RECURSO EXTRAORDINARIO ESPECIAL DE REVISIÓN – Naturaleza / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – No constituye tercera instancia Este medio de impugnación es de naturaleza extraordinaria y fue establecido por el legislador como una excepción al principio de inmutabilidad de las sentencias que hacen tránsito a cosa juzgada material, porque abre la posibilidad de controvertir los fallos ejecutoriados siempre que se configure alguna de las causales del artículo 250 de la ley 1437 de 2011.

(…) Como se trata de un medio de control y no de una tercera instancia, la demanda del recurso extraordinario de revisión debe cumplir requisitos para su admisibilidad y procedencia. Consecuentemente, no permite que i) se reabran aspectos tratados por el juez de instancia, ii) se discutan los fundamentos jurídicos de los fallos, iii) se corrijan errores por falta de aplicación de las normas o su indebida aplicación o iv) se controvierta la actividad interpretativa del juez FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 250 HABERSE ENCONTRADO O RECOBRADO PRUEBA DESPUÉS DE DICTADA SENTENCIA – Como causal de revisión / CAUSAL PRIMERA DE REVISIÓN – Elementos estructurantes De manera pacífica y reiterada esta colegiatura ha señalado que para que esta causal prospere se requiere: i) que se trate de documentos ii) que el documento sea recobrado iii) que no hubiese podido ser aportado con antelación por la presencia de circunstancias ajenas a la voluntad del recurrente, como la fuerza mayor, el caso fortuito o por obra de la parte contraria y iv) que el documento o documentos hubiesen permitido dictar una decisión diferente, es decir, que tenga la connotación de decisivo.

(…) [P]ara que se configure la causal del numeral primero es necesario que se cumplan concurrentemente los elementos descritos, de lo contrario no está llamada a prosperar FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 250 NUMERAL 1 NOTA DE RELATORÍA: Sobre los elementos estructurantes de la causal primera de revisión ver 11001-03-15-000-2017-01278-00(REV), febrero 5 de 2019, MP.

William Hernández Gómez, sentencia del 26 de febrero de 2013. Radicación número: 11001-03-15-000-2008-00638-00. Actor: Municipio de Tame, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 20 de septiembre de 2007, Rad. 1987-02 y Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 2 de octubre de 2008, Rad. 1716- 06, Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 18 de diciembre de 1986, Rad. 2724, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencias de 1 de diciembre de 1997, Rad.

REV-117 y 12 de julio de 2005, Rad. 2000-00236(REV), Consejo de Estado, Sección tercera, Subsección B, sentencia de 30 de julio de 2015, radicación 25000-23-26-000-2000-01287-02(32688) NOTA DE RELATORÍA: Sobre la independencia del proceso penal y del proceso disciplinario ver entre otros: Radicado número 05001-23-26-000-1991-06265- 01(17303), MP.

Ruth Stella Correa Palacio, febrero 25 de 2013; radicado número 14640(637-99) MP. Alberto Arango Mantilla, enero 24 de 2002, Radicado número: 17001-23-31-000-1998-00691-01(0947-06) Alfonso Vargas Rincón, agosto 8 de 2011; radicado número 25000-23-25-000-30481-01(776-98) MP Nicolás Pájaro Peñaranda, noviembre 29 de 2001; radicado número 27001- 23-31-000-2193-01(0440-99), Alberto Arango Mantilla, enero 31 de 2002; radicado número 4700 MP Joaquín Barreto Ruíz, febrero 26 de 1992; radicado número 1443, MP Carlos Arturo Orjuela Góngora, noviembre 3 de 1995; radicado número 156/98, enero 21 de 1999 y C-244/96, mayo 30 de 1996 MP Carlos Gaviria Diaz, C-181/02, marzo 12 de 2002 MP Marco Gerardo Monroy Cabra JUEZ DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – No se encuentra vinculado a la decisión penal / RÉGIMEN PENAL Y DISCIPLINARIO – No existe prevalencia o exclusión / JUEZ DE LA ACCIÓN PENAL Y RESTABLECIMIENTO – No está vinculado por la decisión penal para la adopción de su decisión [A]un cuando en la causa penal el Fiscal de conocimiento decidió precluir la investigación en contra del señor Javier Sequeda Hernández por los delitos de peculado por apropiación y prevaricato por omisión, en razón de la autonomía e independencia entre las causas penal y disciplinaria el hecho de que cese la causa penal en contra del hoy recurrente no implica per se que deba ser absuelto en el juicio administrativo.

Ello es así porque con una misma conducta los servidores públicos, pueden infringir la ley penal y la ley disciplinaria, en tanto entre dichos regímenes no existe prevalencia o exclusión. Por el contrario, tienen una marcada diferencia a la sazón de sus destinatarios, de los bienes jurídicos tutelados, del tipo de sanciones, de manera que los resultados pueden ser diferentes (en uno ser condenado o sancionado y en el otro absuelto), tal como ocurrió en este caso.

En consecuencia, es claro para la Sala que el juez de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no estaba vinculado por la decisión penal para adoptar la que como juez de legalidad del acto administrativo disciplinario le corresponde FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 29 NULIDAD ORIGINADA EN LA SENTENCIA QUE PUSO FIN AL PROCESO – Causal quinta de revisión / CAUSAL QUINTA DE REVISIÓN – Requisitos Respecto a la nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso (…) su configuración requiere la concurrencia de dos requisitos: el primero, que el defecto alegado se haya configurado al dictar el fallo; el segundo, que el error invocado esté fundamentado en un desconocimiento grave o insaneable de alguna ritualidad sustancial propia de la actuación FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 250 NUMERAL 1 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la concurrencia de los requisitos estructurantes de la causal quinta de revisión ver Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala 15 Especial de Decisión, Sentencia de 7 de abril de 2015, Radicado 2013-02724-00(REV), reiterada por la Sala 14 Especial de Decisión, en fallo del 6 de agosto de 2019, radicado número 11001-03-15-00-2018-03604-04.

Sala Plena CA, sentencia del 20 de abril de 2004. Exp. 119-0132-01, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 2 de marzo de 2010, Radicado 2001-0091-01. reiterada por la Sala 14 Especial de Decisión, en fallo del 6 de agosto de 2019, radicado número 11001-03-15-00-2018-03604-04, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 6 de agosto de 2013, Radicado 2009-00687-00, reiterada por la Sala 14 Especial de Decisión, en fallo del 6 de agosto de 2019, radicado número 11001-03-15-00-2018-03604-04 y entre otras, Consejo de Estado sentencias: de la Sala 14 Especial de Decisión, del 6 de agosto de 2019, radicado número 11001-03-15-00-2018- 03604-04, de la Sección Segunda Subsección A, noviembre 7 de 2018, radicado número 11001-03-25-000-2016-00458-00(2083-16) NULIDAD POR VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO – Procedencia / VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO - Causales En lo que atañe a la nulidad por violación al debido proceso, es una causal genérica de nulidad de la sentencia, que no puede ser utilizada por los recurrentes para enmendar sus desaciertos o falencias argumentativas o probatorias.

Hay violación al debido proceso que constituye causal de nulidad según la jurisprudencia del Consejo de Estado, por: i) la carencia de motivación formal y material de la sentencia ii) la violación al principio de la non reformatio in pejus iii) la prueba obtenida con violación al debido proceso iv) la expedición de una sentencia condenatoria contra un tercero que no fue vinculado al proceso v) la falta de votos necesarios para la aprobación de una sentencia y vi) proferir un fallo inhibitorio injustificado, sin que dichas hipótesis limiten al juez que conoce del recurso extraordinario de revisión para reconocer como causal de nulidad otros vicios que comprometan de manera grave el debido proceso de las partes FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 29 PRINCIPIO DE LA NON REFORMATIO IN PEJUS – Opera en función de la apelación El artículo 31 de la Constitución Política consagró la posibilidad que tienen las personas de controvertir las decisiones judiciales ante una segunda instancia, así como la prohibición de que el juez, al resolver la apelación, cuando se trate de un apelante único, agrave la pena impuesta por la autoridad de primera instancia. Es decir, es al juez de segunda instancia a quien le está vedado desmejorar la situación del apelante único.

Esta garantía constitucional, plantea un límite a la competencia de los jueces de segunda instancia, tal como de manera reiterada lo ha señalado la Corte Constitucional. (…) [L]a no reformatio in pejus se predica solamente frente a la decisión que el a quo adopte al resolver el recurso de apelación interpuesto por un único impugnante, es decir, la mencionada garantía constitucional opera en función de la apelación FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 31 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la aplicación del principio de la non reformatio in pejus ver Sentencias C-055 de 1993.

MP José Gregorio Hernández Galindo, reiterada entre otras en las sentencias T-233 de 1995, MP José Gregorio Hernández Galindo; SU-1553 de 2000 MP Jairo Charry Rivas; T-082 de 2002 MP Rodrigo Escobar Gil, Sentencia del 7 de octubre de 2014, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, proceso radicado número 11001-03-15-000-2010-01284-00 CONTROL EN LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSA SOBRE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS – Es integral La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación ha señalado que el control que esta jurisdicción efectúa a los actos administrativos disciplinarios es integral, es decir, aunque en principio el análisis de legalidad de un acto administrativo de carácter disciplinario se encuentra circunscrito a las causales de nulidad que sean invocadas en la demanda; el juez administrativo puede y debe examinar otros aspectos conexos con los derechos fundamentales del disciplinado para garantizar la primacía del derecho sustancial y optimizar la tutela judicial efectiva FUENTE FORMAL: CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS – ARTÍCULO 25 ORDINAL 1 QUE LA SENTENCIA SEA ANTERIOR A OTRA ANTERIOR QUE CONSTITUYA COSA JUZGADA / CAUSAL OCTAVA DE REVISIÓN – Presupuestos de configuración / COSA JUZGADA – Aplicable en virtud del principio de integración normativa / COSA JUZGADA – Elementos / FENÓMENO DE COSA JUZGADA - Finalidad El numeral 8 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011A dispuso como causal de revisión que la sentencia sea contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada.

Para el efecto, de acuerdo con la jurisprudencia de esta corporación, para la configuración de este evento se requiere demostrar que: i) existan dos sentencias contradictorias ii) que la decisión contrariada constituya cosa juzgada entre las partes del proceso en que se profirió y que iii) en el segundo proceso no se haya rechazado la excepción de cosa juzgada.

Bajo este panorama, como la cosa juzgada, institución que, si bien no se encuentra regulada en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para su estudio corresponde aplicar, por virtud del principio de integración normativa el artículo 303 del Código General del Proceso. Esta norma dispone que las sentencias proferidas en los procesos contenciosos harán tránsito a cosa juzgada siempre que la nueva controversia tenga identidad de partes, objeto y causa.

La identidad de partes requiere que quienes actúan como demandante y demandado en una controversia anterior intervengan en la misma condición en el nuevo proceso; la identidad de objeto, que las pretensiones de la demanda respecto de la cual se dictó sentencia definitiva coincidan con las pretensiones de la nueva demanda, sobre la cual se busca la declaratoria de cosa juzgada; y la identidad de causa que significa que exista plena coincidencia, en ambos procesos, entre los hechos que originaron la presentación de la demanda y la formulación de las pretensiones.

De lo anterior se colige que el fenómeno de la cosa juzgada busca impedir que se ventilen las mismas pretensiones ante diferentes jueces de una misma jurisdicción, con el fin de asegurar que exista un solo pronunciamiento sobre el mismo asunto y evitar decisiones contradictorias, como garantía de los principios de unidad y seguridad jurídicas FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 303 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 250 NUMERAL 8 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA VEINTISIETE ESPECIAL DE DECISIÓN Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá D.C., tres (3) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03791-00(REV) Actor: JAVIER SEQUEDA HERNÁNDEZ Demandado: DECISIÓN PROFERIDA EL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2017 POR LA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A DEL CONSEJO DE ESTADO Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN Sentencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 de la Ley 1437 de 2011, corresponde a la Sala Veintisiete Especial de Decisión decidir el recurso extraordinario de revisión interpuesto el 11 de octubre de 2018 por Javier Sequeda Hernández, contra la sentencia de única instancia dictada por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado el 28 de septiembre de 2017, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por aquél contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional.

I.

ANTECEDENTES 1.1 Demanda[1] 1. Mediante apoderada, el señor Javier Sequeda Hernández interpuso recurso extraordinario de revisión con el fin de que se revoque el fallo proferido el 28 de septiembre de 2017 por la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho número 11001032500020110042100[2]. 2.

