PROCESO DISCIPLINARIO / AUDIENCIA DE FALLO VÍA CELULAR / UTILIZACIÓN DE MEDIOS TECNÓLOGICOS DENTRO DEL PROCESO – Procedencia / AUDIENCIA DE FALLO VÍA CELULAR – Razonabilidad / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DEBIDO PROCESO Señala el actor que la audiencia de fallo se realizó vía celular y que por no ser este un medio idóneo, se le trasgredió su derecho al debido proceso.
(…). En el sub examine al iniciar la diligencia de audiencia para emitir fallo de primera instancia, la Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía del Vichada, sostuvo: «con presencia del suscrito capitán (…) jefe Oficina Control Disciplinario Interno Vichada en asocio con el señor patrullero Fredy Alexander González Rodríguez, secretario ad- hoc, el señor patrullero Edwar Fabián Montañez Agudelo disciplinado y su defensor de confianza (…) como quiera que el disciplinado señor patrullero Andrés Fabián Moreno Castañeda, se encuentra laborando en la Estación de Policía Cumaribo del Departamento de Policía Vichada se procederá a realizar la presente diligencia con el apoyo de los medios técnicos con dicha unidad, obrando como secretario ad-hoc de la estación de Policía Cumaribo, el señor patrullero Alexis (…) surtiéndose vía celular toda vez que se tomó contacto con el señor patrullero Baldovino Cuello, quien manifestó no tener internet en esa unidad policial, así las cosas se toma contacto desde el celular (…) perteneciente al citado secretario de la Estación de Policía Cumaribo».
En ese orden de ideas, observa la Sala que no se configuró irregularidad alguna que trasgrediera el derecho al debido proceso del demandante, en tanto que la Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía del Vichada al realizar la diligencia de audiencia para emitir fallo de primera instancia, utilizó los medios tecnológicos pertinentes conforme a lo previsto en el artículo 98 del Código Único Disciplinario, con el fin de brindarle el derecho de defensa y contradicción al señor Edwar Fabián Montañez Angulo, toda vez que el otro disciplinado, Andrés Fabián Moreno Castañeda, se encontraba laborando en la Estación de Policía de Cumaribo.
Bajo lo anterior, el demandante tuvo la oportunidad de escuchar la lectura de la decisión emitida en su contra y frente a esta interponer el recurso de apelación, que le fue concedido y, posteriormente, resuelto a través de fallo de 14 de noviembre de 2011, por la Inspección Delegada Regional Siete. NOTA DE RELATORÍA: En relación con el control judicial integral de los actos administrativos de contenido disciplinario, ver: C. de E., Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de 9 de agosto de 2016, radicación: 1210-11.
En cuanto al contenido del debido proceso en materia disciplinaria, ver: Corte constitucional, sentencia C-341 de 2014, M.P.: Mauricio González Cuervo. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 29 / LEY 1015 DE 2006 – ARTÍCULO 5 / LEY 1015 DE 2006 – ARTÍCULO 6 / LEY 1015 DE 2006 – ARTÍCULO 7 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 9 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 20 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 98 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 128 RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA DE PATRULLERO DE LA POLICÍA NACIONAL POR EL CONSUMO DE BEBIDAS EMBRIAGANTES ESTANDO EN SERVICIO ACTIVO – No se requiere prueba del estado de embriaguez, basta el consumo para incurrir en la prohibición disciplinaria / ILICITUD SUSTANCIAL – Configuración Está debidamente acreditado, de conformidad con las declaraciones de sus superiores y compañeros de trabajo, que el demandante, estando en servicio, consumió licor.
Ahora bien, la imputación hecha por los operadores disciplinarios al actor, esto es, el consumo de bebidas embriagantes durante el servicio, se tipifica con la sola ingesta de licor durante el servicio y no, únicamente, con la acreditación del estado de embriaguez de manera que el argumento relacionado con la falta de dicha prueba no tiene fundamento lógico, motivo por el cual, al estar debidamente acreditado con las declaraciones mencionadas, que este efectivamente consumió bebidas embriagantes al momento de la ocurrencia de los hechos, encontrándose en servicio, estima la Sala que están demostrados los elementos típicos de la falta y que la sanción disciplinaria fue impuesta bajo el principio de legalidad, razón por la cual este cargo, de conformidad con lo planteado en el escrito de la demanda, no está llamado a prosperar.
(…). Con ello queda demostrado el quebrantamiento del deber funcional de la parte actora, en tanto desconoció la función social que le incumbe al servidor público cuando toma posesión de un cargo jurando cumplir la Constitución, la ley y el reglamento. En tal sentido, podría concluirse que las faltas disciplinarias no son de resultado sino de mera conducta y que, además, si bien no causó, en principio, perjuicio alguno, el deber funcional se vio alterado con el incumplimiento de una norma expresamente prohibitiva.
FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 25 / LEY 1015 DE 2006 – ARTÍCULO 23 / LEY 1015 DE 2006 – ARTÍCULO 26 NUMERAL 26 / DECRETO 1791 DE 2000 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 1791 DE 2000 – ARTÍCULO 5 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C, catorce (14) de noviembre de dos mil diecinueve (2019).
Radicación número: 11001-03-25-000-2018-00152-00(0493-18) Actor: EDWAR FABIÁN MONTAÑEZ AGUDELO Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA, POLICÍA NACIONAL Por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del CCA, el señor Edwar Fabián Montañez Agudelo presentó demanda contra la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional. 1.
Antecedentes 1. La demanda 1. Las pretensiones El actor solicita que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) fallo de 3 de mayo de 2011, proferido, en primera instancia, por la Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía del Vichada, por medio del cual se declaró responsable disciplinariamente y se le impuso sanción de destitución e inhabilidad general por el término de 10 años; 2) fallo de 14 de noviembre de 2011, emitido por la Inspección Delegada Regional Siete, que confirmó la decisión inicial; y iii) Resolución No. 00375 de 15 de febrero de 2012, mediante la cual el director general de la Policía Nacional ejecutó la sanción disciplinaria.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó ordenar su reintegro al servicio activo de la Policía Nacional como patrullero, o a otro cargo de igual o superior categoría; condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar los salarios y prestaciones sociales que dejó de devengar desde que se ejecutó tal decisión hasta cuando sea reintegrado; ordenar la actualización de las sumas que resulten de la condena, de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo; y disponer el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 ibidem. 1.1.2.
Hechos Los hechos que fundamentaron sus pretensiones, son los siguientes: Se vinculó a la Policía Nacional desde el 1.º de agosto de 2006 hasta el 15 de febrero de 2012. El ultimó cargo que desempeñó fue el de patrullero en la DIPOL de la Estación de Policía del Municipio de Cumaribo, Departamento del Vichada. Mediante Auto de 20 de enero de 2011, la Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía del Vichada dio apertura de indagación preliminar en su contra, por, presuntamente, haber consumido bebidas embriagantes estando en servicio activo.
Teniendo en cuenta que la Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía del Vichada decidió tramitar la investigación a través del procedimiento verbal, el 19 de abril de 2011 se inició la audiencia pública en la cual se le formuló pliego de cargos y se decretaron las pruebas que se consideraron pertinentes. Posteriormente, mediante fallo de 3 de mayo de 2011, la Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento del Vichada, en primera instancia, decidió declararlo responsable disciplinariamente, en su condición de patrullero, sancionándolo con destitución e inhabilidad para desempeñar cargos públicos por el término de 10 años.
Contra dicha decisión interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto mediante fallo de 14 de noviembre de 2011, por la Inspección Delegada Regional Siete, confirmando la decisión inicial. Por Resolución No. 00375 de 15 de febrero de 2012, el director general de la Policía Nacional ejecutó la sanción disciplinaria que le fue impuesta. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 1, 2, 4, 6, 12, 13, 29, 93, 94, 122, 123 y 124 de la Constitución Política; 5, 6, 7, 8, 9, 17, 19, 20, 21, 22, 23, 74, 75, 80, 90, 91, 92, 98, 101, 102, 104, 106, 107, 128, 129, 131, 135, 140, 141, 142, 143, 144, 175 y 176 de la Ley 734 de 2002; y 1, 4, 5, 6, 15, 19, 22, 23, 28, 29, 46, 47, 48, 49, 54 y 58 de la Ley 1015 de 2006.
Al desarrollar el concepto de violación, adujo que se vulneró el derecho al debido proceso, toda vez que: i) las decisiones cuestionadas se basaron en pruebas que no eran contundentes para demostrar su responsabilidad en materia disciplinaria; y ii) la audiencia de fallo se llevó a cabo por un funcionario incompetente y sin las ritualidades pertinentes.
Manifestó que los operadores disciplinarios incurrieron en falsa motivación, en atención a que: i) no se demostró que era sujeto disciplinable; ii) no le era endilgable la falta disciplinaria por la que fue sancionado, por cuanto al momento de la ocurrencia de los hechos no se encontraba en servicio activo; y iii) no se demostró fehacientemente que con su conducta se hubiera incurrido en uno de los elementos de la responsabilidad disciplinaria, esto es, ilicitud sustancial. 1.2.
Contestación de la demanda El apoderado de la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y expuso como argumentos de defensa los siguientes[1]: Consideró que la falta disciplinaria que le fue endilgada al actor se hizo bajo el principio de legalidad y proporcionalidad, por cuanto se ajustó a los supuestos fácticos, la normativa y jurisprudencia aplicable.
Al respecto, sostuvo que la falta fue adecuada y se determinó con base en las pruebas allegadas y debidamente valoradas, lo que permitió concluir que el disciplinado incurrió en la falta gravísima por la que fue sancionado. Dijo que no se vulneró el derecho al debido proceso, en tanto que al disciplinado se le brindaron las garantías procesales pertinentes, permitiéndole ejercer su derecho a la defensa.
Señaló que las pruebas obrantes dentro del expediente disciplinario se analizaron conjuntamente, las cuales desvirtuaron la presunción de inocencia y dieron cuenta de que el demandante, en su condición de patrullero, estando en servicio activo ingirió bebidas embriagantes, conducta que está dispuesta como una falta gravísima en la Ley 1015 de 2006.
Finalmente, propuso como excepciones, que la jurisdicción de lo contencioso administrativo no es una tercera instancia y cosa juzgada. 1.3. Alegatos de conclusión 1.3.1. De la parte demandante[2] Reiteró los argumentos planteados en el escrito de la demanda. 1.3.2. De la parte demandada[3] Insistió en los argumentos señalados en la contestación de la demanda, manifestando que el trámite de la investigación disciplinaria se ajustó a lo dispuesto en Ley 734 de 2002. 1.4.
