. [20] Frente al factor denominado prima de riesgo, la subsección advierte que el Tribunal no incluyó este concepto en la orden de reliquidación pensional por considerar que este no constituía factor salarial en el caso del demandante, decisión que no fue objeto de apelación por lo que esta Corporación no puede pronunciarse frente a si el libelista tiene derecho o no a su inclusión. [21] Ver sentencias proferidas dentro de los números internos: 4492-2013, Demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Demandante: José Francisco Guerrero Bardi.