Como sustento del recurso extraordinario de revisión señaló los numerales 1[3], 5[4] y 8[5] del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 3. En lo que atañe a la causal 1 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011 que señala “haberse encontrado o recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria” indicó que con posterioridad a la presentación de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho (2005), la Fiscalía General de la Nación decidió, mediante proveído del 9 de julio de 2008, precluir la investigación que adelantaba contra su representado[6].

Determinación en la que se efectuó un detallado análisis de las pruebas testimoniales de los policiales, del que se colige la contradicción e incongruencia en sus dichos. 4. El actor sostiene que aunque las actuaciones de carácter penal y disciplinario pertenecen a jurisdicciones diferentes, es importante que el juez administrativo conozca la decisión adoptada a su favor en el proceso penal[7].

Decisión que expresó no aportó con la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, por cuanto para esa fecha no había sido proferida, ni tuvo conocimiento de su expedición. 5. De ahí, que consideró necesario allegar copia del mencionado pronunciamiento para que al decidir el recurso extraordinario de revisión invocado se llegue a la conclusión que no existe prueba incriminatoria acerca del hecho relativo a que el señor Javier Sequeda Hernández adelantó un procedimiento de requisa en el que se apropió de unas armas[8] sin darle aviso a sus superiores, contrario a lo señalado en el fallo dictado por el Consejo de Estado el 28 de septiembre de 2017 en el que se consideró que estaba probado que “el actor incurrió en una conducta descrita en la ley como delito” y en virtud de ello tipificó la falta disciplinaria conforme lo establece el numeral 3 del artículo 37 del Decreto 1798 de 2000[9]. 6.

Para el actor también se concreta la causal 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011 y que consiste en “existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación” como quiera que el fallo atacado vulneró el principio de la non reformatio in pejus e incurrió en defecto fáctico porque omitió decretar pruebas para decidir en derecho y realizó una valoración “defectuosa” del material probatorio[10]. 7.

Sobre la non reformatio in pejus señaló que el fallo dictado en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho debió limitarse a realizar un control de legalidad del acto sancionatorio demandado; sin embargo, el juez administrativo modificó la adecuación típica de la conducta, la sanción establecida y con ello desmejoró la situación del implicado, con lo cual usurpó la competencia del ente sancionador y se convirtió en una tercera instancia, lo que trasgrede el derecho de defensa. 8.

En cuanto al defecto fáctico advirtió que ante la deficiente defensa de su prohijado en el proceso administrativo sancionatorio, el juez de la nulidad y restablecimiento del derecho debió “contar” con las actuaciones de la investigación penal adelantada por la Fiscalía General de la Nación con ocasión de los hechos que originaron el trámite disciplinario, con el fin de conocer “la otra versión de los hechos y las posibles pruebas de la defensa”. 9.

A su juicio, tal ausencia probatoria le impidió al juez de la nulidad y restablecimiento del derecho percatarse de la inconsistencia entre los dichos de Edwin Yecid Vaca Joya, Alexis Fontecha Campo, Jhon Mario Rojas Muñoz y del informe de minuta de Haldo Leonardo Zambrano Rico. 10. Aunado a ello, afirmó que la sentencia de única instancia tuvo en cuenta las pruebas testimoniales recaudadas[11], las que no correspondían a testigos directos sino de “oídas” y por tanto no eran creíbles.

Así mismo, alegó que el juez administrativo no contaba con elementos de juicio “certeros” para afirmar que su prohijado incautó las armas, se apropió de ellas y las arrojó a la maleza. Conforme con lo anterior señaló que era evidente que los actos acusados estaban viciados de “nulidad” pues, no existió una conducta típica ni culpable. 11.

En lo que respecta a la causal contenida en el numeral 8 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011 que consiste en “ser la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada entre las partes del proceso en que aquella fue dictada. Sin embargo, no habrá lugar a revisión si en el segundo proceso se propuso la excepción de cosa juzgada y fue rechazada”, expuso que el Consejo de Estado equiparó la falta disciplinaria cometida por su representado a un delito, tema respecto del cual desde el 9 de junio de 2008 la Fiscalía Novena Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Barrancabermeja de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública precluyó la investigación a favor del señor Sequeda Hernández, por lo que en el asunto sometido a estudio existe “cosa juzgada” y en razón de ello, debe tenerse en cuenta el pronunciamiento del “juez penal”, estarse a lo allí resuelto y revocar la decisión sancionatoria. 1.2.

Hechos probados 12. Al señor Javier Sequeda Hernández en su calidad de miembro de la Policía Nacional se le adelantó un proceso administrativo sancionatorio, con ocasión de los hechos acaecidos el 17 de octubre de 2002[12]. 13. El Grupo de Control Interno Disciplinario del Departamento de Policía de Santander mediante acto administrativo de primera instancia proferido el 6 de octubre de 2003, sancionó a Javier Sequeda Hernández con “destitución e inhabilidad por el término de 5 años para ejercer cargos públicos”, al hallarlo incurso en las faltas descritas en los numerales 4 y 20 del artículo 38 del Decreto 1798 de 2000[13], que son del siguiente tenor: Artículo 38.

Faltas graves. Son faltas graves: (…) 4. Dar lugar a justificadas quejas o informes por parte de los ciudadanos, superiores, subalternos o compañeros por su comportamiento negligente o arbitrario dentro o fuera del servicio. (…) 20. Eludir el cumplimiento de las tareas que deba realizar de manera personal o la ejecución de las órdenes que se le impartan, lo mismo que no responder por el uso de la autoridad que se le delegue. 14.

Mediante acto administrativo del 9 de marzo de 2005, el Director General de la Policía Nacional, en sede de apelación confirmó esta decisión. 15. A través de apoderado, el señor Javier Sequeda Hernández en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo solicitó ante el Consejo de Estado la declaratoria de nulidad de las decisiones administrativas sancionatorias del 6 de octubre de 2003[14] y del 9 de marzo de 2005[15] y a título de restablecimiento el reintegro al cargo que desempeñaba en la Policía Nacional o a otro de igual o superior categoría, así como el pago de los emolumentos dejados de percibir desde su desvinculación hasta cuando se haga efectivo el reintegro. 16.

Mediante decisión del 9 de junio de 2008, la Fiscalía Novena Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Barrancabermeja- delitos contra la administración pública-, precluyó la investigación adelantada contra Javier Sequeda Hernández y Rafael Enrique Suárez Sarmiento por la presunta comisión de las conductas punibles de peculado por apropiación y prevaricato por omisión[16] y revocó la medida de aseguramiento que había sido impuesta. 17.

El 10 de julio de 2008[17] la apoderada del señor Sequeda Hernández allegó al trámite de nulidad y restablecimiento del derecho fotocopia de la referida decisión de preclusión dictada por la Fiscalía General de la Nación. 18. La Sección Segunda – Subsección A del Consejo de Estado en sentencia del 28 de septiembre de 2017, dictada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho negó las pretensiones de la demanda formulada por el señor Sequeda Hernández contra la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional. 1.3.

Actuaciones procesales relevantes 1.3.1. Admisión de la solicitud[18] 19. El recurso extraordinario de revisión fue admitido mediante auto del 8 de noviembre de 2018 por reunir los requisitos contemplados en los artículos 248 a 255 de la Ley 1437 de 2011, así: 20. El recurso se formuló contra una sentencia dictada por el Consejo de Estado, como lo prevé el artículo 248[19] ejusdem, dentro del año siguiente a la ejecutoria de la sentencia[20] tal como lo dispone el artículo 251[21] ibídem; el libelo se ajustó a los requisitos señalados en el canon 252[22] de la misma codificación. 21.

El auto admisorio se notificó por mensaje de datos el 16 de noviembre de 2018 a i) la apoderada del señor Javier Sequeda Hernández[23] ii) la Agencia de Defensa Jurídica del Estado[24] iii) Ministerio de Defensa[25] iv) la Policía Nacional[26] y personalmente al Agente del Ministerio Público[27]. 1.3.2. Impedimento 22. Las magistradas Rocío Araújo Oñate[28] y Stella Jeannette Carvajal Basto[29] manifestaron encontrarse impedidas para conocer del recurso extraordinario propuesto, por considerar que estaban incursas en las causales 1 y 2 del artículo 141 del Código General del Proceso, al haber formado parte de las Secciones de la Corporación[30] que decidieron la acción de tutela propuesta por el recurrente contra el fallo de única instancia proferido por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, que es objeto del recurso extraordinario de revisión interpuesto. 23.

Mediante auto del 18 de julio de 2019, dictado por la Sala Especial de Decisión número 27[31] los impedimentos se declararon infundados por considerar que para el caso de la doctora Carvajal Basto el suscribir el fallo de tutela de primera instancia, no implicaba interés directo en el proceso. Respecto de la doctora Araújo Oñate, se dijo que su imparcialidad no se veía comprometida, en tanto el fallo de segunda instancia en dicha acción constitucional no contenía un pronunciamiento sobre el fondo del asunto. 1.4.

Contestación 24. Cumplido el término previsto en el artículo 253 de la Ley 1437 de 2011[32], el 27 de noviembre de 2018 la apoderada judicial de la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional[33] se opuso a la prosperidad de las pretensiones del recurso y solicitó desestimarlo. 25. A su juicio el Consejo de Estado no vulneró el principio de la no reformatio in pejus, pues si bien varió la calificación de la falta disciplinaria, no se hizo más gravosa la situación del actor ya que la sanción impuesta dentro de la investigación disciplinaria continuó siendo la “destitución en el ejercicio del cargo” por el término de 5 años. 26.

En cuanto al defecto fáctico alegado y en punto de las pruebas que a juicio del demandante omitió decretar el juez contencioso administrativo para tomar una decisión en derecho (auto de preclusión de la investigación dictada a favor del señor Sequeda Hernández en la actuación penal), advirtió que la decisión de la nulidad y restablecimiento del derecho no dependía del fallo disciplinario o penal, como quiera que cada jurisdicción es autónoma. 27.

Respecto de las causales 1 y 5 invocadas por el recurrente, indicó que no se encuentran configuradas ya que el Consejo de Estado tenía conocimiento de la existencia del proceso penal que se adelantó en contra del actor. Sin embargo, ello no era óbice para que se pronunciara de fondo sobre la solicitud de nulidad y restablecimiento del derecho, ante la independencia de cada una de las acciones. 28.

En lo que atañe a la institución de la cosa juzgada con ocasión de la decisión de la autoridad penal, afirmó que en razón de la autonomía de cada jurisdicción, no es posible equiparar la providencia dictada el 8 de junio de 2008 por la Fiscalía Novena Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Barrancabermeja con la sentencia proferida el 28 de septiembre de 2017 en el proceso contencioso administrativo, ni mucho menos pretender que la investigación disciplinaria corriera la misma suerte de la penal. 29.

Manifestó que el recurso extraordinario de revisión no es el escenario para discutir los asuntos que expuso como causales para invocarlo, porque las situaciones señaladas debieron ser alegadas en la oportunidad que tuvo la parte en las instancias procesales pertinentes sin que ello hubiera ocurrido. Por lo que este medio excepcional no constituye un camino para realizar una nueva valoración de los medios probatorios que fueron allegados por las partes en la actuación contencioso administrativa. 30.

Sostuvo que el supuesto fáctico descrito por el demandante como fundamento de la nulidad originada en la sentencia no corresponde a ninguna de las causales contenidas en el artículo 133 del Código General del Proceso ni del canon 29 de la Constitución Política. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia La Sala Especial de Decisión es competente al tenor de las siguientes disposiciones: 31.

Artículo 249 de la Ley 1437 de 2011, que faculta a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo para conocer los recursos extraordinarios de revisión interpuestos contra sentencias dictadas por las secciones o subsecciones del Consejo de Estado, sin exclusión de la sección que profirió la decisión. 32. El inciso cuarto del artículo 107 ejusdem, que creó las salas especiales de decisión, encargadas de decidir los procesos sometidos a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo que esta les encomiende, salvo de los procesos de pérdida de investidura y de nulidad por inconstitucionalidad, cuya integración y funcionamiento se regula por reglamento interno de la Corporación. 33.

El numeral 1 del artículo 29 del Acuerdo 080 de 2019 dictado por la Sala Plena del Consejo de Estado, que fijó en cabeza de las Salas Especiales de Decisión la competencia para decidir los recursos extraordinarios de revisión interpuestos contra las sentencias de las Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado. 2.2. Problema jurídico 34.