Concepto del Ministerio Público. Pese a que se corrió traslado para alegar de conclusión, el Ministerio Público guardó silencio. 2. Consideraciones 2.1. De las excepciones propuestas por la entidad demandada Previo a estudiar el fondo del asunto procede la Sala a resolver las excepciones planteadas por el apoderado de la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, las cuales denominó: (i) la jurisdicción no es una tercera instancia, y (ii) cosa juzgada. 2.1.1.
De la jurisdicción de lo contencioso administrativo no es una tercera instancia Frente a esta excepción, el apoderado de la Policía Nacional señala que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no puede ser considerada una tercera instancia para dirimir controversias que fueron resueltas por los operadores disciplinarios bajo el procedimiento legal establecido en la normativa aplicable.
Agrega que al demandante se le garantizó el derecho al debido proceso, defensa y contradicción, en tanto que presentó pruebas, rindió descargos y alegatos de conclusión y le fueron notificadas las actuaciones administrativas surtidas al interior del proceso. Previo a resolver la excepción planteada, debe señalarse que si bien esta Corporación, en reiteradas oportunidades, ha manifestado que la jurisdicción de lo contencioso administrativo no puede convertirse en una tercera instancia para debatir nuevamente las pruebas que ya fueron objeto de controversia dentro de una investigación disciplinaria[4], también lo es que, de conformidad con la sentencia de unificación de 9 de agosto de 2016, proferida por la Sala Plena, se estableció que el juez tiene un control pleno e integral sobre los actos administrativos de carácter disciplinario, que se efectúa a la luz de las disposiciones de la Constitución Política y de las normas que resulten aplicables, sin que él pueda ser restringido por lo que se plantee expresamente en el escrito de demanda o por interpretaciones restrictivas de la competencia de los jueces que conforman la jurisdicción[5].
Así las cosas, la discusión planteada en el sub examine de acuerdo al escrito de la demanda está orientada a realizar el control de legalidad de los actos impugnados, sin que ello pueda considerarse una tercera instancia, sino como la competencia otorgada al juez tanto por la Constitución Política como por la Ley, para realizar el control de legalidad de actos administrativos proferidos dentro de una actuación disciplinaria, y además, como la garantía al ejercicio del derecho de acceso a la administración de justicia. Por consiguiente, la excepción no prospera. 2.1.2.
De la cosa juzgada Al respecto, sostiene el apoderado de la entidad demandada que como quiera que la investigación disciplinaria culminó con el fallo de segunda instancia, frente al cual no procede recurso alguno, se configura la cosa juzgada. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 332 del Código de Procedimiento Civil y 303 del Código General del Proceso, la sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior, y entre ambos procesos haya identidad jurídica de las partes.
Por su parte, el artículo 175 del C.C.A. señala lo siguiente: La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes. La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero sólo en relación con la causa petendi juzgada. La sentencia dictada en procesos relativos a contratos y de reparación directa y cumplimiento, producirá cosa juzgada frente a otro proceso que tenga el mismo objeto y la misma causa y siempre que entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes; la proferida en procesos de restablecimiento del derecho aprovechará a quien hubiere intervenido en el proceso y obtenido esta declaración a su favor.
Cuando por sentencia ejecutoriada se declare la nulidad de una ordenanza o de un acuerdo intendencial, comisarial, distrital o municipal, en todo o en parte, quedarán sin efectos en lo pertinente los decretos reglamentarios. En relación con dicho concepto, el Consejo de Estado, Sección Quinta, a través de la sentencia de 26 de febrero de 2015, radicado No. 2014-00219, consejera ponente Susana Buitrago Valencia, sostuvo lo siguiente: Esta Sala ha expresado que el objeto de la cosa juzgada es que los hechos y conductas que se han resuelto judicialmente no puedan ser debatidos nuevamente en un proceso posterior.
Lo anterior por cuanto lo decidido por el juez adquiere las características de vinculante, obligatorio y, por lo tanto, de inmutable (…) De acuerdo con lo anterior, según lo prevé el artículo 303 del Código General del Proceso, los elementos constitutivos de la cosa juzgada, son: (i) identidad de objeto; (ii) identidad de causa y, (iii) identidad jurídica de partes.
Así, la cosa juzgada es la consecuencia jurídica que se le atribuye a la sentencia o decisión del juez, proveniente de un procedimiento calificado, a la cual se le pueden predicar efectos procesales y sustanciales, que tienden a garantizar un mínimo de seguridad jurídica entre los asociados, o, también, un carácter imperativo e inmutable de las decisiones que han adquirido firmeza, lo que implica la imposibilidad de volver sobre asuntos ya juzgados e introducir modificaciones a través de una nueva providencia. Ahora, en consideración al asunto planteado en el presente caso, debe resaltarse que la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado[6], manifestó que «cuando las sentencias dictadas por los jueces alcanzan ejecutoria se vuelven inimpugnables y frente a ellas se produce el efecto de cosa juzgada; no ocurre lo mismo con los actos administrativos que aun cuando estén ejecutoriados son susceptibles de pronunciamientos judiciales, a efectos de determinar su validez y legalidad pudiendo ser ocluidos del mundo jurídico por declaratoria de nulidad total o parcial, o reemplazadas, modificadas o reformadas» (Negrilla fuera de texto).
En ese orden de ideas, la excepción planteada no está llamada a prosperar, en la medida en que los fallos disciplinarios enjuiciados son actos administrativos que pueden ser sometidos a control de legalidad ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, razón por la cual no opera el fenómeno de la cosa juzgada. 2.2. El problema jurídico Se circunscribe a determinar si con la expedición de los actos acusados, la entidad demandada incurrió en: (i) vulneración del derecho al debido proceso; y (ii) falsa motivación. 2.2.
Marco normativo Dentro de las garantías del derecho al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Carta Política se encuentran las relacionadas a que «Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio (…) Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho».
Por otra parte, debe resaltarse que el artículo 209 ibidem dispone como principios de la función administrativa, la igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad. En relación con la Policía Nacional, el artículo 218 ibidem dispone que esta Institución es un «cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz», y respecto a sus miembros, señala dicha disposición que la «Ley determinará su régimen de carrera, prestacional y disciplinario».
En atención a lo anterior, el 7 de febrero de 2006, se expidió la Ley 1015 de 2006, por medio de la cual se profirió el nuevo régimen disciplinario para la Policía Nacional, dentro de la cual se señalan como sus destinatarios, el personal uniformado escalafonado y los auxiliares de Policía que estén prestando servicio militar en la Institución Policial.
El artículo 3 ibidem dispone que el personal destinatario de esta ley, será investigado y sancionado por conductas que se encuentren descritas como faltas disciplinarias en la ley vigente al momento de su realización. Ahora, respecto al derecho al debido proceso, el artículo 5 ibidem, dispone que «El personal destinatario de este régimen será investigado conforme a las leyes preexistentes a la falta disciplinaria que se le endilga, ante funcionario con atribuciones disciplinarias previamente establecido y observando las garantías contempladas en la Constitución Política y en el procedimiento señalado en la ley.
La finalidad del proceso es la prevalencia de la justicia, la efectividad del derecho sustantivo, la búsqueda de la verdad material y el cumplimiento de los derechos y garantías debidos a las personas que en él intervienen». Frente a la resolución de la duda y el principio de presunción de inocencia, los artículos 6 y 7, respectivamente de dicha normativa, disponen: Artículo 6°.
En el proceso disciplinario toda duda razonable se resolverá a favor del investigado o disciplinado, cuando no haya modo de eliminarla. Artículo 7°. El destinatario de esta ley a quien se le atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare legalmente su responsabilidad en fallo ejecutoriado. Por su parte, la Ley 734 de 2002 en relación con el principio de presunción de inocencia, consagra en su artículo 9 que «a quien se atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su responsabilidad en fallo ejecutoriado.
Durante la actuación toda duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla ». El artículo 20 ibidem en cuanto a la interpretación de la Ley disciplinaria, señala que «En la interpretación y aplicación de la Ley disciplinaria el funcionario competente debe tener en cuenta que la finalidad del proceso es la prevalencia de la justicia, la efectividad del derecho sustantivo y la búsqueda de la verdad material y el cumplimiento de los derechos y garantías debidos a las personas que en él intervienen».
Ahora, en cuanto a las pruebas, el Código Disciplinario Único señaló en su artículo 128, que toda decisión proferida dentro de la actuación disciplinaria debe fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso por petición de cualquier sujeto procesal o de manera oficiosa, correspondiéndole la carga de la prueba al Estado. Frente a la oponibilidad de los medios probatorios, el artículo 138 de dicha normativa, dispone que los sujetos procesales puedan controvertir las pruebas a partir del momento en que tengan acceso a la actuación disciplinaria. 2.3.
Hechos probados De conformidad con las pruebas obrantes dentro del expediente, puede establecerse lo siguiente: 2.3.1. En relación con la vinculación laboral del demandante De conformidad con el extracto de hoja de vida obrante dentro del expediente, se observa que el señor Edwar Fabián Montañez Agudelo se vinculó laboralmente a la Policía Nacional desde el 9 de octubre de 2005 y el último cargo que desempeñó fue como patrullero[7]. 2.3.2.
En relación con la actuación disciplinaria El 20 de diciembre de 2010, el comandante de Estación de la Policía de Cumaribo presentó informe de novedad ante el comandante del Departamento de Policía del Vichada, bajo los siguientes argumentos[8]: El día de ayer siendo las 17:00 horas aproximadamente, momentos en que se desarrollaba una tarde de toros coleados en la manga de coleo de este municipio, el señor Pardo Rodríguez Luis Gabriel subcomandante de estación me manifestó que un ciudadano le había informado que un personal de ‘policías de civil’ portando armamento estaban ingiriendo bebidas embriagantes en el establecimiento sin razón social (…) ante lo cual se desplazó hasta allá para establecer la veracidad de la información. Según lo manifestado por él, al acercarse fue visto por el señor patrullero Lombana, quien se apresuró a dar aviso a los patrulleros Moreno y Montañez para que abandonaran el lugar, cuando el teniente Pardo llegó, alcanzó a ver los patrullero alejándose del lugar cada uno por su lado.