Le corresponde a la Sala determinar si infirma la sentencia de única instancia, proferida por la Sección Segunda Subsección A del Consejo de Estado, que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho propuesta por Javier Sequeda Hernández con fundamento en las causales 1[34], 5[35] y 8[36] del artículo 250 del CPACA, para lo cual la Sala resolverá los siguientes problemas jurídicos: 35.

¿El auto proferido el 9 de junio de 2008 por la Fiscalía Novena Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Barrancabermeja, mediante el cual precluyó la investigación penal a favor de Javier Sequeda Hernández, puede considerarse como un documento encontrado o recobrado y decisivo a la luz del numeral 1 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011?. 36.

¿Constituye nulidad originada en la sentencia el hecho de que el juez contencioso administrativo al resolver la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por Javier Sequeda Hernández contra los actos administrativos disciplinarios que lo sancionaron con destitución del ejercicio del cargo, hubiera adecuado la conducta disciplinaria de grave a gravísima?. 37.

¿Constituye nulidad originada en la sentencia por violación al debido proceso el hecho de que el juez de la nulidad y restablecimiento del derecho no hubiera pedido de oficio el proceso penal adelantado contra el señor Sequeda Hernández y hubiera valorado la prueba testimonial recaudada en el proceso disciplinario?. 38. ¿Incurrió la sentencia proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 28 de septiembre de 2017, en desconocimiento de la cosa juzgada al señalar como argumento para adecuar la conducta disciplinaria que el señor Javier Sequeda Hernández incurrió “tácitamente” en prevaricato por omisión cuando la autoridad penal le precluyó la investigación por dicho delito[37]?. 2.3.

Razones jurídicas de la decisión 39. Para resolver los problemas jurídicos señalados la Sala abordará los siguientes ejes temáticos: (i) procedencia y oportunidad del recurso; (ii) generalidades del recurso extraordinario de revisión. Por metodología se estudiará cada una de las causales propuestas, esto es, los numerales 1, 5 y 8 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, los temas que conciernen a cada causal y finalmente se analizará el caso concreto. 2.4.

Procedencia y oportunidad 40. En los términos del artículo 248 de la Ley 1437 de 2011 el recurso extraordinario de revisión procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por las secciones y subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y podrá interponerse dentro del año siguiente a la ejecutoria de la respectiva sentencia[38]. 41.

En el presente asunto el fallo que se ataca lo profirió la Sección Segunda, Subsección A, de esta colegiatura el 28 de septiembre de 2017 y cobró ejecutoria el 18 de octubre de 2017[39]. 42. Como el recurso extraordinario de revisión se radicó el 11 de octubre de 2018[40], se encuentra presentado oportunamente, es decir dentro del año siguiente a la ejecutoria de la sentencia que se ataca.

Así mismo, es procedente porque pretende la revisión de una sentencia ejecutoriada, dictada por una de las Subsecciones de esta Corporación. 2.5. Recurso extraordinario especial de revisión. 43. Este medio de impugnación es de naturaleza extraordinaria y fue establecido por el legislador como una excepción al principio de inmutabilidad de las sentencias que hacen tránsito a cosa juzgada material, porque abre la posibilidad de controvertir los fallos ejecutoriados siempre que se configure alguna de las causales del artículo 250[41] de la ley 1437 de 2011. 44.

Sobre el particular, esta corporación ha señalado[42] lo siguiente: “(…) el recurso se encuentra sujeto al estricto, riguroso y ajustado cumplimiento de las causales que expresamente ha previsto el legislador, sin que sea dable ampliarlas mediante interpretación analógica, con lo cual se busca evitar que el mismo se convierta en una tercera instancia y se utilice para remediar equivocaciones en que hubiera podido incurrir alguna de las partes, o para controvertir juicios de valor del fallador.” 45.

De suyo, este medio de control excepcional no es la oportunidad procesal para reabrir el debate propio de las instancias[43] o para sustituir las deficiencias probatorias que pudieron presentarse dentro del trámite del proceso en el que se dictó la sentencia que se pide revisar. Al respecto, el Consejo de Estado ha sostenido[44]: [E]ste recurso fue diseñado para discutir y ventilar hechos procesales específicos que, o incidieron indebidamente en la decisión mediante la cual se resolvió el litigio –como es el caso de los documentos falsos o adulterados–, o no pudieron ser tenidos en cuenta a pesar de ser determinantes para la misma –como ocurre con las pruebas recobradas o la aparición de una persona con mejor derecho– o fueron sobrevinientes a la decisión y hacen que esta última carezca de razón de ser – como ocurre con la sentencia que fue proferida con base en dictamen de peritos condenados penalmente por ilícitos cometidos en su expedición -, entre otros eventos.

Es posible afirmar, que este recurso persigue como finalidad principal la revisión de las decisiones que fueron adoptadas injustamente, es decir, por medios ilícitos o irregulares, pero no para tratar de enmendar los errores judiciales como los casos de inadecuada valoración de las pruebas (error de hecho), falta de aplicación de la norma correspondiente, o indebida aplicación de esta (error de derecho)[45].

Es así, como esta figura procesal está limitada a las causales previstas por el legislador y, por ello, quien las invoque tiene la carga argumentativa y probatoria de explicar cuáles son los motivos que la soportan y, especialmente, los hechos que sirven de fundamento para su configuración. 46. Como se trata de un medio de control y no de una tercera instancia, la demanda del recurso extraordinario de revisión debe cumplir requisitos para su admisibilidad y procedencia. 47.

Consecuentemente, no permite que i) se reabran aspectos tratados por el juez de instancia, ii) se discutan los fundamentos jurídicos de los fallos, iii) se corrijan errores por falta de aplicación de las normas o su indebida aplicación o iv) se controvierta la actividad interpretativa del juez. 2.6. Las causales invocadas 48. En el presente asunto el recurrente invocó las causales contenidas en los numerales 1, 5 y 8 del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 1.

Causal Primera 49. De conformidad con el numeral 1 del artículo 250 ejusdem es causal de revisión “haberse encontrado o recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria”. 50.

De manera pacífica y reiterada[46] esta colegiatura ha señalado que para que esta causal prospere se requiere: i) que se trate de documentos ii) que el documento sea recobrado iii) que no hubiese podido ser aportado con antelación por la presencia de circunstancias ajenas a la voluntad del recurrente, como la fuerza mayor, el caso fortuito o por obra de la parte contraria y iv) que el documento o documentos hubiesen permitido dictar una decisión diferente, es decir, que tenga la connotación de decisivo. 51.

Cada uno de estos elementos estructurantes de la causal han sido definidos también por esta Corporación. Es así como, en reciente pronunciamiento la Sala diecinueve especial de decisión del Consejo de Estado al respecto explicó[47]: a) Que se trate de documentos.[48] Según el artículo 243 del CGP son documentos todos los objetos muebles que tengan carácter representativo o declarativo.[49] De este modo, queda excluida la posibilidad de estructurar la causal con fundamento en otros medios probatorios, como, por ejemplo, testimonios.[50] b) Que el documento sea recobrado.

Sobre este requerimiento, se entiende que el término recobrar implica «Volver a tomar o adquirir lo que antes se poseía o se tenía»,[51] esto es, que el documento debía existir cuando se surtió el trámite del proceso aunque estaba extraviado a la luz del proceso, lo que excluye el aportar pruebas posteriores o mejorar las existentes.[52] De hecho, lo anterior halla sustento en la ley cuando emplea el vocablo recobrar y no otros como presentar, aducir o allegar.[53] Es decir, no tiene la connotación de documento recobrado el que esté fechado con posterioridad al fallo objeto de revisión.[54] c) Que no hubiese podido ser aportado con antelación por la presencia de circunstancias ajenas a la voluntad del recurrente, como la fuerza mayor, el caso fortuito o por obra de la parte contraria.

En lo relativo a este aspecto, la Corporación[55] ha indicado que la fuerza mayor y el caso fortuito han sido asimiladas en nuestra legislación como expresiones sinónimas y conllevan la existencia de un imprevisto que no es posible resistir. No obstante, la jurisprudencia ha concluido de que solo en presencia de la primera se puede invocar la citada causal porque es verdaderamente extraña y externa a la esfera jurídica de la parte interesada.

El caso fortuito proviene de la propia actividad, por lo que coexiste con la obligación de asumir el propio riesgo, incluso cuando fuere imprevisible por quien quiere beneficiarse de la prueba. Ahora bien, sobre la imposibilidad de aportar el documento por obra de la parte contraria, el Consejo de Estado considera que debe entenderse como la conducta intencional de la parte que ganó el proceso para que no se pudiera aportar al expediente el documento que le daría el triunfo a su contraparte.

Es decir, que lo retuvo u ocultó con este propósito.[56] Por lo anterior «el simple olvido, incuria o abandono de la parte interesada en la prueba no constituyen razones válidas para promover la revisión de una sentencia »[57]. Con todo, el interesado debe probar las circunstancias anteriormente descritas y demostrar que tuvieron real incidencia en la incapacidad de aportar la prueba oportunamente.[58] d) Que el documento o documentos hubiesen permitido dictar una decisión diferente, es decir, que tenga la connotación de decisivo.

El carácter decisivo del documento implica que el objeto de la prueba fuera un punto de controversia en la litis y que hubiera podido conducir a una decisión diferente.[59] 52. En conclusión, para que se configure la causal del numeral primero es necesario que se cumplan concurrentemente los elementos descritos, de lo contrario no está llamada a prosperar. 53.

Previo a abordar el caso concreto y con el fin de resolver el cargo propuesto con sustento en esta causal primera, es necesario hacer referencia a la independencia que existe entre los procesos disciplinarios y los penales adelantados con ocasión de los mismos supuestos fácticos. 54. La jurisprudencia de esta Corporación[60], así como la de la Corte Constitucional[61] han enfatizado que la acción disciplinaria y la penal son independientes entre sí, ya que cada uno de los procesos evalúa la conducta del implicado frente a unas normas con contenido y alcance propio. 55.

Por una parte, aunque las dos acciones emanan de la potestad punitiva del Estado, la acción disciplinaria surge de la relación de subordinación que existe entre el servidor público y la administración[62] con ocasión del incumplimiento de un deber o de una prohibición, de la omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones o la violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades; el bien jurídico que protege está representado en la buena marcha de la administración, su eficiencia, la moralidad pública, la eficacia, la honradez y su buen nombre; su conocimiento corresponde a una autoridad administrativa, que en el marco de la función preventiva y correctiva del Estado tiene la potestad de imponer sanciones disciplinarias que tienen que ver con el servicio[63]; finalmente, las decisiones que culminan el proceso pueden ser controvertidas ante la jurisdicción contencioso administrativa. 56.

Por otra parte, el proceso de carácter penal cubre tanto la conducta de los particulares como la de los servidores públicos y su objetivo es la protección del orden jurídico social; es adelantado por funcionarios investidos de poder jurisdiccional cuyas decisiones hacen tránsito a cosa juzgada y la sanción que se impone es llamada pena, que tiene una función general de prevención[64]. 57.

Como, la finalidad, el bien jurídico tutelado y el interés jurídico que se protege en cada una de las acciones es diferente, cada sistema cuenta con reglas propias, al punto de que existen faltas disciplinarias que no son constitutivas de conductas de carácter penal. 58. De suyo, es factible que los mismos supuestos fácticos originen una investigación de carácter penal como una disciplinaria, sin que las decisiones que se adopten en cada caso vinculen entre sí a los operadores jurídicos respectivos o se vulnere el principio non bis in idem. 2.

Caso concreto 59. El recurrente pretende la viabilidad del recurso señalando que con posterioridad a la presentación de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, la Fiscalía Novena Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Barrancabermeja precluyó la investigación adelantada en contra del señor Sequeda Hernández, decisión en la que se hizo un detallado análisis de los testimonios rendidos por los miembros de la policía que pone en evidencia la incongruencia en las declaraciones brindadas sobre los hechos ocurridos. 60.

Desde ya ha de señalarse que el recurso extraordinario de revisión por esta causal no está llamado a prosperar, porque: i) el proveído del 9 de junio de 2008, dictado por la Fiscalía Novena Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Barrancabermeja – delitos contra la administración pública, que precluyó la investigación penal contra los señores Javier Sequeda Hernández y Rafael Enrique Suárez Sarmiento por los presuntos punibles de peculado por apropiación y prevaricato por omisión, se dictó con anterioridad al fallo de nulidad y restablecimiento del derecho, ii) no cumple con los requisitos exigidos por la jurisprudencia de esta Corporación, aunado a la independencia que guardan las decisiones tomadas en la jurisdicción penal y disciplinaria, así se hayan originado en los mismos hechos; veamos: 61.

Para que prospere la causal impetrada por el recurrente debe acreditar que después de dictada la sentencia objeto del medio extraordinario de revisión encontró o recobró una prueba documental que por sí misma tenía la capacidad de modificar la decisión atacada, pues de haber obrado en el proceso la sentencia hubiera sido dictada en diferente sentido. 62.

En el caso sub examine el hoy recurrente demandó la nulidad y restablecimiento del derecho ante esta corporación el 22 de julio de 2005. El auto interlocutorio con el cual la Fiscalía General de la Nación, Delegada Novena ante los Jueces Penales del Circuito de Barrancabermeja precluyó la investigación penal seguida contra el señor Sequeda Hernández se dictó el 8 de junio de 2008, esto es, con anterioridad al 28 de septiembre de 2017 fecha de la sentencia proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, que se ataca. 63.

Con base en este hecho, la prueba que aduce -auto que precluyó la investigación penal- no reúne la condición de haber sido recobrada o encontrada, porque existía con anterioridad a la expedición del fallo que se pide revisar y si bien para el momento en que se presentó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho no se había dictado, lo cierto es que, como lo demuestra el memorial suscrito por la apoderada del demandante, el proveído de carácter penal fue allegado por esta a las diligencias el 10 de julio de 2008[65], con la petición de que fallador “estudiara la prueba aportada” al momento de dictar sentencia 64.

En punto de lo anterior, el juez de la nulidad y restablecimiento del derecho por auto del 25 de abril de 2013 ordenó tener como prueba documental el auto que precluyó la investigación penal a favor del recurrente[66], a efectos de tenerlo en cuenta para decidir el medio de control. De suyo, resulta falaz el argumento planteado por el recurrente, pues está acreditado que el documento fue aportado e incorporado al proceso y obró como prueba en el mismo. 65.

Por otra parte, la Sala advierte que no se trata de un documento decisivo como lo exige la norma, porque aun cuando en la causa penal el Fiscal de conocimiento decidió precluir la investigación en contra del señor Javier Sequeda Hernández por los delitos de peculado por apropiación y prevaricato por omisión, en razón de la autonomía e independencia entre las causas penal y disciplinaria el hecho de que cese la causa penal en contra del hoy recurrente no implica per se que deba ser absuelto en el juicio administrativo. 66.

Ello es así porque con una misma conducta los servidores públicos, pueden infringir la ley penal y la ley disciplinaria, en tanto entre dichos regímenes no existe prevalencia o exclusión. Por el contrario, tienen una marcada diferencia a la sazón de sus destinatarios, de los bienes jurídicos tutelados, del tipo de sanciones, de manera que los resultados pueden ser diferentes (en uno ser condenado o sancionado y en el otro absuelto), tal como ocurrió en este caso.[67] 67.

En consecuencia, es claro para la Sala que el juez de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho[68] no estaba vinculado por la decisión penal para adoptar la que como juez de legalidad del acto administrativo disciplinario le corresponde. 68. Con sustento en los anteriores argumentos, no prospera la causal invocada, por cuanto el auto proferido el 9 de junio de 2008 por la Fiscalía Novena Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Barrancabermeja, mediante el cual precluyó la investigación penal a favor de Javier Sequeda Hernández, no puede considerarse un documento recobrado y decisivo a la luz del numeral 1 del artículo 250 del CPACA. 3.

Causal quinta 69. Respecto a la nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso[69], causal consagrada en el numeral 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, el Consejo de Estado ha señalado que su configuración requiere la concurrencia de dos requisitos: el primero, que el defecto alegado se haya configurado al dictar el fallo; el segundo, que el error invocado esté fundamentado en un desconocimiento grave o insaneable de alguna ritualidad sustancial propia de la actuación[70]. 70.

Lo anterior significa que, en el primer evento, no hay lugar a fundamentar el recurso extraordinario en una causal de nulidad que se haya presentado en etapa anterior al fallo. Ello, porque las nulidades procesales se rigen conforme con la oportunidad y trámite señalados en el artículo 134[71] del Código General del Proceso, sin perjuicio de la facultad oficiosa del juez de declarar oficiosamente aquellas que observe antes de dictar la sentencia[72]. 71.

Así pues, ante la presencia de una nulidad acaecida de manera previa a la expedición de la decisión que pone fin a la controversia, que no pudo ser advertida en el curso del proceso, el recurrente debe demostrar que no tuvo la oportunidad de alegarla, porque de lo contrario se constituiría en una tercera instancia que posibilita a las partes corregir sus yerros[73]. 72.

En el segundo evento, la jurisprudencia tiene establecido que se configura la causal cuando se acredita la ocurrencia de alguno de los supuestos de nulidad enlistados taxativamente en el artículo 133[74] del CGP o se demuestra una violación del debido proceso[75]. 73. Al tenor del artículo 133 del CGP el proceso es nulo, en todo o en parte, en los siguientes eventos: 1.

Cuando el juez actúe en el proceso después de declarar la falta de jurisdicción o de competencia 2. Cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior, revive un proceso legalmente concluido o pretermite íntegramente la respectiva instancia. 3. Cuando se adelanta después de ocurrida cualquiera de las causales legales de interrupción o de suspensión, o si, en estos casos, se reanuda antes de la oportunidad debida. 4.

Cuando es indebida la representación de alguna de las partes, o cuando quien actúa como su apoderado judicial carece íntegramente de poder. 5. Cuando se omiten las oportunidades para solicitar, decretar o practicar pruebas, o cuando se omite la práctica de una prueba que de acuerdo con la ley sea obligatoria. 6. Cuando se omita la oportunidad para alegar de conclusión o para sustentar un recurso o descorrer su traslado. 7.

Cuando la sentencia se profiera por un juez distinto del que escuchó los alegatos de conclusión o la sustentación del recurso de apelación. 8. Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado.

Cuando en el curso del proceso se advierta que se ha dejado de notificar una providencia distinta del auto admisorio de la demanda o del mandamiento de pago, el defecto se corregirá practicando la notificación omitida, pero será nula la actuación posterior que dependa de dicha providencia, salvo que se haya saneado en la forma establecida en este código.

PARÁGRAFO. Las demás irregularidades del proceso se tendrán por subsanadas si no se impugnan oportunamente por los mecanismos que este código establece. 74. En lo que atañe a la nulidad por violación al debido proceso, es una causal genérica de nulidad de la sentencia[76], que no puede ser utilizada por los recurrentes para enmendar sus desaciertos o falencias argumentativas o probatorias. 75.

Hay violación al debido proceso que constituye causal de nulidad según la jurisprudencia del Consejo de Estado, por: i) la carencia de motivación formal y material de la sentencia ii) la violación al principio de la non reformatio in pejus iii) la prueba obtenida con violación al debido proceso iv) la expedición de una sentencia condenatoria contra un tercero que no fue vinculado al proceso v) la falta de votos necesarios para la aprobación de una sentencia y vi) proferir un fallo inhibitorio injustificado, sin que dichas hipótesis limiten al juez que conoce del recurso extraordinario de revisión para reconocer como causal de nulidad otros vicios que comprometan de manera grave el debido proceso de las partes. 76.

Teniendo en cuenta que el recurrente alegó la nulidad originada en la sentencia con fundamento en dos planteamientos, se abordará cada uno de ellos en el caso concreto en contraste con lo expuesto anteriormente: 1. Vulneración al principio de la non reformatio in pejus 77. El artículo 31 de la Constitución Política[77] consagró la posibilidad que tienen las personas de controvertir las decisiones judiciales ante una segunda instancia, así como la prohibición de que el juez, al resolver la apelación, cuando se trate de un apelante único, agrave la pena impuesta por la autoridad de primera instancia. 78.

Es decir, es al juez de segunda instancia a quien le está vedado desmejorar la situación del apelante único. Esta garantía constitucional, plantea un límite a la competencia de los jueces de segunda instancia, tal como de manera reiterada lo ha señalado la Corte Constitucional[78]. 79. En la misma línea, la Sala Plena Contencioso Administrativa del Consejo de Estado[79] ha considerado que la competencia funcional del superior se limita a los aspectos planteados en el recurso de apelación y en esa medida el fallador de segunda instancia no puede agravar la situación definida por el a quo para el apelante único, por cuanto ello impondría un límite excesivo al libre ejercicio de los recursos.

Al respecto se indicó:  “Por otra parte, si bien es cierto la competencia funcional del superior se delimita por aquello que fue objeto del recurso de apelación, cuando se trate de un “apelante único”, de esto no se sigue que el juez pierda competencia para valorar los medios probatorios que le permitan estimar o denegar lo que es objeto del recurso.

La regla constitucional que proscribe la reformatio in peius, contenida en el inciso segundo del Artículo 31 de la Constitución, impone al juez el deber de abstenerse de agravar la situación definida en la sentencia primera instancia, cuando se esté en presencia de "un único interés o múltiples intereses no confrontados", esto es, de un “apelante único”.

Su finalidad, por tanto, es permitir el libre ejercicio de los recursos, sin que por el hecho de la impugnación se deriven efectos nocivos para el apelante único, respecto de las situaciones ventajosas reconocidas por el juez de primera instancia” (resalto extra texto).   80. Acorde con lo anterior, es claro que la no reformatio in pejus se predica solamente frente a la decisión que el a quo adopte al resolver el recurso de apelación interpuesto por un único impugnante, es decir, la mencionada garantía constitucional opera en función de la apelación. 1.

El control judicial integral de los actos administrativos disciplinarios en la jurisdicción contencioso administrativa 81. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación ha señalado que el control que esta jurisdicción efectúa a los actos administrativos disciplinarios es integral[80], es decir, aunque en principio el análisis de legalidad de un acto administrativo de carácter disciplinario se encuentra circunscrito a las causales de nulidad que sean invocadas en la demanda; el juez administrativo puede y debe examinar otros aspectos conexos con los derechos fundamentales del disciplinado para garantizar la primacía del derecho sustancial y optimizar la tutela judicial efectiva. 82.

En aplicación del control judicial integral[81], corresponde al juez realizar un juicio sustancial de legalidad que evalúe el estricto cumplimiento de los principios rectores de la ley disciplinaria[82], la correspondencia entre la gravedad de la falta y la graduación de la sanción, así como el análisis de racionalidad, razonabilidad y/o proporcionalidad de la ilicitud sustancial del comportamiento. 83.

En esa línea, el juez contencioso administrativo tiene la facultad y el deber de examinar todo el trámite disciplinario y adoptar las medidas necesarias para garantizar la tutela judicial efectiva, al punto de que es el artículo 170 del Decreto 01 de 1984, norma aplicable en el presente asunto[83], el que lo autoriza a “estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas”, aplicando para ello las garantías procesales y constitucionales que correspondan. 84.

Como quiera que los hechos que dieron origen a la actuación disciplinaria ocurrieron en vigencia del Decreto 1798 de 2000, la Sala señala que a la luz de dicha disposición las faltas disciplinarias de los miembros de la Policía Nacional podían ser sancionadas con destitución. 85. En efecto, dicho estatuto clasificó las faltas disciplinarias[84] cometidas por dichos uniformados en i) gravísimas[85] ii) graves[86] y ii) leves, e indicó el tipo de sanciones a imponer[87] en cada caso. 86.

El artículo 41 del Decreto 1798 de 2000 determinó que las sanciones principales con las que se castigarían las faltas disciplinarias de los uniformados serían i) la destitución[88], ii) la suspensión[89], iii) la multa[90] y iv) la amonestación escrita[91]. 87. De igual manera, consagró que las faltas catalogadas como gravísimas siempre serán sancionadas con destitución, mientras que las graves y leves con cualquiera de las sanciones allí consagradas, esto es, con destitución, suspensión, multa o amonestación. 88.

Conforme con esta norma, la destitución no era una sanción reservada exclusivamente para las faltas gravísimas; también procedía para castigar leves y graves, atendiendo para ello los principios de razonabilidad y proporcionalidad, los criterios de graduación[92] y las circunstancias de agravación de la falta[93]. 89. Interpretación que de manera pacífica y reiterada ha sostenido la Sección Segunda Subsección B[94] del Consejo de Estado: “Ahora bien, en cuanto la dosificación de la sanción disciplinaria impuesta al demandante observa la Sala que el Título VI, Capítulo I, del Decreto 1798 de 2000 contemplaba la clasificación y descripción de las faltas en que podían incurrir los miembros de la Fuerza Pública en ejercicio de sus funciones.