(…) Al llegar a la estación observé cuando llegaba el intendente Ruiz en compañía del patrullero Lombana, quien se desplazó rápidamente a su alojamiento así que yo de igual manera me dirigí de inmediato y lo alcancé cuando se encontraba frente a su cómoda le ordené salir de allí y le dije que me soplara, percibiendo aliento alcohólico, olor que de igual manera percibió el intendente Ruíz porque ordené que lo soplara también a él. Ya en ese momento les manifesté a los jefes de URI y UBIC lo que había pasado así que de inmediato marcaron al celular de Montañez y Moreno, Ruíz me manifestó que Montañez no contestaba y que posteriormente empezó a ‘irse a buzón’ y Jiménez me indicó que Moreno ya se dirigió a la estación. En este momento el Teniente Pardo llegó a la Estación en la Patrulla, manifestándome que no había encontrado a Moreno pero a Montañez si, y al ordenarle que se subiera en el carro, él se había negado y había seguido su camino con rumbo desconocido.
Pasados aproximadamente 15 minutos llegó el patrullero Montañez a quien le dije que me soplara y se le sintió aliento alcohólico, le pregunté por qué no había subido al vehículo cuando Pardo le ordenó y me manifestó que porque él se encontraba de servicio a órdenes del intendente Ruíz. En ese momento le pregunté a él y a Lombana que si accedían a practicarse un examen de beodez, manifestando ambos que no los harían si no existía una orden de la fiscalía. (…) Ordené entonces que entregaran armamento en el armerillo y me manifestaron que lo tenían en la cómoda, así que ordene que fueran a sacarlo y lo entregaran, verificando así el cumplimiento a la orden.
En ese momento el patrullero Montañez me cuestionó acerca del por qué estos procedimientos no se hacían a los oficiales, a lo cual le ordené que me dijera si el teniente había estado tomando o si me había visto tomando, respondiéndome que el teniente Pardo pero no en ese día y que él (Montañez) no lo había denunciado ‘por bobo’. Le dije entonces que él debió decírmelo en su momento y que esa no era excusa para haberse ido a tomar.
(…) Cuando se estaban realizando los exámenes los dos patrulleros y yo me encontraba dialogando con el intendente Ruiz en la parte de afuera de los alojamientos, escuchamos cuando manipularon un fusil como llevando un cartucho a la recamara, de inmediato ingresamos al alojamiento y observamos al patrullero Montañez con un fusil en la mano, procedimos a sostenerlo entre el intendente y yo y al lograr hacer que soltara el fusil le pregunté qué era lo que pensaba hacer y me dijo con palabras soeces que iba a matar al teniente, que no se lo aguantaba más, que él aceptaba que había estado tomando pero también el teniente había tomado en la primavera y que a él como funcionario de la SIPOL le habían preguntado y que él había dicho que no, así que no veía correcto que Pardo ahora fuera y lo denunciara a él. En ese momento ordene un patrullero de tiempo completo con el patrullero Montañez para que lo vigilara asumiendo tal actividad el patrullero Gutiérrez Carlos de la Sijín. Así mismo ordene que todo el personal de la estación entregará el armamento de largo alcance en el armerio y que a los patrulleros Moreno, Lombana y Montañez no se les asignara más trabajo y que por el contrario se fueran a descansar de inmediato.
En la misma fecha, el teniente Luis Gabriel Pardo Rodríguez, suscribió el siguiente informe de novedad[9]: (…) novedad ocurrido el día 19-12-10 siendo las 17:00 horas aproximadamente cuando me encontraba de servicio en la manga de coleo, un ciudadano el cual no quiso dar datos generales de ley, manifestando que unos policías se encontraban de civil ingiriendo licor en un establecimiento cerca de la manga de coleo (…) y que dichos policía estaban manipulando su arma de dotación, poniendo en riesgo la vida de las personas que allí se encontraban y que por tal motivo se retiró del establecimiento mencionado, ya que allí se podría ocasionar un accidente falta, por tal motivo me dirigí al establecimiento que el ciudadano me señaló, pidiéndole al señor intendente Ruiz (…) jefe de la Sipol de la unidad que me acompañara y a pocos metros antes de llegar al establecimiento el señor patrullero Lombana (…) se adelantó en la motocicleta y dio aviso al señor patrullero Montañez (…) funcionario de la Sipol y el señor patrullero Moreno (…) funcionario de la Sijín, los cuales observamos el señor intendente y el suscrito cuando salieron corriendo en direcciones opuestas de dicho establecimiento (…) siendo las 18:30 horas ingresa a las instalaciones el señor patrullero Moreno Castañeda (….) en las similares condiciones que el señor patrullero Montañez con aliento alcohólico y actitud descortés por el llamado de atención que se le hacía por la novedad ocurrida y por no presentarse en las instalaciones cuando el señor subintendente Jiménez le marcó a su teléfono celular en cuatro oportunidades sin justificación alguna (…).
En atención a lo anterior, mediante Auto de 20 de enero de 2011, la Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía del Vichada dio apertura de indagación preliminar en contra de Edwar Montañez Agudelo, Andrés Fabián Moreno Castañeda y Edgar Julián Lombana Monroy, en su condición de patrulleros de la Policía Nacional[10].
El 1 de febrero de 2011, el patrullero Edgar Julián Lombana Monroy presentó su versión libre, en la que sostuvo[11]: Preguntado. Diga si sabe o presume el motivo por el cual se encuentra rindiendo la presente diligencia, en caso afirmativo haga un relato de todo cuanto sepa o le conste. Contestó. Si sé, se trata del caso ocurrido el día 19 de diciembre de 2010, cuando a partir de las 14:00 horas me encontraba de servicio en la manga de coleo, ordenado por el señor intendente Ruiz Rodríguez Luis Enríquez, el cual me envió solo debido a que el patrullero Montañez no contestaba su medio telefónico y no se le presentaba en la oficina, siendo las 16:00 horas recibió una llamada del intendente Ruíz, preguntándome por el destino del patrullero Montañez (…) después de la manga de coleo escuchó el llamado del señor patrullero Montañez el cual se encontraba en una tienda sentado con el señor patrullero Moreno Castañeda, con botellas de cerveza en la mesa, al escuchar el llamado frene la motocicleta (…) la reacción de los patrulleros Montañez y Moreno fue salir corriendo en opuestas direcciones (…) minutos más tarde por radio mi teniente Pardo, nos avisa que el señor patrullero Montañez se encontraba bastante alterado manoteando y no quería entrar a la patrulla en estado de embriaguez, mi capitán Correa nos avisa por radio que nos presentáramos en la estación, esperamos a que llegara el señor Montañez, el cual llegó bastante alterado se le pidió que se hiciera la prueba de beodez, negándose rotundamente a la petición y entrando al alojamiento muy ofuscado (…) el patrullero Montañez seguía gritando que a él no le iban a tirar la carrera y que el teniente Pardo era un bobo (…) ofuscado el señor patrullero Montañez comienza a golpear las puertas dándole puntapiés y puños golpeó con sus manos dos vidrios y los partió ( ) al entrar al alojamiento a verificar lo sucedido el patrullero Montañez tenía en sus manos el fusil y se encontraba forcejeando con Gutiérrez el fusil, entramos con mi capitán Correa (…) forcejeamos con él para quitarle el fusil pero él no se dejaba mi teniente pardo se acerca al alojamiento y en términos desafiantes decía venga y me mata, mi capitán logra quitarle el fúsil descargando el mismo y haciendo entrega de este el armerillo, después de lo sucedido el patrullero Montañez se arrodilla empieza a llorar y le pide disculpas a mi capitán Correa gritando que lo único que le importaba era la familia (…) Teniendo en cuenta que en el curso de la presente diligencia usted ha relatado algunos hechos que podría comprometer la responsabilidad disciplinaria de los señores patrulleros Andrés Moreno Castañeda y Edward Montañez Agudelo, el despacho procederá a recepcionarle el juramento de rigor (…) preguntado.
(…) donde usted aduce que se encontraban los uniformados antes mencionados. Contestó: si ellos estaban en un establecimiento donde venden licor, estaban sentados en una mesa y sobre la mesa había varios envases de cerveza, el bar quedaba en el barrio nuevo horizonte, una cuadra abajo del bar de razón social el escondite (…) Preguntado.
Diga si usted se pudo percatar de cuál era el estado anímico del señor patrullero Montañez Agudelo Edwin. Contestó. De alteración, de rabia y tenía tufo y las acciones que realizaba como pegarle puntapiés a las puertas, dándole puños a las paredes y los vidrios me indican por mi experiencia que había tomado, sumado a que yo los había visto sentados en una mesa con cerveza.
(…) Preguntado. Diga al despacho si usted tenía conocimiento qué actividad deberían estar realizando los señores patrulleros en mención, que día correspondió para la fecha de la novedad que usted ha relatado en la presente diligencia y cuál era la situación administrativa de los policiales, es decir, si estaban disfrutando de algún permiso o franquicia. Contestó. El patrullero Montañez, se encontraba de servicio, a él se le había ordenado averiguar sobre los vuelos que tenía la empresa (…) para los permisos navideños eso se lo había ordenado el señor intendente Ruiz Rodríguez (…) Preguntado.
Diga al despacho a qué horas iniciaba y a qué horas terminaba el servicio que debían prestar los patrulleros Moreno y Montañez, para la fecha de marras. Contestó. Terminaba con la formación que se realizaba a las nueve de la noche y las presidía mi capitán Correo, y como estábamos en las fiestas del pueblo tenían servicio hasta las 20:00 horas y esperábamos la formación. El 2 de febrero de 2011, el Intendente Luis Enrique Ruiz Rodríguez rindió declaración dentro de la investigación disciplinaria, en la que afirmó[12]: (…) cuando me desplazaba hacía el sitio ubicado a una cuadra de la manga de coleo observamos que el patrullero Montañez y el patrullero Moreno salieron a correr por el sitio que pasaba el patrullero Lombana en la moto y paro delante de dónde íbamos nosotros y en ese momento fue cuando observamos que los dos policías antes mencionados salieron a correr, mi teniente me ordenó que tratara de ubicarlos el cogió por un lado y yo por el otro, por el sector habían bastantes personas por el evento que se desarrollaba y mi teniente después me llamó nuevamente indicándome que por el sitio donde él se encontraba iba Montañez tratamos de alcanzarlo pero no lo encontramos (…) Preguntado.
Diga al despacho si para la fecha de los hechos por usted narrados observó o percibió en los señores patrulleros Montañez Agudelo y Moreno Castañeda, algún síntoma que le pudiera indicar de acuerdo a su experiencia que momentos antes habían ingerido alguna bebida embriagante. Contestó. De acuerdo en que se estaban comportando el patrullero Montañez, me parece que sí y además mi teniente Pardo y mi capitán quienes estaban conmigo cuando llegó el patrullero Montañez, le tomamos el tufo y se le sentía un aliento a cerveza (…) preguntado.
Diga al despacho a qué horas iniciaron y a qué horas culminaron su servicio los patrulleros aquí disciplinados para la fecha de marras. Contestó. Generalmente los servicios inician a las 7 de la mañana cuando mi capitán forma al personal y termina a las 21 horas cuando de igual manera retira al personal. El 3 de febrero de 2011, el patrullero Never Arnold Bubu Panche presentó su declaración, en la que dijo[13]: (…) ese día en tercer turno yo estaba de comandante de guardia y escuche por el radio que al parecer los patrulleros antes nombrados se encontraban en una tienda y después vino Moreno y entró en la estación, después venía Montañez y se entrevistó con mi Capitán Correa y mi teniente Pardo al frente de la estación y después entró, Montañez y luego entró al alojamiento y como a los veinte minutos me llamaron que tomara datos porque al parecer el patrullero Montañez había partido unos vidrios.
(…) Preguntado. Diga al despacho si para la fecha de los hechos narrados usted observó o percibió algún síntoma en los señores patrulleros Lombana Monroy, Moreno Castañeda y Montañez Angulo, que le permitiera colegir que estas personas se encontraban bajo los efectos de bebidas embriagantes, en caso afirmativo diga en quien lo observó y cuál era el síntoma.
Contestó. A Montañez, la cara roja, el comportamiento que mostraba agresivo y yo lo conocía como una persona callada y eso me indicaba que uno en sus cinco sentidos no tiene ese comportamiento, a los demás no los vi. (…) Preguntado. Diga al despacho si usted observó que el señor Capitán Correa Ángel Víctor Hugo le percibiera el tufo al señor patrullero Montañez.
Contestó. Si observé (…). En la misma fecha, el capitán Víctor Hugo Correa Ángel rindió su declaración dentro de la investigación disciplinaria, en la que adujo[14]: (…) el día 19 de diciembre se desarrollaban las fiestas municipales acá en Cumaribo (…) donde estaba el personal policial de servicio alrededor de las cinco de la tarde se me acercó el teniente Pardo y me dijo que un señor le había manifestado que unos policías de civil estaban tomando como armamento entonces él se dirigió al establecimiento que le dijo el señor de quien no conozco la identidad y me contó que cuando iba llegando el patrullero Lombana de la Sipol se percató y dio aviso al patrullero Montañez de la Sipol y Moreno de la Sijín, quienes eran los que se encontraban en ese establecimiento abierto público y cuando Lombana les dijo ellos salieron del establecimiento y cada uno cogió por su vía diferente eso fue lo que me manifestó pardo en ese momento entonces le ordené que fuera en la patrulla y ubicara a los patrulleros y los trajera a la estación de igual manera reporte al intendente Ruiz por radio y le dije que hiciera presencia en la estación todo esto para verificar la misión que estaban cumpliendo los patrulleros y cuál era el control que habían ejercido los comandantes cuando llegué a la estación (…) minutos después llegó el teniente Pardo y me informó que no había encontrado el patrullero Moreno, pero que si se había encontrado con Montañez, a quien había observado en notorio estado de embriaguez, y le ordenó que subiera a la patrulla a la estación (…) un rato después no recuerdo cuanto tiempo, apareció el patrullero Montañez, le indague los motivos por los cuales no había abordado la patrulla le dije que soplara la cara que tenía mucho aliento alcohólico (…) (…) Preguntado.
Diga si tiene algo más que agregar corregir o enmendar a la presente diligencia. Contestó. Que para esos días no hubo descanso para nadie toda vez que para esa fecha se estaba llevando a cabo las fiestas del pueblo y se requería a todo el personal de la vigilancia lo dividí en cuatro turnos, el tiempo que estaban laborando era el que empleaban para descansar, no quedaba tiempo para nada más, sin embargo teniendo en cuenta la naturaleza de las funciones de Sijín y Sipol a ese personal no lo emplee de la misma forma pero les recordé a todos los integrantes en la formación antes de iniciar las fiestas de la disponibilidad en la cual debían estar permanentemente disponibles para el servicio de la prohibición de ingerir bebidas embriagantes y del compromiso que teníamos con el desarrollo de las fiestas.
El 6 de febrero de 2011, el subintendente Carlos Andrés Jiménez Sánchez presentó su declaración, en la que expresó[15]: (…) siendo las 11:00 horas (…) al llegar el patrullero Moreno estaba en la oficina él estaba haciendo las diligencias de la judicialización de unos laboratorios que habían destruido con el ejercito el día anterior a las doce como es de costumbre me retiro a cumplir la misión del almuerzo y regreso nuevamente a las 14 horas (…) a las 17:20 horas regreso nuevamente a la oficina el patrullero Moreno, no se encontraba (…)lo llamé al celular para manifestarle que tenía que hacer primer turno de 22:00 a 7:00 horas (…) siendo las 17:50 horas me llamó mi teniente Pardo, él estaba en la guardia y le llegue hasta ahí, y me preguntó que qué tenía haciendo al patrullero Moreno, que lo había visto en un establecimiento público en una cancha de tejo con el señor patrullero Montañez, y que lo había visto cuando salían corriendo al notar su presencia y que él había recibido la información de un ciudadano que estos dos se encontraban consumiendo bebidas embriagantes y que habían sacado un arma de fuego (…) de inmediato le marque al celular a Moreno, quien me manifestó que estaba en un restaurante de razón social Monquis, le dije que de inmediato me llegara a la estación pero se tardó como 30 minutos en llegar, al llegar se le percibía aliento alcohólico y le manifesté que si portaba el arma de fuego y me dijo que no la tenía ahí que la tenía en la cómoda y al verificar y ahí tenía el arma (…) teniendo en cuenta que se le percibía aliento alcohólico no lo dejé que prestara el servicio y lo reemplace por el patrullero García (…) el patrullero Montañez si se notaba en un estado de exaltación y sí se le percibía tufo (…).
El 8 de febrero de 2011, el comandante de Estación de Policía de Cumaribo, Víctor Hugo Correa Ángel, puso de presente al Jefe de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía del Vichada, que «De manera atenta y respetuosa me permito informar al señor oficial, que para el día 19 de diciembre de 2010, la situación administrativa que los señores policiales patrullero Edwar Montañez Agudelo y patrullero Edgar Julián Lombana Monroy se encontraban adelantando labores de inteligencia dentro de los actos culturales de las festividades del municipio de Cumaribo al mando del señor intendente Luis Enrique Ruiz Rodríguez, igualmente el señor patrullero Andrés Fabián Moreno Castañeda adelantaba labores de investigación judicial como funcionario investigador de la UBIC-ESCUM al mando del señor subintendente Carlos Andrés Jiménez Sánchez»[16].
El 15 de febrero de 2011, el patrullero Edwar Fabián Montañez Agudelo rindió su versión libre dentro de la investigación disciplinaria, en la que argumentó[17]: Ese día me encontraba de servicio de manga de coleo con el patrullero Moreno me encontré fue en la mañana pero en la estación y en la noche fue que me volví a encontrar como a las 7 de la noche del resto no estuve con él para ese día inclusive yo no portaba mi arma de dotación (…).
El 28 de febrero de 2011, el teniente Luis Gabriel Pardo Rodríguez en diligencia de ampliación y ratificación de informe, manifestó: «no había ningún problema personal, solo que él y los otros dos investigados estaban inconformes porque yo, ejercía control sobre todo el personal y más sobre ellos, ya que días anteriores habían realizado la misma conducta, el patrullero Moreno y el patrullero Montañez de los cual quedo registro en los libros y aviso al señor comandante de estación mi capitán Correa y los señores jefes de Sipol y Sijín de la unidad, por tal motivo se unas instrucciones para que el personal no cometa actos de indisciplina, pero ellos creían no ser partícipes de estas instrucciones y control que mi capitán y yo hacíamos»[18].
El Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, a través de Oficio de 4 de marzo de 2011, le informó al funcionario encargado por la Oficina de Control Interno Disciplinario del Departamento de Policía del Vichada, que: «De acuerdo a lo solicitado y teniendo en cuenta que se describe aliento alcohólico: presente, congestión conjuntival, presente (…) y las demás pruebas paraclínicas que están dentro de lo normal.
Esto hallazgos concuerdan con un estado de embriaguez clínica grado uno; las cuales difícilmente pueden ser causadas por la ingesta de una cerveza»[19]. Mediante Auto de 17 de marzo de 2011, la Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía del Vichada, resolvió ordenar el archivo definitivo de la indagación preliminar a favor del patrullero Edgar Julián Lombana Monroy[20].
Teniendo en cuentas las pruebas obrantes, por Auto de 13 de abril de 2011, la Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía del Vichada decidió tramitar la investigación disciplinaria a través del procedimiento verbal, citar a audiencia pública al patrullero Edwar Fabián Montañez Agudelo y formular pliego de cargos en su contra, así[21]: En el caso sub examine tenemos que se reprocha el accionar del señor patrullero Edwar Fabian Montañez Agudelo, para la fecha antes citada, en tanto posiblemente contravino el régimen disciplinario para la Policía Nacional, concretamente en su artículo 34 numeral 26 (…) se ha dicho dentro de la presente pesquisa que el señor patrullero Edwar Fabian Montañez Agudelo en compañía del otro disciplinado fueron observados por el señor patrullero Edgar Julián Lombana Monroy, al interior de un establecimiento donde se expende licor sentados en una mesa donde habían varios envases de cerveza, es válido señalar que a criterio de este togado en este tipo de eventos no se hace necesario que el sujeto activo de la conducta sea sorprendido ‘alzando el codo’ para poder afirmar que este efectivamente se encuentra realizando la acción descrita por la norma, mucho menos cuando al confrontar los hechos narrados dentro del proceso por los testigos se puede llegar a tal conclusión. Con dicha conducta se estableció que el patrullero Edwar Fabian Montañez Agudelo incurrió en la falta gravísima dispuesta en el numeral 26 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006[22], a título de dolo.
Mediante fallo de 3 de mayo de 2011, la Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía del Vichada, en primera instancia, declaró responsable al señor Edwar Fabián Montañez Agudelo, en su condición de patrullero de la Policía Nacional, sancionándolo con destitución e inhabilidad para desempeñar cargos públicos por el término de 10 años[23].