Al respecto, el artículo 38 estableció las faltas que se consideran graves respecto de las cuales, conforme lo probado en sede de la actuación administrativa disciplinaria, el actor incurrió en las previstas en sus numerales 4 y 25 ibídem, las que, adicionalmente debe decirse, podían ser sancionadas con destitución, suspensión o multa, conforme parágrafo del artículo 41 ibídem.

Es decir, el citado artículo estableció, en primer lugar, que las sanciones disciplinarias de carácter principal a imponer podían ser la destitución, la suspensión y la multa; la primera de ellas prevista para las faltas gravísimas y, respecto de, las faltas graves y leves “con cualquiera de las sanciones antes previstas” de acuerdo a los criterios para su graduación[95]” (…) 2.

Caso concreto 90. El actor señaló que la sentencia proferida el 28 de septiembre de 2017 por la Sección Segunda Subsección B de esta Corporación, trasgredió el principio de la non reformatio in pejus porque el juez colegiado se “entrometió” en la tipificación de la conducta y con ello empeoró la situación del implicado, pues modificó la sanción establecida, por lo que usurpó la competencia de la autoridad disciplinaria, se convirtió en una tercera instancia y conculcó el derecho de defensa. 91.

En el caso sub examine, la Sección Segunda del Consejo de Estado, como juez administrativo del proceso de única instancia de nulidad y restablecimiento del derecho, efectuó el análisis de la legalidad de los actos administrativos demandados, proferidos el 6 de octubre de 2003 y el 9 de marzo de 2005 dentro de la investigación disciplinaria que adelantó la Policía Nacional contra el señor Javier Sequeda Hernández, mediante los cuales la autoridad disciplinaria le impuso como sanción la destitución del cargo. 92.

Es decir, en el presente caso queda absolutamente descartada la ruptura de la garantía constitucional de la non reformatio in pejus, por cuanto la Sección Segunda de esta corporación no se pronunció como juez de segunda instancia para resolver un recurso de apelación -único evento para alegar la vulneración de dicho principio-, sino que su fallo obedeció a la potestad que como juez de legalidad de tales actos administrativos le otorgó la ley, a partir de la cual y como ya se explicó, tiene facultad para modificar, reformar o reemplazar los actos administrativos demandados en nulidad y restablecimiento del derecho. 93.

Con fundamento en ello, el juez de la nulidad y restablecimiento del derecho consideró que el operador disciplinario erró al calificar como grave la conducta atribuida al miembro de la policía Sequeda Hernández[96] atendiendo a las faltas señaladas en el artículo 38 numerales 4 “Dar lugar a justificadas quejas o informes por parte de los ciudadanos, superiores, subalternos o compañeros por su comportamiento negligente o arbitrario dentro o fuera del servicio”  y 20 “ Eludir el cumplimiento de las tareas que deba realizar de manera personal o la ejecución de las órdenes que se le impartan, lo mismo que no responder por el uso de la autoridad que se le delegue” del Decreto 1798 de 2000, estimando que con la omisión de las funciones propias de su cargo se vulneraron las normas a las que estaba sujeto para ejercer la misión constitucional e institucional encomendada a la Policía Nacional. 94.

Por tal razón, concluyó que la falta debió ser calificada por la autoridad administrativa disciplinaria como gravísima a la luz del numeral 3 del artículo 37 del Decreto 1798 de 2000[97], ya que el señor Sequeda Hernández como miembro de la Policía Nacional, teniendo la competencia legítima para incautar cualquier tipo de armas, municiones o explosivos[98], estaba compelido a cumplir con el procedimiento señalado en el artículo 84 del Decreto 2535 de 1993[99], y no lo hizo, omisión que lo dejó incurso “tácitamente” en el comportamiento descrito como prevaricato por omisión[100]. 95.

Al hacer referencia a la conducta penal[101], el fallador resaltó que para sancionar disciplinariamente a un servidor público por la comisión de una conducta descrita en la ley como delito no se requiere de la existencia previa de una decisión en materia penal sobre el asunto, porque al operador disciplinario lo que se le exige verificar es si en la legislación penal la conducta que ha dado lugar al proceso sancionatorio está descrita objetivamente con el propósito de realizar el juicio de culpabilidad de la infracción disciplinaria y determinar la sanción respectiva con el fin de establecer si en el proceso disciplinario la misma conducta fue cometida con dolo o culpa con el propósito de imponer la respectiva sanción[102]. 96.

Sobre tales bases, adecuó la tipicidad de la conducta de los numerales 4 y 20 del artículo 38 del Decreto 1798 de 2000 a la del numeral 3 del artículo 37 ejusdem y su calificación de grave a gravísima en aras de “proteger el interés general y en virtud del principio de justicia”. Sin embargo, contrario a lo afirmado por el recurrente no modificó la sanción impuesta por el operador disciplinario al señor Sequeda Hernández, pues dicha variación no hizo más gravosa su situación, ya que continuó siendo la misma sanción, esto es, destitución en el ejercicio del cargo. 97.

Al respecto, debe señalar esta Sala Especial de Decisión, que con dicha determinación el juez contencioso administrativo no usurpó la competencia de la autoridad disciplinaria, toda vez que tal como lo ha sostenido de manera pacífica y reiterada esta Corporación[103], las decisiones de tipo sancionatorio proferidas por la autoridad competente dentro de un proceso disciplinario, como actos administrativos que son, están sometidas al control de legalidad ante la jurisdicción contencioso-administrativa, a través del medio de nulidad y restablecimiento del derecho y en virtud de ello, el juez administrativo realiza un control integral de tipo legal y constitucional, que lo faculta para estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas o para modificarlas o reformarlas, con el fin de garantizar la tutela judicial efectiva, sin que por ello se vulnere el debido proceso. 98.

Control de legalidad que se surtió en este caso, pues al analizar los actos administrativos objeto de censura, para el juez contencioso administrativo el señor Sequeda Hernández era responsable de las faltas disciplinarias por las que fue investigado, de acuerdo con los hechos acaecidos el 17 de octubre de 2002 al “apropiarse de dos pistolas” luego que junto con otro uniformado requisara a unos transeúntes que se movilizaban por la vía a Barrancabermeja, sin que diera aviso al comandante a cargo. 99.

A juicio del fallador de la nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Sequeda Hernández quebró el deber funcional y constitucional exigible de todo servidor público, con mayor razón de un policía, quien tiene la misión de velar por el correcto cumplimiento de las normas y el buen desempeño de la institución, razones que lo llevaron a efectuar la adecuación de la tipicidad, en los términos ya referidos. 100.

Con todo, si bien es cierto que para los operadores disciplinarios de primera[104] y segunda instancia[105] las faltas cometidas por el señor Sequeda Hernández fueron calificadas como graves, el correctivo que se impuso al tenor del Decreto 1798 de 2000 fue la destitución del ejercicio del cargo, con fundamento en los criterios de graduación[106] de la sanción dispuestos en el mismo estatuto.

Sanción que no fue modificada por el juez de la nulidad y restablecimiento del derecho, con ocasión de la adecuación de la tipicidad de la conducta. 101. Por tanto, no constituye nulidad originada en la sentencia el hecho de que el juez contencioso administrativo al resolver la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, presentada por Javier Sequeda Hernández contra los actos administrativos disciplinarios que lo sancionaron con destitución del ejercicio del cargo, hubiera adecuado la conducta disciplinaria de grave a gravísima. 3.

Defecto fáctico: por omisión en el decreto de pruebas y valoración “defectuosa” del material probatorio. 102. En relación con las pruebas y como algo consustancial al derecho de defensa, en los procesos judiciales las partes tienen derecho a: i) presentar y solicitar pruebas, así como controvertir las que se presenten en su contra ii) la publicidad de la prueba, pues de esta manera se asegura el derecho de contradicción iii) la regularidad de la prueba en observancia de las reglas del debido proceso, siendo nula de pleno derecho la obtenida con violación de éste iv) que de oficio se practiquen las pruebas que resulten necesarias para asegurar el principio de realización y efectividad de los derechos, como lo consagran los artículos 2 y 228 de la Constitución Política v) que el fallador valore las pruebas aportadas, decretadas, practicadas e incorporadas al proceso.  103.

Sobre el derecho a probar, en la sentencia C-537 de 2006 la Corte Constitucional hizo una amplia referencia a su alcance en punto del artículo 29 constitucional. Señaló que el núcleo esencial del derecho de defensa comprende la posibilidad real y efectiva de solicitar, presentar y controvertir las pruebas, así como el derecho a que sean valoradas, motivo por el cual es una garantía que debe ser respetada en cualquier variedad de proceso judicial o administrativo y representa una de las dimensiones más importantes del derecho de defensa[107]. 104.

De suyo, en el proceso judicial se utilizan los medios de prueba legítimos, idóneos y pertinentes y se realiza su contradicción, correspondiendo al juzgador la obligación de valorarlos en su conjunto y con base en ellas decidir el asunto con la certeza que ello requiere[108]. 105. Bajo esta línea, resulta claro que en materia probatoria, el funcionario judicial vulnera el derecho de defensa en aquellos casos en los cuales: i) deja de solicitar o practicar, sin una justificación objetiva y razonable, aquellas pruebas que resultan fundamentales para demostrar las pretensiones de la defensa[109] ii) o cuando impide o niega la práctica de pruebas pertinentes, conducentes y oportunas en el proceso[110] o la participación de las partes en la producción de la prueba, cuando ellas lo permiten[111] iii) o cuando se deja de valorar el acervo probatorio u omite exponer sus argumentos en torno a lo que acreditan los medios de prueba que reposan en el proceso. 106.

De lo anterior se concluye que por vía del recurso extraordinario de revisión no es posible que en aquellos casos en los que no se presentan las falencias probatorias señaladas se pretenda una nueva valoración probatoria, pues se repite, ello corresponde al juez de instancia dada la excepcionalidad del medio de control. 4. Caso concreto 107.

El recurrente señaló que el juez colegiado incurrió en defecto fáctico por cuanto omitió el decreto de pruebas para adoptar una decisión ajustada a derecho y no valoró adecuadamente las obrantes en el expediente. 108. Así mismo, afirmó que ante la deficiente defensa del señor Sequeda Hernández en el proceso de carácter disciplinario, el juez contencioso administrativo debió procurar contar con la actuación de carácter penal adelantada por la Fiscalía General de la Nación, para apreciar la inconsistencia que según su dicho, prvienen de las declaraciones que fueron rendidas en la investigación penal por los miembros de la Policía Nacional Edwin Yecid Vaca Joya, Alexis Fontecha Campo, Jhon Mario Rojas Muñoz frente al informe de minuta suscrito por el oficial Haldo Leonardo Zambrano Rico. 109.

Igualmente, reprochó la credibilidad que el juez colegiado le otorgó a las pruebas testimoniales recibidas en el proceso sancionatorio ya que en su apreciación eran testigos de “oídas”[112], así como la falta de elementos de juicio que, en su consideración, había para afirmar que el señor Sequeda “incautó” las armas, se “apropió” de ellas y las “arrojó” a la maleza. 110.

Conforme a los argumentos planteados por el recurrente ellos no se ajustan a los elementos exigidos por esta colegiatura para su prosperidad, ya que la censura se dirige a cuestionar aspectos probatorios propios de las instancias que se surtieron en los procesos disciplinario y contencioso administrativo, aspecto que desborda las facultades del juez de revisión. 111.

Para el asunto que no ocupa, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho se surtió la etapa probatoria en forma oportuna, con garantía del derecho de contradicción, así: a. El trámite del proceso inicialmente se surtió ante el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Villavicencio[113], autoridad ante la cual se cumplió el rito procesal señalado en el Código Contencioso Administrativo[114].

No obstante, previo a producir el fallo correspondiente por auto del 1 de abril de 2011 el juez declaró la nulidad de lo actuado[115] a partir del auto admisorio de la demanda, inclusive, al advertir que se había configurado la causal de nulidad contemplada en el numeral 2 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil[116] denominada falta de competencia, por cuanto el asunto debió ser asumido por el Consejo de Estado en única instancia por tratarse de actos administrativos disciplinarios de carácter sancionatorio que conllevaban la destitución del cargo[117]. b. Por auto del 30 de octubre de 2012 la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado admitió la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por el señor Javier Sequeda Hernández[118] y mediante decisión del 25 de abril de 2013 declaró abierto el periodo probatorio.