Contra dicha decisión el disciplinado interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto a través de fallo de 14 de noviembre de 2011, por la Inspección Delegada Regional Siete, confirmando la decisión inicial[24]. Por Resolución No.00375 de 15 de febrero de 2012, el director general de la Policía Nacional, ejecutó la sanción disciplinaria impuesta[25]. 2.4.
Caso concreto 2.4.1. Análisis integral de la actuación disciplinaria, dentro del proceso contencioso administrativo En primer término la Sala considera indispensable precisar que el control de legalidad de los actos de carácter sancionatorio y de los proferidos en el marco de una actuación disciplinaria conlleva, entre otras cosas, el estudio encaminado a verificar que dentro del trámite correspondiente se hubieran observado las garantías constitucionales que le asisten al sujeto disciplinado y, en general, comporta un control judicial integral.
Así lo sostuvo recientemente la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia de unificación: b) El control judicial integral de la decisión disciplinaria - criterios de unificación-. El control que la jurisdicción de lo contencioso administrativo ejerce sobre los actos administrativos disciplinarios, es integral. Ello, por cuanto la actividad del juez de lo contencioso administrativo supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales.
(…) Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva[26].
En consecuencia, el estudio integral de los actos disciplinarios cuestionados en esta controversia, se hará dentro del marco planteado en la sentencia previamente trascrita. 2.4.2. Violación del derecho al debido proceso Los artículos 29 de la Constitución Política y 6 de la Ley 734 de 2002, disponen que el debido proceso se aplica tanto a las actuaciones judiciales como a las de carácter administrativo, e implica que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez competente, y con observancia de las formas propias de cada juicio.
La Corte Constitucional respecto al mencionado derecho, ha manifestado que en materia disciplinaria las actuaciones deben estar acordes, en garantía de un orden justo, la seguridad jurídica, los derechos fundamentales del investigado y el control de la potestad estatal disciplinaria[27]. Aunado a lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha definido el derecho al debido proceso como el «conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. Hacen parte de las garantías del debido proceso: (i) el derecho a la jurisdicción, que a su vez conlleva los derechos al libre e igualitario acceso a los jueces y autoridades administrativas, a obtener decisiones motivadas, a impugnar las decisiones ante autoridades de jerarquía superior, y al cumplimiento de lo decidido en el fallo;
(ii) el derecho al juez natural, identificado como el funcionario con capacidad o aptitud legal para ejercer jurisdicción en determinado proceso o actuación, de acuerdo con la naturaleza de los hechos, la calidad de las personas y la división del trabajo establecida por la Constitución y la ley; (iii) el derecho a la defensa, entendido como el empleo de todos los medios legítimos y adecuados para ser oído y obtener una decisión favorable.
De este derecho hacen parte, el derecho al tiempo y a los medios adecuados para la preparación de la defensa; los derechos a la asistencia de un abogado cuando sea necesario, a la igualdad ante la ley procesal, a la buena fe y a la lealtad de todas las demás personas que intervienen en el proceso; (iv) el derecho a un proceso público, desarrollado dentro de un tiempo razonable, lo cual exige que el proceso o la actuación no se vea sometido a dilaciones injustificadas o inexplicables;
(v) el derecho a la independencia del juez, que solo es efectivo cuando los servidores públicos a los cuales confía la Constitución la tarea de administrar justicia, ejercen funciones separadas de aquellas atribuidas al ejecutivo y al legislativo y (vi) el derecho a la independencia e imparcialidad del juez o funcionario, quienes siempre deberán decidir con fundamento en los hechos, conforme a los imperativos del orden jurídico, sin designios anticipados ni prevenciones, presiones o influencias ilícitas»[28].
Frente a este cargo, el demandante sostuvo que el operador disciplinario vulneró su derecho al debido proceso, toda vez que: i) el medio de comunicación utilizado para la audiencia de fallo, no le permitió ejercer su derecho de defensa; y ii) la audiencia de fallo se llevó a cabo por un funcionario incompetente. 2.4.2.1. De la utilización de medios técnicos Al respecto, señala el actor que la audiencia de fallo se realizó vía celular y que por no ser este un medio idóneo, se le trasgredió su derecho al debido proceso.
El artículo 98 de la Ley 734 de 2002, prevé en cuanto a la utilización de medios técnicos dentro de la investigación disciplinaria, que: Para la práctica de las pruebas y para el desarrollo de la actuación se podrán utilizar medios técnicos, siempre y cuando su uso no atente contra los derechos y garantías constitucionales. Las pruebas y diligencias pueden ser recogidas y conservadas en medios técnicos y su contenido se consignará por escrito sólo cuando sea estrictamente necesario.
Así mismo, la evacuación de audiencias, diligencias en general y la práctica de pruebas pueden llevarse a cabo en lugares diferentes al del conductor del proceso, a través de medios como la audiencia o comunicación virtual, siempre que otro servidor público controle materialmente su desarrollo en el lugar de su evacuación. De ello se dejará constancia expresa en el acta de la diligencia. En el sub examine al iniciar la diligencia de audiencia para emitir fallo de primera instancia, la Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía del Vichada, sostuvo: «con presencia del suscrito capitán (…) jefe Oficina Control Disciplinario Interno Vichada en asocio con el señor patrullero Fredy Alexander González Rodríguez, secretario ad- hoc, el señor patrullero Edwar Fabián Montañez Agudelo disciplinado y su defensor de confianza (…) como quiera que el disciplinado señor patrullero Andrés Fabián Moreno Castañeda, se encuentra laborando en la Estación de Policía Cumaribo del Departamento de Policía Vichada se procederá a realizar la presente diligencia con el apoyo de los medios técnicos con dicha unidad, obrando como secretario ad-hoc de la estación de Policía Cumaribo, el señor patrullero Alexis (…) surtiéndose vía celular toda vez que se tomó contacto con el señor patrullero Baldovino Cuello, quien manifestó no tener internet en esa unidad policial, así las cosas se toma contacto desde el celular (…) perteneciente al citado secretario de la Estación de Policía Cumaribo»[29].
En ese orden de ideas, observa la Sala que no se configuró irregularidad alguna que trasgrediera el derecho al debido proceso del demandante, en tanto que la Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía del Vichada al realizar la diligencia de audiencia para emitir fallo de primera instancia, utilizó los medios tecnológicos pertinentes conforme a lo previsto en el artículo 98 del Código Único Disciplinario, con el fin de brindarle el derecho de defensa y contradicción al señor Edwar Fabián Montañez Angulo, toda vez que el otro disciplinado, Andrés Fabián Moreno Castañeda, se encontraba laborando en la Estación de Policía de Cumaribo.
Bajo lo anterior, el señor Montañez Agudelo tuvo la oportunidad de escuchar la lectura de la decisión emitida en su contra y frente a esta interponer el recurso de apelación, que le fue concedido y, posteriormente, resuelto a través de fallo de 14 de noviembre de 2011, por la Inspección Delegada Regional Siete. Finalmente, la parte actora afirma que al momento de emitir el fallo de primera instancia se incurrió en falta de competencia, en la medida en que la audiencia se adelantó por fuera de la jurisdicción territorial; argumento que no es de recibo, por cuanto la diligencia de audiencia para emitir la decisión inicial se llevó a cabo en la jurisdicción competente, esto es, en el Vichada Departamento donde tuvieron lugar los hechos objeto de investigación disciplinaria[30], por parte del jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía del Vichada.
Ahora, si bien dicho funcionario estuvo asistido en la diligencia por el secretario ad – hoc de la Estación de Policía de Cumaribo, fue porque allí se encontraba el otro disciplinado y debía permitírsele escuchar la diligencia adelantada en su contra, lo cual en nada afecta la competencia del funcionario instructor. 2.4.3. Falsa motivación La doctrina ha definido la falsa motivación como causal de nulidad de los actos administrativos, en los siguientes términos[31]: Después de señalar que el vicio en el contenido es un caso de violación de la Ley, agrega que esto puede ocurrir en los siguientes supuestos: a) porque el acto fue dictado contra un precepto de la Ley, o porque al dictarlo la administración consideraba como existente una norma que no existía o viceversa, consideraba como no existente una norma que, en realidad, existía, o porque en la interpretación de la norma jurídica se le da un contenido distinto del que realmente tenía; b) porque si bien la norma jurídica fue correctamente interpretada, se la aplica a un caso que no había contemplado; c) porque la aplicación de una norma jurídica se hace en forma de alcanzar consecuencias jurídicas contrarias a las que ésta quería, se trataría en este supuesto de una falsa aplicación de la Ley.
En tal sentido, quien acude a la jurisdicción para alegar falsa motivación, debe señalar que el funcionario tuvo en cuenta para tomar la decisión un hecho o hechos que en realidad no existieron, o en qué consiste su errada interpretación. Frente a este cargo sostiene el demandante que los operadores disciplinarios incurrieron en falsa motivación, en la medida en que: i) no se demostró que era sujeto disciplinable y, por lo tanto, no le era aplicable la Ley disciplinaria; ii) no se acreditaron los elementos típicos de la falta endilgada, dado que no se demostró que al momento de la ocurrencia de los hechos estuviera en servicio activo, así como tampoco su estado de embriaguez; y iii) no se demostró fehacientemente que con su conducta se hubiera incurrido en uno de los elementos de la responsabilidad disciplinaria, esto es, ilicitud sustancial. 2.4.3.1.
Del sujeto disciplinable Respecto a este cargo, la parte actora refiere que dentro de la investigación disciplinaria no se demostró su condición de servidor público, razón por la cual no era sujeto disciplinable. El régimen disciplinario en Colombia ha tenido una evolución tanto constitucional como legal, toda vez que su origen se fundamentó en los deberes que tenía un empleado público y cómo su incumplimiento generaba un reproche por parte de la administración, para luego llegar a establecer los principios rectores de toda actuación disciplinaria, faltas y sanciones específicas, los procedimientos a través de los cuales se surte la investigación disciplinaria, contenido de cada una de las actuaciones que se surten, entre otros.
Fue así como se expidió, finalmente, la Ley 734 de 2002 con el fin de «armonizar la legislación disciplinaria y la dotaba de una estructura lógica que garantiza a sus destinatarios la seguridad jurídica que se deriva de interpretaciones inspiradas en criterios uniformes y coherentes»[32]. A su turno, el artículo 25 del Código Único Disciplinario señala que «son destinatarios de la ley disciplinaria los servidores públicos aunque se encuentren retirados del servicio y los particulares contemplados en el artículo 53 del libro tercero de este código».