Proveído en el que decretó a favor de la parte demandante las siguientes pruebas documentales: “Con el valor que corresponda otorgarles en la oportunidad debida, todos los documentos aportados por la parte actora como anexos de la demanda, visibles a los folios 22 a 25 del cuaderno No. 1; de igual manera los documentos allegados con posterioridad a la presentación de la demanda, obrantes a folios 31, 59 a 128, 176 a 234, 236 a 238, 240 a 252 326 a 338 y 342 a 379 del mismo cuaderno (…)”[119] (negrillas y subrayas fuera del texto original) c. Así mismo, consideró que el material probatorio para decidir ya estaba incorporado y que no existían pruebas pendientes por practicar, en la misma decisión y en aplicación de los principios de economía procesal y celeridad ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión, al tenor de lo previsto por el artículo 210 del CCA. 112.

Al revisar el expediente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho se advierte que los folios 326 a 338 señalados en el auto de pruebas corresponden a la decisión expedida por la Fiscalía Novena Delegada ante los Jueces del Circuito de Barrancabermeja, delitos contra la administración pública, del 9 de junio de 2008. 113.

Esta decisión precluyó la investigación penal a favor de los señores Javier Sequeda Hernández y Rafael Enrique Suárez Sarmiento por la presunta comisión de las conductas punibles de “peculado por apropiación y prevaricato por omisión” y fue allegada por la apoderada del demandante el 10 de julio de 2008, con el fin de que fuera tenida en cuenta por el juez de la causa al momento de resolver el litigio. 114.

Es decir, como ya se advirtió al estudiar el caso concreto relativo a la causal primera del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, contrario a lo afirmado por el recurrente, el juez de la nulidad y el restablecimiento del derecho no omitió la práctica de prueba alguna[120] y en cambio, a pesar de que el auto de preclusión de la investigación penal fue allegado al trámite procesal con posterioridad a presentación de la demanda[121], decidió tenerla como prueba para otorgarle el valor que correspondiera en la oportunidad debida. 115.

De lo anterior se concluye que, el auto del 9 de junio de 2008 que precluyó la investigación penal a favor del señor Sequeda Hernández fue incorporado al expediente por el juez contencioso administrativo y aunque en la sentencia no hizo referencia concreta a dicha decisión, se infiere que fue tenida en cuenta por el fallador. 116. Ello es así, en la medida en que al adecuar la calificación de la conducta disciplinaria explicó que para imputar y sancionar la falta disciplinaria consagrada en el numeral 3 del artículo 37 del Decreto 1798 de 2000 “realizar una conducta tipificada en la ley como delito sancionado a título doloso, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo” no era necesaria la existencia de una decisión de carácter penal que determinara la culpabilidad o inocencia del investigado. 117.

Lo anterior, por cuanto al operador disciplinario se le exige verificar que el comportamiento del disciplinado concuerde con la descripción prevista en la legislación penal, sin que la decisión de carácter disciplinario esté condicionada al pronunciamiento de la autoridad judicial. 118. De igual manera, señaló que en ese orden de ideas, la imposición de una sanción disciplinaria está supeditada a la valoración que en dicho proceso se realice del dolo o la culpa con la cual haya actuado el investigado. 119.

Sobre este punto, la Sala advierte que lo dicho por el ad quem se refuerza con lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia C- 760 de 2006, que al pronunciarse sobre la exequibilidad del numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, dijo que es falta gravísima “realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo”: “Para la Sala es evidente que el Congreso de la República no condicionó la aplicación de la norma sub examine al trámite de un proceso penal y menos aún a la calificación que una autoridad judicial hiciera respecto del comportamiento causante del proceso disciplinario.

La disposición atacada obliga al “juez disciplinario” a verificar en la legislación penal si la conducta que ha dado lugar al proceso está descrita objetivamente o tipificada, para posteriormente establecer dentro del proceso a su cargo si la misma conducta fue cometida con dolo o culpa, con el propósito de imponer la respectiva sanción atendiendo a lo dispuesto en el artículo 13 de la ley 734 de 2002 -Código Disciplinario Único”. 120.

Con todo, el auto de preclusión de la investigación penal a favor del señor Javier Sequeda Hernández no vinculaba al juez de la nulidad y restablecimiento del derecho para anular la decisión disciplinaria, en tanto, por una parte, el pronunciamiento en dicho escenario se dirigía a evaluar la legalidad de los actos administrativos demandados y por la otra, como se advirtió al resolver el cargo por la causal del numeral 1 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, aunque la actuación penal surgió con ocasión de los mismos supuestos fácticos por la que se adelantó la disciplinaria, el juicio realizado en cada jurisdicción implica la confrontación de normas de categoría, contenido y alcance distinto, que garantizan la independencia de cada acción. 121.

Respecto a la pobre defensa del disciplinado a la que se refirió la apoderada, se observa que contrario a tal afirmación, en el curso del proceso sancionatorio el señor Sequeda Hernández estuvo representado por el abogado Gustavo Blanco Vesga como apoderado de confianza, a quien le fue reconocida personería jurídica para actuar. 122.

Profesional del derecho que a pesar de haberse notificado de manera personal del auto de cargos proferido en contra de su prohijado, de la decisión que cerró la investigación y corrió traslado para alegar de conclusión, presentó los descargos de manera extemporánea y no alegó de conclusión. Frente a la decisión sancionatoria de primera instancia presentó recurso de apelación. 123.

La Sala enfatiza en que la inactividad de la parte no es un aspecto imputable al juez y de cara a la prosperidad del cargo, no basta la simple afirmación de que la asistencia del profesional del derecho pudo haber sido mejor, toda vez que la estrategia defensiva varía según el estilo de cada profesional, sin que pueda decirse que frente a una etapa del proceso se debía actuar de la manera en que otro apoderado lo considera, y de ello derivar o estructuras falencias del decreto oficioso de pruebas. 124.

En relación con la credibilidad que el juez colegiado le otorgó a las testimoniales escuchadas en el proceso sancionatorio, es evidente que el solicitante pretende a través de este especial recurso, reabrir el debate jurídico y probatorio que debió efectuar en el curso de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho e incluso en el mismo proceso sancionatorio, pues, era ese el escenario natural previsto por el legislador para tal efecto, y en ellos tuvo las correspondientes oportunidades procesales. 125.

En atención a estos hechos, no es de recibo que a través del recurso extraordinario de revisión intente una nueva valoración de los medios de prueba allegados al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 126. La Sala advierte que la apreciación de los medios de convicción es una actividad del juez natural de la causa, que se encuentra amparada por el principio de autonomía, independencia judicial y sana crítica[122].

Por lo tanto, el desacuerdo de las partes en el análisis probatorio realizado al interior del proceso en el que se dictó la sentencia que se ataca no es objeto de este recurso excepcional, pues se repite, no constituye una tercera instancia. 127. Así pues, no se configuran los defectos planteados por el recurrente, porque se dirigen a atacar la valoración que hizo el juez contencioso de los medios de convicción (testimonios) obrantes en el expediente; y no se demostró que se haya presentado un desconocimiento grave o insaneable en el curso de la actuación, mucho menos una nulidad que no tuvo la oportunidad de atacar.

En tales condiciones no prospera el recurso extraordinario de revisión por la causal prevista en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA. 4. Causal octava 128. El numeral 8 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011A dispuso como causal de revisión que la sentencia sea contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada. Para el efecto, de acuerdo con la jurisprudencia de esta corporación, para la configuración de este evento se requiere demostrar que: i) existan dos sentencias contradictorias ii) que la decisión contrariada constituya cosa juzgada entre las partes del proceso en que se profirió y que iii) en el segundo proceso no se haya rechazado la excepción de cosa juzgada. 129.

Bajo este panorama, como la cosa juzgada, institución que, si bien no se encuentra regulada en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para su estudio corresponde aplicar, por virtud del principio de integración normativa[123] el artículo 303 del Código General del Proceso[124]. Esta norma dispone que las sentencias proferidas en los procesos contenciosos harán tránsito a cosa juzgada siempre que la nueva controversia tenga identidad de partes, objeto y causa. 130.

La identidad de partes requiere que quienes actúan como demandante y demandado en una controversia anterior intervengan en la misma condición en el nuevo proceso; la identidad de objeto, que las pretensiones de la demanda respecto de la cual se dictó sentencia definitiva coincidan con las pretensiones de la nueva demanda, sobre la cual se busca la declaratoria de cosa juzgada; y la identidad de causa que significa que exista plena coincidencia, en ambos procesos, entre los hechos que originaron la presentación de la demanda y la formulación de las pretensiones. 131.

De lo anterior se colige que el fenómeno de la cosa juzgada busca impedir que se ventilen las mismas pretensiones ante diferentes jueces de una misma jurisdicción, con el fin de asegurar que exista un solo pronunciamiento sobre el mismo asunto y evitar decisiones contradictorias, como garantía de los principios de unidad y seguridad jurídicas. 132.

Teniendo en cuenta que el recurrente sustenta la causal invocada en la existencia de una decisión de preclusión de la investigación dictada a su favor dentro del proceso penal que se le adelantó, la que a su juicio hizo tránsito a cosa juzgada respecto de la nulidad y restablecimiento del derecho, se torna indispensable hacer referencia al objeto de cada una de estas acciones. 133.

En esta línea, se tiene que el proceso penal es, en esencia, el escenario de controversia a través del cual el Estado ejerce la potestad de investigar, juzgar y sancionar la realización de conductas prohibidas por el ordenamiento jurídico, actividad que, en virtud del principio de legalidad, no puede desarrollarse de modo arbitrario, en cuanto la ley establece las reglas del procedimiento y a ellas deben sujetarse las actuaciones del fiscal, el juez y de las partes. 134.

Por su parte, la nulidad y restablecimiento del derecho es un medio de control a través de la cual toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, como consecuencia de un acto administrativo viciado, puede solicitar que se declare la nulidad del mismo y que como consecuencia, se le restablezca su derecho y/o se le repare el daño. 135.

Es decir, mientras que la acción penal confronta la conducta de una persona respecto de los tipos penales contenidos en el Código Penal, que en caso de ser infringidos comportan la aplicación de las sanciones allí establecidas, la nulidad y restablecimiento del derecho procura atacar la legalidad del acto administrativo cuando se considera contrario a la Constitución y/o a la ley, así como el restablecimiento del derecho conculcado por dicho acto. 5.

Caso concreto 136. El recurrente estima que se presentó el fenómeno de la cosa juzgada porque la Fiscalía Novena Delegada ante los jueces penales del circuito de Barrancabermeja, en proveído del 9 de junio de 2008, precluyó la investigación penal a favor del señor Javier Sequeda Hernández y el juez de la nulidad y restablecimiento del derecho equiparó la falta disciplinaria cometida por el señor Sequeda a un delito, por lo que la decisión contencioso administrativa debe estarse a lo resuelto por la autoridad penal. 137.

En primer término, ha de señalarse que la decisión de preclusión de la investigación en el ámbito penal es una institución consagrada en Ley 600 de 2000[125], que permite la terminación del proceso sin el agotamiento de todas las etapas procesales ante la ausencia de mérito para realizar una acusación[126]. En otras palabras, con dicha determinación cesa la causa penal contra el investigado. 138.

Si bien es cierto que el auto mediante el que se declara la preclusión de la investigación penal es un pronunciamiento de fondo, que cuando se encuentra ejecutoriado adquiere fuerza vinculante de cosa juzgada, en el presente caso no constituye cosa juzgada respecto del fallo dictado por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho porque entre estas decisiones no existe identidad de partes, de objeto, ni de causa.

Veamos: |Clase de |Partes |Objeto del |Causa | |proceso | |proceso | | | | | |Hechos ocurridos el | | |Demandado y/o |Establecer si el |17 de octubre de | |Proceso |Investigado: Javier |investigado |2002 relacionados | |Penal |Sequeda Hernández y |Javier Sequeda |con las supuestas | | |otro |Hernández cometió|irregularidades | | | |los delitos de |ocurridas en un | | | |peculado por |procedimiento de | | | |apropiación y |incautación de armas| | | |prevaricato por |realizado por Javier| | | |acción |Sequeda Hernández a | | | | |unos motorizados. | |Proceso |Demandante: Javier | |Actos | |Contencios|Sequeda Hernández |Obtener la |administrativos | |o | |nulidad de los |sancionatorios | |Administra|Demandado: La |actos |dictados por los | |tivo |Nación, Ministerio |administrativos |operadores | |(Nulidad y|de Defensa Policía |sancionatorios |disciplinarios de la| |restableci|Nacional |proferidos por la|Policía Nacional, a | |miento del| |autoridad |través de los cuales| |derecho) | |disciplinaria. |se sanciono a | | | | |Javier Hernández | | | | |Sequeda con | | | | |destitución del | | | | |cargo. | 139.

De lo anterior se colige que en el proceso penal el señor Javier Sequeda Hernández fungió como investigado, mientras que en la nulidad y restablecimiento del derecho actuó como demandante. Así lo demuestran las decisiones proferidas en una y otra jurisdicción[127]. 140. Como no actuó en la misma condición en las causas, no hay identidad de partes, amén que en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho demandó la nulidad de los actos administrativos de primera y segunda instancia proferidos por el Jefe del Grupo de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía Santander y por el Director de la Policía Nacional, respectivamente, mediante los que fue sancionado con destitución del ejercicio del cargo e inhabilidad por el término de 5 años para ejercer cargos públicos. 141.

Las pretensiones del proceso penal y de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no coinciden. En la acción penal el Estado procuró demostrar la comisión de los presuntos delitos de peculado por apropiación y prevaricato por acción por parte del agente de la policía investigado, mientras que en el de nulidad y restablecimiento del derecho el señor Sequeda Hernández pretendió demostrar la ilegalidad de los actos administrativos proferidos por el operador disciplinario en el marco del proceso sancionatorio adelantado en su contra. 142.

Lo mismo ocurre con la identidad de causa. El proceso penal se originó por el informe presentado por el ST Haldo Leonardo Zambrano Rico, Comandante del Grupo de Carabineros de Barrancabermeja, quien dio cuenta de los hechos acaecidos el 17 de octubre de 2002 con ocasión de la conducta desplegada por el señor Javier Sequeda Hernández en su condición de miembro activo de la Policía Nacional al incautar unas armas de fuego. 143.

A su turno, el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho se originó en las decisiones administrativas proferidas por los operadores disciplinarios de la Policía Nacional, dentro del proceso sancionatorio adelantado contra el señor Sequeda Hernández en primera y segunda instancia. 144. Al respecto, se debe aclarar que aunque el proceso de carácter disciplinario que culminó con los actos administrativos de destitución en el ejercicio del cargo del agente de policía, tuvo ocasión por el mismo informe presentado por el ST Zambrano Rico, ello no significa que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se haya originado por los mismos supuestos fácticos, pues como se advirtió, obedeció a la inconformidad del destituido Sequeda Hernández con los actos sancionatorios. 145.

Lo anterior es evidencia de que no existe coincidencia entre los hechos que originaron el proceso penal y los que dieron lugar a la presentación de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. 146. Bajo este panorama es claro que en el caso concreto la alegación relativa a la existencia de cosa juzgada no está llamada a prosperar. 147.

Corolario de todo lo anterior, no hay lugar a infirmar la sentencia proferida el 28 de septiembre de 2017 por la Sección Segunda Subsección A del Consejo de Estado que decidió negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho formuladas por el señor Javier Sequeda Hernández, siendo lo consecuente declarar infundado el recurso. 6.

Costas 148. El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo previó en el artículo 188 que salvo en los procesos que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas. 149. Teniendo en cuenta que las causales alegadas en el recurso extraordinario de revisión no tienen vocación de prosperidad y por tanto se declarará infundado, al tenor del numeral 1 del artículo 365 del Código General del Proceso[128] hay lugar a condenar en costas a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso extraordinario de revisión. 150.

En cuanto a la condena en costas por concepto de expensas, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, no hay lugar a ellas porque no se encuentran causadas ni probadas en el expediente. 151. Encontrándose comprobada la intervención de la apoderada de la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional con el escrito de oposición presentado en defensa de los intereses de dicha parte, en cumplimiento del numeral 4 del artículo 366 del Código General del Proceso, se condenará en costas por concepto de agencias en derecho, en suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de proferimiento de esta sentencia, atendiendo los criterios y tarifas establecidos por el numeral 9 del artículo 5 del Acuerdo número PSSAA16- 10554 de 2016 proferido por el Consejo Superior de la Judicatura. 152.

La cuantía fijada por concepto de agencias en derecho obedece a la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por la apoderada en el trámite de este recurso excepcional, en tanto su única actuación fue oponerse a la prosperidad del recurso. 7. Otras decisiones 153. Teniendo en cuenta que a folio 65 del cuaderno 1 del Consejo de Estado, obra poder conferido por el Coronel Pablo Antonio Criollo Rey[129] a la abogada Ángela Patricia Rodríguez Sanabria, identificada con la cédula de ciudadanía número 1.087.995.837 de Dosquebradas (Risaralda) y tarjeta profesional número 213.513 de CSJ para que represente en este asunto a la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, se le reconocerá personería para actuar en los términos del memorial poder. 8.

Conclusión 154. Contrastada la sentencia proferida por la Sección Segunda Subsección A del Consejo de Estado el 28 de septiembre de 2017, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Javier Sequeda Hernández no se configura ninguna de las causales de revisión invocadas por el señor Javier Sequeda Hernández; en consecuencia se declarará infundado el recurso extraordinario de revisión. 155.

Teniendo en cuenta lo dispuesto en el numeral 4 del 366 del Código General del Proceso en armonía con el Acuerdo PSSAA16-10554 de 2006 del Consejo Superior y por haber sido desfavorable al recurrente la decisión, se le condenará en costas por concepto de agencias en derecho por cuanto se encuentran causadas y comprobadas con la intervención realizada por la apoderada de la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional.

RESUELVE

PRIMERO: Declarar Infundado el recurso extraordinario de revisión incoado por Javier Sequeda Hernández, de acuerdo a lo expuesto en parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Condenar en costas a la parte recurrente, únicamente por concepto de agencias en derecho, a un (1) salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de proferimiento de la presente sentencia.

TERCERO. Reconózcase personería para actuar como apoderada de la Nación/ Ministerio de Defensa/Policía Nacional a la abogada Ángela Patricia Rodríguez Sanabria en los términos del memorial poder otorgado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente de la Sala Especial Magistrada STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Magistrada OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Magistrado SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Magistrada MARÍA ADRIANA MARÍN Magistrada Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO / CONDENA EN COSTAS – Improcedente En la providencia no se indican las pruebas que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de agencias en derecho en las que incurrió la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional al actuar en el presente proceso, solo se menciona que la apoderada de esta entidad «únicamente se opuso a la prosperidad del recurso, sin que hubiera adelantado otras actuaciones».

Por lo anterior, a mi juicio, las costas, en lo que hace referencia a las agencias en derecho, no se causaron en el presente caso, porque no están probadas, como lo exige el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 NUMERAL 8 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA VEINTISIETE ESPECIAL DE DECISIÓN SALVAMENTO DE VOTO DE LA CONSEJERA STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., tres (3) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03791-00(REV) Actor: JAVIER SEQUEDA HERNÁNDEZ Demandado: DECISIÓN PROFERIDA EL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2017 POR LA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A DEL CONSEJO DE ESTADO SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto debido por la decisión mayoritaria, me permito salvar parcialmente el voto en la providencia proferida dentro del proceso de la referencia, que resolvió declarar infundado el recurso extraordinario de revisión y condenar en costas –agencias en derecho- a la parte recurrente.

Mi desacuerdo con la posición asumida por la Sala radica en la condena en costas impuesta al señor Javier Sequeda Hernández. En la providencia se afirmó que la apoderada de la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, «únicamente se opuso a la prosperidad del recurso, sin que hubiera adelantado otras actuaciones», lo que condujo a que se «limitara la condena por agencias en derecho a la suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente a la fecha del presente proveído, atendiendo los criterios y tarifas establecidos por el numeral 9 del artículo 5 del Acuerdo mediante el cual se estableció la tarifa de las agencias en derecho.

Lo anterior, con base en la naturaleza, calidad y duración de la gestión desplegada por la apoderada en el trámite de este recurso excepcional, comprobada en el expediente». Considero que en este caso no procede la condena en costas porque conforme con el artículo 365 del Código General del Proceso[130], las reglas que se deben tener en cuenta para su imposición son las siguientes: 1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe.

(…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas. Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción. (Negrilla fuera de texto). La Corte Constitucional[131] se refirió a la condena en costas de que trata el Código General del Proceso, en los siguientes términos: 5.1.8.

La condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto, según el artículo 365[132]. Al momento de liquidarlas, conforme al artículo 366[133], se precisa que tanto las costas como las agencias en derecho corresponden a los costos en los que la parte beneficiaria de la condena incurrió en el proceso, siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley.

De esta manera, las costas no se originan ni tienen el propósito de ser una indemnización de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni pueden asumirse como una sanción en su contra (Se destaca). En este caso se presenta la circunstancia descrita en el numeral 1 del artículo 365 del Código General del Proceso, toda vez que el recurso extraordinario de revisión se resolvió de manera desfavorable, lo que en principio, daría lugar a que la parte recurrente sea condenada a pagar las costas, que «están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho»[134].

Sin embargo, considero que esta circunstancia debe analizarse en conjunto con la regla del numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, conforme con la cual «[s]olo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación»[135]. En la providencia no se indican las pruebas que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de agencias en derecho en las que incurrió la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional al actuar en el presente proceso, solo se menciona que la apoderada de esta entidad «únicamente se opuso a la prosperidad del recurso, sin que hubiera adelantado otras actuaciones».

Por lo anterior, a mi juicio, las costas, en lo que hace referencia a las agencias en derecho, no se causaron en el presente caso, porque no están probadas, como lo exige el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso. Con todo comedimiento, STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO ----------------------- [1] Cuaderno 1 del expediente.

Folios vueltos 1 a 6. [2] El fallo de única instancia que negó las pretensiones de la demanda formuladas por el señor Sequeda Hernández. [3] Haberse encontrado o recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. [4] Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. [5] Ser la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada entre las partes del proceso en que aquella fue dictada.

Sin embargo, no habrá lugar a revisión si en el segundo proceso se propuso la excepción de cosa juzgada y fue rechazada. [6] Por los mismos hechos que dieron origen al proceso disciplinario que finalizó con la imposición de la sanción de destitución e inhabilidad por el término de 5 años. [7] Ya que a su juicio ante la diferencia en las declaraciones recepcionadas la Fiscalía General de la Nación le restó credibilidad al informe presentado por el ST Zambrano Rico, que dio origen a las dos acciones (penal y disciplinaria) que se adelantaron contra el señor Sequeda Hernández. [8] De las cuales posteriormente quiso deshacerse sin ser visto [9] Son faltas gravísimas, sancionables con destitución las siguientes: (…) 3.

Realizar una conducta tipificada en la ley como delito sancionado a título doloso, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo. [10] Cuaderno número 1 folio 4. [11] Mayor Jaime Ávila Ramírez (fue informado por Haldo Zambrano de la novedad, llegó a la búsqueda de las armas), Capitán Germán Jaramillo Wilches (escuchó el reporte y llegó a la búsqueda de las armas); patrulleros Edwin Yecid Vaca Joya (supo de los hechos por comentarios de los demás miembros de la patrulla, llegó a la búsqueda de las armas), Alexis Fontecha Campos (no estaba en el sitio de los hechos, llegó a la búsqueda de las armas) y Jhon Mario Rojas Muñoz (estaba lejos de donde se adelantó el procedimiento, llegó a la búsqueda de las armas). [12] De acuerdo con el fallo de primera instancia, fueron consignados de la siguiente manera: El ST HALDO LEONARDO ZAMBRANO RICO Comandante Grupo Carabineros Barrancabermeja, da a conocer que el 171002 cuando regresaban de un patrullaje entre la vía panamericana y el Centro Ecopetrol, siendo las 20:40 horas se varó la tanqueta de siglas 23179, se dispuso un círculo de seguridad con el personal del Grupo Copes y tres unidades de la Sijin, se encontraba debajo del vehículo con el AG.

VILLAMIL GUTIERREZ cuando fue informado por un Patrullero que atrás había un procedimiento con unas pistolas y una moto, al llegar al sitio unos 20 metros, el SI SEQUEDA JAVIER le dio vía a la motocicleta con dos sujetos a bordo sin esperar que llegara, al preguntarle le dijo que llevaban una pistola 7.65 pero con salvoconducto, ya ingresando a Barrancabermeja en el AS de copas se volvió a varar la tanqueta, diciéndole el PT VACA JOYA EDWIN que hablara con el SI.