En tal sentido, la Ley disciplinaria contenida en la Ley 734 de 2002, se aplica para los servidores públicos, esto es, empleados públicos y trabajadores oficiales, y particulares en ejercicio de funciones públicas[33]. Por su parte, la Ley 1015 de 2006, «Por medio de la cual se expide el Régimen Disciplinario para la Policía Nacional», en su artículo 23, prevé como destinatarios de esta Ley «al personal uniformado escalafonado y los auxiliares de Policía que estén prestando servicio militar en la Policía Nacional; aunque se encuentren retirados, siempre que la falta se haya cometido en servicio activo».
Ahora, de conformidad con las pruebas obrantes dentro del asunto sometido a consideración, se observa que al momento de la ocurrencia de los hechos, esto es, 19 de diciembre de 2010, el señor Edwar Fabián Montañez Angulo se encontraba vinculado laboralmente como patrullero de la Institución Policial[34]. Al respecto, cabe resaltar que a través del Decreto No. 1791 de 14 de septiembre de 2000 «Por el cual se modifican las normas de carrera del personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional», en el artículo 2.° se prevé que «El escalafón de cargos constituye la base para determinar la planta de personal de la Policía Nacional.
Es la lista de cargos que se establece para cada uno de los grados de oficiales, nivel ejecutivo, suboficiales y agentes de la Policía Nacional en servicio activo, clasificados por especialidad, perfil y requisitos mínimos del cargo». A su turno, el artículo 5.° ibidem dispone la jerarquía de los oficiales, Nivel Ejecutivo, suboficiales y agentes de la Policía Nacional, para efecto de mando y régimen disciplinario, así: «(…) Nivel Ejecutivo: a) comisario; b) subcomisario; c) intendente jefe; d) intendente; e) subintendente; y f) patrullero».
Así las cosas, considera la Sala que en atención a que el señor Edwar Fabián Montañez Angulo al momento de la ocurrencia de los supuestos fácticos que dieron lugar a la investigación disciplinara y de la apertura de indagación preliminar, se encontraba vinculado a la Policía Nacional como patrullero, de conformidad con lo establecido en la Ley 1015 de 2006, era destinatario del régimen disciplinario por pertenecer al personal uniformado escalafonado en el Nivel Ejecutivo, motivo por el cual este cargo no está llamado a prosperar. 2.4.3.2.
De los elementos típicos de la falta disciplinaria Al momento de la formulación de los cargos al señor Edwar Fabián Montañez Angulo, en su condición de patrullero de la Policía Nacional, la Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía del Vichada consideró que del material probatorio obrante dentro del expediente, era dable imputarle la falta gravísima contenida en el numeral 26 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, que dispone: Consumir o estar bajo el efecto de bebidas embriagantes o sustancias que produzcan dependencia física o psíquica, durante el servicio.
Así, los elementos básicos de la conducta típica descritos en la falta imputada al actor, son: 1) consumir bebidas embriagantes o sustancias que produzcan dependencia física o psíquica, o estar bajo el efecto de dichas bebidas y sustancias; y 2) durante el servicio. Ahora bien, el demandante manifestó que su conducta no se enmarcó dentro de los elementos típicos de la falta, en la medida en que al momento de la ocurrencia de los hechos antes mencionados no se encontraba en servicio activo, y tampoco, se acreditó con una prueba pertinente, que estuviera en estado de embriaguez.
En atención a lo anterior, la Sala entrará a determinar, primero, si el patrullero Montañez Angulo al momento de la ocurrencia de los hechos se encontraba en servicio como miembro de la Policía Nacional y, segundo, si consumió o estaba bajo los efectos de bebidas embriagantes, con el fin de determinar si en efecto incurrió o no en la falta disciplinaria por la que fue sancionado. 2.4.3.2.1.
Del servicio de la Policía Nacional De conformidad con la Corte Constitucional, la Policía Nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz[35].
En consideración a ello, la Policía Nacional cumple una función dentro de un Estado Social de Derecho, en atención a su labor de mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas[36]. Por su parte, la Resolución No. 00912 de 1 de abril de 2009 «Por la cual se expide el reglamento del servicio de Policía», establece, en su artículo 35, que este es un «servicio público a cargo del Estado, encaminado a mantener y garantizar el libre ejercicio de las libertades públicas y la convivencia pacífica de todos los habitantes del territorio nacional.
Este servicio propende a la armonía social, la convivencia ciudadana, el respeto recíproco entre las personas y de estas hacia el Estado, da a la actividad policial como un carácter eminentemente comunitario, preventivo, educativo, ecológico, solidario y de apoyo judicial. Así mismo, se constituye en la base sobre la que se asientan el resto de los servicios del Estado, en la medida en que estos necesitan un entorno de respeto a la ley y el orden para funcionar adecuadamente».
Ahora bien, los fines de este servicio, son los siguientes: 1. Mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas; 2. Mantener la convivencia pacífica; 3. Preservación y restablecimiento del orden público cuando es turbado; 4. Prestar el auxilio que requiere la ejecución de las leyes y las providencias judiciales y administrativas; 5.
Ejercer, de manera permanente, las funciones de investigación criminal, respecto de los delitos y contravenciones; y 6. Facilitar la resolución de conflictos mediante el diálogo, la mediación y la conciliación. Respecto al servicio de disponibilidad, la normativa en mención señala en su artículo 73, que «De acuerdo con la naturaleza de la actividad de la Policía Nacional, se encuentra establecida la previsión de los períodos de la jornada laboral y de los lapsos de descanso; sin embargo, el funcionario de policía debe estar en permanente disponibilidad, es decir, la obligación de prestar sus servicios cuando estos sean demandados por sus comandantes, aun en días y en horas que no hacen parte de su turno normal, en razón de ser ello indispensable por la prevalencia del interés general y para el cumplimiento del objeto propio de aquella.
(…) El personal uniformado de la Policía Nacional prestará servicio de disponibilidad si las necesidades en materia operativa o administrativa de la Unidad a la que pertenece así lo ameritan.» (Negrilla fuera de texto). La Corte Constitucional considera en cuanto a la disponibilidad en la Policía Nacional, que esta consiste «no en la renuncia al descanso ni a la predeterminación de jornadas máximas de trabajo -posibilidades estas que son inalienables de todo trabajador e irrenunciables, según lo dispone el artículo 53 constitucional-, sino en el compromiso de acudir a prestar los servicios que sean indispensables cuando así lo exijan las circunstancias, desde luego, siempre que ellas se presenten efectiva y objetivamente, y no sobre la base de que tales servicios, en su carácter de extraordinarios, sean debidamente remunerados o compensados de manera justa y razonable.
No se trata entonces, del capricho o la voluntad subjetiva del superior»[37]. Al respecto, esta Corporación, en un asunto similar al ahora planteado, señaló sobre el turno de disponibilidad de los agentes de Policía, que «el agente de la Policía que se encuentra disponible está en servicio activo, pero no tiene señalada una función específica, la cual, sin embargo, puede serle asignada en cualquier momento»[38].
En el asunto sometido a consideración, se encontró acreditado que: i) El señor Edwar Fabián Montañez Angulo, en su condición de patrullero, se encontraba asignado a la Unidad Básica de Investigación Criminal de Cumaribo[39] y que para la fecha de la ocurrencia de los hechos, adelantaba «labores de investigación judicial como funcionario investigador de la UBIC - ESCUM»[40]; ii) Para el 19 de diciembre de 2010, entre las 14:00 y 17:00 horas, si bien no existe certeza de que se encontraba en servicio activo, si hay plena certeza de que estaba bajo el servicio de disponibilidad de la Policía Nacional.
Lo anterior, por lo siguiente: - El 30 de noviembre de 2010, el Jefe de Unidad Básica de Investigación Criminal de Cumaribo emitió el siguiente instructivo para su personal, en el que se señaló[41]: Teniendo en cuenta que estamos en un municipio con altos problemas de orden público donde hacen presencia y delinquen Grupo Terrorista de las Farc con la presencia del frente 16 y de la misma forma hacen presencia la Banda Criminal ERPAC, y según informaciones de inteligencia aportada por fuentes humanas hay movimientos de Grupos de estos delincuentes cerca al casco urbano del Municipio de Cumaribo, teniendo en cuenta los antecedentes que ha tenido este Municipio y las ordenes que tienen los terroristas de las Farc de realizar atentados terroristas en contra de la Fuerza Pública y entidades del estado, plan pistola, entre otros, los señores funcionarios de la UBIC Cumaribo deberán extremar al máximo las medidas de seguridad en los desplazamientos e instalaciones, de la misma forma en el momento que se observen vehículos y personas extrañas en el municipio que deben informar o apoyarse con personal de la vigilancia y Sipol para la identificación y verificación de antecedentes.
De la misma forma todo el personal de la UBIC Cumaribo debe pernoctar en las instalaciones de la estación de Policía y estar dentro de las instalaciones antes de las 21:00 horas, pendiente ante cualquier novedad o requerimiento que se pueda presentar, únicamente debe estar por fuera la patrulla que presta servicio de S/10 (actos urgentes) hasta las 00:00 horas, los cuales deben estar pendientes de las novedades o casos que se presenten e informar la salida, revistas y termino de turno al comandante de guardia para que este realice las respectivas anotaciones.
(…) Prohibido el consumo de bebidas embriagantes en los días que les corresponda laborar, recuerden que una vez culminada las actividades investigativas de cada funcionario entra a prestar una disponibilidad permanente la cual se tipifica como un servicio y al consumir bebidas embriagantes estaría inmerso en las violaciones de la Ley 1015 (…) - Dentro de la declaración rendida por el capitán Víctor Hugo Correa Ángel, este sostuvo[42]: (…) Que para esos días no hubo descanso para nadie toda vez que para esa fecha se estaba llevando a cabo las fiestas del pueblo y se requería a todo el personal de la vigilancia lo dividí en cuatro turnos, el tiempo que estaban laborando era el que empleaban para descansar, no quedaba tiempo para nada más, sin embargo teniendo en cuenta la naturaleza de las funciones de Sijín y Sipol a ese personal no lo emplee de la misma forma pero les recordé a todos los integrantes en la formación antes de iniciar las fiestas de la disponibilidad en la cual debían estar permanentemente disponibles para el servicio de la prohibición de ingerir bebidas embriagantes y del compromiso que teníamos con el desarrollo de las fiestas.
En tal sentido, encuentra la Sala que los miembros pertenecientes a la Unidad Básica de Investigación Criminal de Cumaribo del Departamento de Policía del Vichada, en principio, a partir del 30 de noviembre de 2010, fueron puestos en servicio de disponibilidad por parte del subintendente, jefe de la Unidad Básica de Investigación Criminal.
En el sub examine se observa que el actor, para el 19 de diciembre de 2010, debía estar en permanente disponibilidad, es decir, que tenía la obligación de prestar sus servicios cuando estos fueran demandados, aun en días y en horas que no hacían parte de su turno normal, y además, cumplir los mandatos constitucionales y legales para un miembro de la Policía Nacional, de conformidad con lo establecido en el artículo 73 de la Resolución No. 912 de 2009.
Así las cosas, contrario a lo manifestado por el actor, para el momento de la ocurrencia de los hechos, este se encontraba en servicio en su calidad de patrullero de la Policía Nacional y como tal le era aplicable el régimen disciplinario dispuesto en la Ley 1015 de 2006. 2.4.3.2.2. Del estado de embriaguez El señor Montañez Angulo argumenta que con las pruebas obrantes dentro del expediente no se logró acreditar fehacientemente que al momento de la ocurrencia de los hechos investigados se hubiera determinado su estado de embriaguez y, por lo tanto, no era dable haberlo sancionado por una falta que no se había probado.
Como se mencionó, la falta disciplinaria que le fue endilgada al actor, consagrada en el numeral 26 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, reprocha dos conductas: i) consumir bebidas embriagantes durante el servicio[43]; o ii) estar bajo los efectos de bebidas embriagantes durante el servicio. De acuerdo al material probatorio obrante dentro del expediente disciplinario y los fallos disciplinarios cuestionados, al patrullero Edwar Fabián se le imputó una de las conductas señaladas en la norma en mención, esto es, haber consumido bebidas embriagantes durante el servicio, lo cual fue acreditado con base en las siguientes pruebas: - Informe de novedad de 20 de diciembre de 2010, emitido por el comandante de Estación de la Policía de Cumaribo, dentro del que se señaló[44]: El día de ayer siendo las 17:00 horas aproximadamente, momentos en que se desarrollaba una tarde de toros coleados en la manga de coleo de este municipio, el señor Pardo Rodríguez Luis Gabriel subcomandante de estación me manifestó que un ciudadano le había informado que un personal de ‘policías de civil’ portando armamento estaban ingiriendo bebidas embriagantes en el establecimiento sin razón social (…) ante lo cual se desplazó hasta allá para establecer la veracidad de la información. Según lo manifestado por él, al acercarse fue visto por el señor patrullero Lombana, quien se apresuró a dar aviso a los patrulleros Moreno y Montañez para que abandonaran el lugar, cuando el teniente Pardo llegó, alcanzó a ver los patrullero alejándose del lugar cada uno por su lado.
(…) Al llegar a la estación observé cuando llegaba el intendente Ruiz en compañía del patrullero Lombana, quien se desplazó rápidamente a su alojamiento así que yo de igual manera me dirigí de inmediato y lo alcancé cuando se encontraba frente a su cómoda le ordené salir de allí y le dije que me soplara, percibiendo aliento alcohólico, olor que de igual manera percibió el intendente Ruíz porque ordené que lo soplara también a él. Ya en ese momento les manifesté a los jefes de URI y UBIC lo que había pasado así que de inmediato marcaron al celular de Montañez y Moreno, Ruíz me manifestó que Montañez no contestaba y que posteriormente empezó a ‘irse a buzón’ y Jiménez me indicó que Moreno ya se dirigió a la estación. (…) Indagué nuevamente por el patrullero Moreno quien al fin llegó aproximadamente otros 15 minutos después y le ordené de igual manera entregar el armamento, ordenándole a Pardo estar pendiente de ellos mientras yo buscaba la médico para llevarla a la estación. (…) En ese momento ordene un patrullero de tiempo completo con el patrullero Montañez para que lo vigilara asumiendo tal actividad el patrullero Gutiérrez Carlos de la Sijín. Así mismo ordene que todo el personal de la estación entregara el armamento de largo alcance en el armerio y que a los patrulleros Moreno, Lombana y Montañez no se les asignara más trabajo y que por el contrario se fueran a descansar de inmediato. - Versión libre rendida por el patrullero Edgar Julián Lombana Monroy, en la que sostuvo[45]: la reacción de los patrulleros Montañez y Moreno fue salir corriendo en opuestas direcciones (…) minutos más tarde por radio mi teniente Pardo, nos avisa que el señor patrullero Montañez se encontraba bastante alterado manoteando y no quería entrar a la patrulla en estado de embriaguez, mi capitán Correa nos avisa por radio que nos presentáramos en la estación, esperamos a que llegara el señor Montañez, el cual llegó bastante alterado se le pidió que se hiciera la prueba de beodez, negándose rotundamente a la petición y entrando al alojamiento muy ofuscado (…) el patrullero Montañez seguía gritando que a él no le iban a tirar la carrera y que el teniente Pardo era un bobo (…) ofuscado el señor patrullero Montañez comienza a golpear las puertas dándole puntapiés y puños golpeó con sus manos dos vidrios y los partió ( ) al entrar al alojamiento a verificar lo sucedido el patrullero Montañez tenía en sus manos el fusil y se encontraba forcejeando con Gutiérrez el fusil, entramos con mi capitán Correa (…) forcejeamos con él para quitarle el fusil pero él no se dejaba mi teniente pardo se acerca al alojamiento y en términos desafiantes decía venga y me mata, mi capitán logra quitarle el fúsil descargando el mismo y haciendo entrega de este el armerillo, después de lo sucedido el patrullero Montañez se arrodilla empieza a llorar y le pide disculpas a mi capitán Correa gritando que lo único que le importaba era la familia (…) Teniendo en cuenta que en el curso de la presente diligencia usted ha relatado algunos hechos que podría comprometer la responsabilidad disciplinaria de los señores patrulleros Andrés Moreno Castañeda y Edward Montañez Agudelo, el despacho procederá a recepcionarle el juramento de rigor (…) preguntado.
(…) donde usted aduce que se encontraban los uniformados antes mencionados. Contestó: si ellos estaban en un establecimiento donde venden licor, estaban sentados en una mesa y sobre la mesa había varios envases de cerveza, el bar quedaba en el barrio nuevo horizonte, una cuadra abajo del bar de razón social el escondite (…) Preguntado.
Diga si usted se pudo percatar de cuál era el estado anímico del señor patrullero Montañez Agudelo Edwin. Contestó. De alteración, de rabia y tenía tufo y las acciones que realizaba como pegarle puntapiés a las puertas, dándole puños a las paredes y los vidrios me indican por mi experiencia que había tomado, sumado a que yo los había visto sentados en una mesa con cerveza.
(…) Preguntado. Diga al despacho si usted tenía conocimiento qué actividad deberían estar realizando los señores patrulleros en mención, que día correspondió para la fecha de la novedad que usted ha relatado en la presente diligencia y cuál era la situación administrativa de los policiales, es decir, si estaban disfrutando de algún permiso o franquicia. Contestó. El patrullero Montañez, se encontraba de servicio, a él se le había ordenado averiguar sobre los vuelos que tenía la empresa (…) para los permisos navideños eso se lo había ordenado el señor intendente Ruiz Rodríguez (…) Preguntado.
Diga al despacho a qué horas iniciaba y a qué horas terminaba el servicio que debían prestar los patrulleros Moreno y Montañez, para la fecha de marras. Contestó. Terminaba con la formación que se realizaba a las nueve de la noche y las presidía mi capitán Correo, y como estábamos en las fiestas del pueblo tenían servicio hasta las 20:00 horas y esperábamos la formación. - Declaración del capitán Víctor Hugo Correa Ángel, en la que adujo[46]: (…) el día 19 de diciembre se desarrollaban las fiestas municipales acá en Cumaribo (…) donde estaba el personal policial de servicio alrededor de las cinco de la tarde se me acercó el teniente Pardo y me dijo que un señor le había manifestado que unos policías de civil estaban tomando como armamento entonces él se dirigió al establecimiento que le dijo el señor de quien no conozco la identidad y me contó que cuando iba llegando el patrullero Lombana de la Sipol se percató y dio aviso al patrullero Montañez de la Sipol y Moreno de la Sijín, quienes eran los que se encontraban en ese establecimiento abierto público y cuando Lombana les dijo ellos salieron del establecimiento y cada uno cogió por su vía diferente eso fue lo que me manifestó pardo en ese momento entonces le ordené que fuera en la patrulla y ubicara a los patrulleros y los trajera a la estación de igual manera reporte al intendente Ruiz por radio y le dije que hiciera presencia en la estación todo esto para verificar la misión que estaban cumpliendo los patrulleros y cuál era el control que habían ejercido los comandantes cuando llegué a la estación (…) minutos después llegó el teniente Pardo y me informó que no había encontrado el patrullero Moreno, pero que si se había encontrado con Montañez, a quien había observado en notorio estado de embriaguez, y le ordenó que subiera a la patrulla a la estación (…) un rato después no recuerdo cuanto tiempo, apareció el patrullero Montañez, le indague los motivos por los cuales no había abordado la patrulla le dije que soplara la cara que tenía mucho aliento alcohólico. - Declaración del subintendente Carlos Andrés Jiménez Sánchez, en la que expresó[47]: (…) siendo las 17:50 horas me llamó mi teniente Pardo, él estaba en la guardia y le llegue hasta ahí, y me preguntó que qué tenía haciendo al patrullero Moreno, que lo había visto en un establecimiento público en una cancha de tejo con el señor patrullero Montañez, y que lo había visto cuando salían corriendo al notar su presencia y que él había recibido la información de un ciudadano que estos dos se encontraban consumiendo bebidas embriagantes y que habían sacado un arma de fuego (…) de inmediato le marque al celular a Moreno, quien me manifestó que estaba en un restaurante de razón social Monquis, le dije que de inmediato me llegara a la estación pero se tardó como 30 minutos en llegar, al llegar se le percibía aliento alcohólico y le manifesté que si portaba el arma de fuego y me dijo que no la tenía ahí que la tenía en la cómoda y al verificar y ahí tenía el arma (…) teniendo en cuenta que se le percibía aliento alcohólico no lo dejé que prestara el servicio y lo reemplace por el patrullero García (…) el patrullero Montañez si se notaba en un estado de exaltación y sí se le percibía tufo (…). - Declaración del teniente Luis Gabriel Pardo Rodríguez, en al que manifestó[48].
(…) siendo las 18:30 horas ingresa a las instalaciones el señor patrullero Moreno Castañeda, en similares condiciones que el señor patrullero Montañez, con aliento alcohólico y actitud descortés. - Versión libre rendida por el señor Andrés Fabián Moreno Castañeda, en la que sostuvo[49]: (…) los hechos ocurridos el día 19 de diciembre, en donde yo me encontraba en las instalaciones policiales en la oficina en compañía del señor patrullero Mayorga Marín Jefferson, en un momento me retiro al baño para hacer necesidades fisiológicas, estando allí, recibí una llamada de mi subintendente Jiménez, jefe de la unidad encargado, quien me notificó realizara primer turno desde las 22: 00 horas hasta las 07:00 horas, lo que me dio motivo para retirarme de las instalaciones policiales, me retire a dar una vuelta, a caminar, cuando cruzaba por el frente del establecimiento público ‘cancha de tejo’ opté por tomarme un refajo para la sed, sentándome en una mesa donde se hallaban unos envases vacíos, que no habían sido recogidos, por el que atendía el negocio, situación esta que le consta a la señorita Bety Sunilda Galvis Acosta (…).
En consideración a lo anterior, está debidamente acreditado, de conformidad con las declaraciones de sus superiores y compañeros de trabajo, que el patrullero Montañez Agudelo, estando en servicio, consumió licor. Ahora bien, la imputación hecha por los operadores disciplinarios al actor, esto es, el consumo de bebidas embriagantes durante el servicio, se tipifica con la sola ingesta de licor durante el servicio y no, únicamente, con la acreditación del estado de embriaguez[50], de manera que el argumento relacionado con la falta de dicha prueba no tiene fundamento lógico, motivo por el cual, al estar debidamente acreditado con las declaraciones mencionadas, que este efectivamente consumió bebidas embriagantes al momento de la ocurrencia de los hechos, encontrándose en servicio, estima la Sala que están demostrados los elementos típicos de la falta y que la sanción disciplinaria fue impuesta bajo el principio de legalidad, razón por la cual este cargo, de conformidad con lo planteado en el escrito de la demanda, no está llamado a prosperar. 2.4.3.2.3.
De la ilicitud sustancial En cuanto a la ilicitud sustancial, la Ley 734 de 2002 consagra en su artículo 5, que la conducta de la persona destinataria de la ley es contraria a derecho cuando afecta el deber funcional sin justificación alguna. Por su parte, el deber funcional «es un instrumento para encauzar la conducta de los servidores públicos, el cual se constituye en la fuente que da vida a la antijuridicidad sustancial y que siempre está referido al ejercicio de funciones públicas porque de lo contrario sería atípico disciplinariamente el comportamiento cuestionado.
Dichas funciones deben desarrollarse con apego a las orientaciones de los principios constitucionales y legales, en la medida en que es por esa razón que una persona que se posesiona en un cargo público debe jurar el cumplir el desempeño de sus deberes según la Constitución, la Ley y el Reglamento»[51]. Así entonces, el derecho disciplinario está previsto para sancionar a aquéllos que desatienden sus funciones o los servicios encomendados, o que atenten contra el interés general, defrauden el erario, violen derechos humanos o incumplan con el propósito esencial de servir a la comunidad, siendo esta la razón por la cual la ley prevé que la falta debe ser de tal entidad, que quebrante el deber funcional, sin justificación atendible, entendiendo que[52]: El deber funcional puede ser comprendido entonces, como una armónica combinación de elementos misionales y jurídicos que posibilitan el cumplimiento de los fines del Estado, por cuanto las funciones del agente estatal se encuentran en una relación de medio a fin respecto de los mismos objetivos del Estado.
Las expectativas de los ciudadanos en relación con el Estado sólo pueden cristalizarse a través del cumplimiento de las funciones de sus servidores, de suerte que los fines de aquél constituyen al mismo tiempo el propósito de las funciones de éstos. Como se mencionó, se encontró plenamente acreditado que el señor Edwar Andrés Montañez Agudelo, en su condición de patrullero de la Policía Nacional sí se encontraba en servicio de disponibilidad en la institución policial, y que como tal tenía el deber de cumplir sus funciones y deberes como miembro de la Policía Nacional, y que pese a lo anterior, decidió incumplir dichas normas al consumir bebidas embriagantes.
Con ello queda demostrado el quebrantamiento del deber funcional de la parte actora, en tanto desconoció la función social que le incumbe al servidor público cuando toma posesión de un cargo jurando cumplir la Constitución, la ley y el reglamento. En tal sentido, podría concluirse que las faltas disciplinarias no son de resultado sino de mera conducta y que, además, si bien no causó, en principio, perjuicio alguno, el deber funcional se vio alterado con el incumplimiento de una norma expresamente prohibitiva. 3.
Conclusión Con base en los anteriores planteamientos se concluye que el actor no logró desvirtuar la legalidad de los actos demandados, por lo que, en consecuencia, se negarán las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA DENEGAR las pretensiones de la demanda interpuesta por Edwar Fabián Montañez Agudelo en contra de la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Cópiese, Notifíquese y ejecutoriada, archívese el expediente.
La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ En comisión RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS GMSM ----------------------- [1] Mediante memorial de folios 113 a 120. [2] Folios 204 a 207. [3] Folios 195 a 203. [4] Sentencia de 21 de noviembre de 2013, magistrado ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. [5] Sentencia de 9 de agosto de 2016, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo por el Consejo de Estado, radicado 1220-2011, consejero ponente: William Hernández Gómez, demandante: Piedad Esneida Córdoba Ruíz. [6] Sentencia de 5 de junio de 2014, número interno 0044-2011, magistrada ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez. [7] Folios 82 y 83 del cuaderno N.º 1. [8] Folios 2 a 4 del Anexo N.º 1. [9] Folio 5 del Anexo N.º 2. [10] Folios 18 a 23 del Anexo N.º 1. [11] Folios 26 a 29 del Anexo 1. [12] Folios 38 a 41 del Anexo N.º 1. [13] Folios 44 y 45 del Anexo N.º 1. [14] Folios 46 a 48 del Anexo N.º 1. [15] Folios 50 a 52 del Anexo N.º 1. [16] Folio 76 del Anexo N.º 1. [17] Folios 80 a 83 del cuaderno No. 2. [18] Folios 90 y 91 del Anexo N.º 1. [19] Folio 92 del Anexo N.º 1. [20] Folios 95 a 106 del Anexo N.º 1. [21] Folios 115 a 132 del Anexo N.º 1.. [22] «Consumir o estar bajo el efecto de bebidas embriagantes o sustancias que produzcan dependencia física o psíquica, durante el servicio.» [23] Folios 163 a 192 del Anexo N.º 1. [24] Folios 204 a 224 del Anexo N.º 1. [25] Folio 84 del cuaderno N.º 1. [26] Sentencia del 9 de agosto de 2016, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, consejero ponente: William Hernández Gómez, referencia: 11001032500020110031600, demandante: Piedad Esneda Córdoba Ruíz. [27] Sentencia C-708 de 22 de septiembre de 1999, magistrado ponente Álvaro Tafur Galvis. [28] Sentencia C- 341 de 4 de junio de 2014, magistrado ponente Mauricio González Cuervo. [29] Folio 63 del cuaderno principal. [30] Respecto a la competencia, la Ley 1015 de 2006, establece lo siguiente: «ARTÍCULO
47. FACTORES DETERMINANTES DE LA COMPETENCIA. La competencia se determinará teniendo en cuenta la naturaleza de la conducta, la calidad del sujeto disciplinable, el territorio en donde se cometió la falta, el factor funcional y el factor de conexidad. En los casos en que resulte incompatible la aplicación de los factores territorial y funcional, para determinar la competencia, prevalecerá este último.
(…)
ARTÍCULO 49. FACTOR TERRITORIAL. Es competente el funcionario de la Policía Nacional con atribuciones disciplinarias del territorio donde se realizó la conducta y en los casos de omisión, donde debió realizarse la acción. Cuando la falta sea continuada y cometida en diversos lugares del territorio nacional, conocerá el funcionario competente que primero hubiere iniciado la investigación, o en su defecto, el del lugar donde se haya cometido el último acto.». [31] Teoría degli Atti.
Ranelletti. Página 330. [32] Exposición de motivos del proyecto de ley reformatorio del Código Disciplinario Único, presentado por el Procurador General de la Nación. [33] «El presente régimen se aplica a los particulares que cumplan labores de interventoría en los contratos estatales; que ejerzan funciones públicas, en lo que tiene que ver con estas; presten servicios públicos a cargo del Estado, de los contemplados en el artículo 366 de la Constitución Política, administren recursos de este, salvo las empresas de economía mixta que se rijan por el régimen privado». [34] Folios 136 y 137 del Anexo N.º 1. [35] Artículo 218 de la Constitución Política de 1991. [36] C- 492 de 1992, C-179 de 2007. [37] C-024 de 1998. [38] Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 10 de agosto de 2001, expediente No. 13666. [39] Folio 13 a 16 del Anexo N.º 1. [40] Folio 76 del del Anexo N.º 1. [41] Folios 15 y 16 del Anexo N.º 1. [42] Folios 46 a 48 del Anexo N.º 1. [43] De acuerdo con el diccionario de la real academia de la lengua española, consumir es «destruir, extinguir.
Utilizar comestibles u otros bienes para satisfacer necesidades o deseos. Gastar energía o un producto energético». [44] Folios 2 a 4 del Anexo N.º 1. [45] Folios 26 a 29 del Anexo N.º 1. [46] Folios 46 a 48 del Anexo N.º 1. [47] Folios 50 a 52 del Anexo N.º 1. [48] Folios 90 a 92 del Anexo N.º 1. [49] Folios 146 a 150 del Anexo N.º 1. [50] El artículo 2° del Código Nacional del Tránsito consagra que la embriaguez consiste en el «Estado de alteración transitoria de las condiciones físicas y mentales, causada por intoxicación aguda que no permite una adecuada realización de actividades de riesgo». [51] Régimen Disciplinario, cuarta edición. Autor: Fernando Brito Ruíz. [52] Maldonado, A. O. (2009).
Justicia disciplinaria - De la ilicitud sustancial a lo sustancial de la ilicitud. Bogotá D.C.: IEMP - Instituto de Estudios del Ministerio Público