SEQUEDA JAVIER sobre el procedimiento, confirmándole que habían incautado dos armas y las habían dejado para ellos, al hacerle el requerimiento al SI SEQUEDA adujo que las tenían guardadas, subiéndose a la tanqueta y saliendo detrás de él, a unos 50 metros del sitio volvió a quedar varada la tanqueta y cuando se orilló el SI SEQUEDA en compañía del PT SUÁREZ SARMIENTO se bajaron apresuradamente dirigiéndose a la maleza, en ese instante el PT SUAREZ SARMIENTO adujo que había botado un proveedor de la miniuzi, informó al señor MY JAIME AVILA RAMIREZ, quien hizo presencia en el sitio donde se habían dirigido los miembros de la Sijin, a los diez minutos ubicó una pistola marca Browing, sacándola de allí el MAY AVILA, se prosiguió con la búsqueda y como a la hora el PT FONTECHA CAMPOS ALEXIS encontró una pistola Smith & Wesson con un proveedor y 13 cartuchos, cerca al sitio donde se encontró el proveedor del PT SUAREZ SARMIENTO. [13] Por el cual se modifican las normas de disciplina y ética para la Policía Nacional [14] Primera instancia, proferida por el Grupo de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía de Santander [15] Segunda instancia, dictada por el Director General de la Policía Nacional [16] Originada en el mismo informe presentado por el ST Haldo Leonardo Zambrano Rico.

Las razones de la decisión fueron las siguientes.“ (…) la disimilitud de las versiones en unos casos y las contradicciones e incongruencias en otros, resquebrajan notoriamente la homogeneidad informativa sobre la que se edifica la incriminación de los procesados, soportada en el informe 1049 de 18 de octubre de 2002 y el acopio testimonial de los integrantes de la patrulla policial al mando del ST Haldo Leonardo Zambrano Rico que lejos de converger en sus apreciaciones denotan una diversidad episódica signada en algunos eventos por personales juicios apriorísticos, y entre otros, por referentes fácticos parciales o deficitarios que impiden predicar la materialidad de los comportamientos atentatorios de la administración pública que nos ocupa como la responsabilidad de su comisión en cabeza de los implicados.

(…) Ante la no fidedigna demostración de los hechos puestos en conocimiento, como tampoco la convergencia de los demás presupuestos sustanciales que reclama el artículo 397 del Código Penal Adjetivo para la convocatoria a juicio, emerge procedente ordenar la preclusión de la investigación (…)” cuaderno número 1, folio 34 [17] Para ese momento, el proceso se adelantaba ante el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Villavicencio.

Autoridad judicial que por auto del 1 de abril de 2011 previo a emitir fallo declaró la nulidad de lo actuado a partir del auto admisorio de la demanda, inclusive, y ordenó la remisión del expediente por competencia al Consejo de Estado (decisiones administrativas sin cuantía de naturaleza, que conllevan retiro del servicio). [18] Cuaderno número 1, folios v 52 a 54. [19] El recurso extraordinario de revisión procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por las secciones y subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por los Tribunales Administrativos y por los jueces administrativos [20] Cuaderno número 1.

Folio 28 vuelto. Edicto, octubre 8 de 2017. La demanda se radicó el 11 de octubre de 2018. [21] El recurso podrá interponerse dentro del año siguiente a la ejecutoria de la respectiva sentencia. //En los casos contemplados en los numerales 3 y 4 del artículo precedente, deberá interponerse el recurso dentro del año siguiente a la ejecutoria de la sentencia penal que así lo declare.//En el caso del numeral 7, el recurso deberá presentarse dentro del año siguiente a la ocurrencia de los motivos que dan lugar al recurso.//En los casos previstos en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el recurso deberá presentarse dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial o en los casos de que ella no se requiera, dentro del mismo término contado a partir del perfeccionamiento del acuerdo transaccional o conciliatorio. [22] El recurso debe interponerse mediante escrito que deberá contener: 1.

La designación de las partes y sus representantes. 2. Nombre y domicilio del recurrente.3. Los hechos u omisiones que le sirvan de fundamento.4. La indicación precisa y razonada de la causal invocada. Con el recurso se deberá acompañar poder para su interposición y las pruebas documentales que el recurrente tenga en su poder y solicitará las que pretende hacer valer. [23] Cuaderno 1.

Folio 55 y anverso. [24] Cuaderno 1. Folio 56 y anverso. [25] Cuaderno 1. Folio 57 y vuelto. [26] Cuaderno 1. Folio 58 y vuelto [27] Cuaderno 1. Folio 63 [28] Escrito de marzo 4 de 2019 (se invocó la causal 2) [29] Escrito de marzo 15 de 2019 (se invocó la causal 1) [30] Doctora Carvajal Basto, Sección Cuarta (decidió la tutela en primera instancia), doctora Araujo Oñate, Sección Quinta (conoció de la impugnación del fallo tutelar) [31] Con exclusión de la doctora Carvajal Basto. [32] Trámite.

Admitido el recurso, ese auto se notificará personalmente a la contraparte y al Ministerio Público, para que lo contesten, si a bien tienen, y pidan pruebas, dentro del término de diez (10) días. [33] Poder conferido a la abogada Angela Patricia Rodriguez Sanabria. [34] Haberse encontrado o recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. [35] Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación [36] Ser la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada entre las partes del proceso en que aquella fue dictada.

Sin embargo, no habrá lugar a revisión si en el segundo proceso se propuso la excepción de cosa juzgada y fue rechazada [37] Con ocasión de los mismos hechos que dieron origen a la actuación disciplinaria también se inició investigación de carácter penal. De acuerdo con el Código Penal, las presuntas conductas en que pudo incurrir el señor Sequeda Hernández correspondían a las denominadas peculado por apropiación y prevaricato por omisión, por las cuales se dio curso al proceso. [38] Artículo 251 CPACA [39] De acuerdo con el sistema de gestión de procesos de la Rama Judicial [40] Cuaderno número 1, folio 1. [41] Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión: 1.

Haberse encontrado o recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 2. Haberse dictado la sentencia con fundamento en documentos falsos o adulterados. 3.

Haberse dictado la sentencia con base en dictamen de peritos condenados penalmente por ilícitos cometidos en su expedición. 4. Haberse dictado sentencia penal que declare que hubo violencia o cohecho en el pronunciamiento de la sentencia. 5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. 6.

Aparecer, después de dictada la sentencia a favor de una persona, otra con mejor derecho para reclamar. 7. No tener la persona en cuyo favor se decretó una prestación periódica, al tiempo del reconocimiento, la aptitud legal necesaria o perder esa aptitud con posterioridad a la sentencia o sobrevenir alguna de las causales legales para su pérdida. 8.

Ser la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada entre las partes del proceso en que aquella fue dictada. Sin embargo, no habrá lugar a revisión si en el segundo proceso se propuso la excepción de cosa juzgada y fue rechazada. [42] Consejo de Estado, Sal Especial de Decisión número 14, radicado número 11001-03-15-000-2018-03604-00.

MP. Alberto Montaña Plata. Agosto 6 de 2019. [43] Ibidem [44] Ídem [45] De cualquier forma será forzoso analizar con cuidado los argumentos esgrimidos por la parte actora, con el fin de detectar si lo que se cuestiona es, realmente, una actuación contraria a la ley o carente de justificación o, si el propósito del demandante es que se revise la decisión, como si el proceso en sede de lo contencioso administrativo pudiera constituirse en una nueva instancia, desconociendo que “el juicio al que conduce el ejercicio de la acción de reparación directa tiene como presupuesto la intangibilidad de la cosa juzgada que reviste a las providencias judiciales a las cuales se endilga la causación de un daño antijurídico (…)”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 14 de agosto de 2008, exp. 16.594. [46] Ver entre otras sentencias. Consejo de Estado, Sala Diecinueve Especial de decisión, radicación número 11001031500020170127800 (REV), febrero 5 de 2019, MP. William Hernández Gómez; Sección Segunda Subsección A, radicación número 05001233100020020107901 (0380-12) enero 18 de 2018, MP.

Gabriel Valbuena Hernández; Sala Cuarta Especial de Decisión, radicado número 1100103150020150191700 (REV), marzo 1 de 2016, MP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [47] Radicado número 11001-03-15-000-2017-01278-00(REV), febrero 5 de 2019, MP. William Hernández Gómez [48]Las citas del pie de página 47 a 58 son propias del texto original. En vigencia del Decreto 01 de 1984 se hablaba en general de pruebas decisivas, no obstante, la jurisprudencia de esta Corporación igualmente interpretaba que se trataba de documentos.

Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 26 de febrero de 2013. Radicación número: 11001-03-15-000-2008-00638-00. Actor: Municipio de Tame. [49] La norma trae los siguientes ejemplos: escritos, impresos, planos, dibujos, cuadros, mensajes de datos, fotografías, cintas cinematográficas, discos, grabaciones magnetofónicas, videograbaciones, radiografías, talones, contraseñas, cupones, etiquetas, sellos, las inscripciones en lápidas, monumentos, edificios o similares. [50] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 20 de septiembre de 2007, Rad. 1987-02 y Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 2 de octubre de 2008, Rad. 1716- 06. [51] http://dle.rae.es/?id=VShJp3R consultado el 19 de diciembre de 2018 [52] Esta corporación ha señalado específicamente que el documento debe existir desde el momento en que se presentó la demanda, o por lo menos cuando venza la última oportunidad para aportar pruebas.

Ib. Rad. 1716- 06. [53] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 18 de diciembre de 1986, Rad. 2724. [54] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencias de 1 de diciembre de 1997, Rad. REV-117 y 12 de julio de 2005, Rad. 2000-00236(REV). [55] Consejo de Estado, Sección tercera, Subsección B, sentencia de 30 de julio de 2015, radicación 25000-23-26-000-2000-01287-02(32688), Actor: Harold Josué Herrera, Demandados: Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación. [56] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia de 8 de noviembre de 2005, Rad. 1999-00218. [57] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 18 de febrero de 2010, Rad. 2597-07. [58] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 26 de julio de 2005, Rad. 1998-00177(REV). [59] Ibidem. [60] Entre otros: Radicado número 05001-23-26-000-1991-06265-01(17303), MP.

Ruth Stella Correa Palacio, febrero 25 de 2013; radicado número 14640(637- 99) MP. Alberto Arango Mantilla, enero 24 de 2002, Radicado número: 17001- 23-31-000-1998-00691-01(0947-06) Alfonso Vargas Rincón, agosto 8 de 2011; radicado número 25000-23-25-000-30481-01(776-98) MP Nicolás Pájaro Peñaranda, noviembre 29 de 2001; radicado número 27001-23-31-000-2193- 01(0440-99), Alberto Arango Mantilla, enero 31 de 2002; radicado número 4700 MP Joaquín Barreto Ruíz, febrero 26 de 1992; radicado número 1443, MP Carlos Arturo Orjuela Góngora, noviembre 3 de 1995; radicado número 156/98, enero 21 de 1999. [61] Entre otras, C-244/96, mayo 30 de 1996 MP Carlos Gaviria Diaz, C- 181/02, marzo 12 de 2002 MP Marco Gerardo Monroy Cabra. [62] Es decir que el sujeto activo siempre será el servidor público, así se halla retirado del servicio o los particulares que señale la ley. [63] Llamados de atención, suspensión o separación del servicio. [64] Privación de la libertad física y la reinserción del delincuente a la vida social [65] Folio 325 a 338 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho. [66] Obrante a folio 326 a 38 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho. [67] En este asunto, con ocasión del informe presentado por el ST Haldo Leonardo Zambrano Rico relacionado con los hechos ocurridos el 17 de octubre de 2002 -referidos con el comportamiento desplegado por el señor Sequeda Hernandez al incautar dos pistolas a unos sujetos que se desplazaban en una motocicleta, dejando de capturarlos y al verse descubierto arrojó las armas a la maleza donde posteriormente fueron halladas- se inició una actuación disciplinaria y otra de carácter penal en contra del señor Javier Sequeda Hernández.

En la primera, la autoridad disciplinaria consideró que con su conducta el señor Sequeda Hernández incurrió en las faltas tipificadas como infracción en los numerales 4 y 20 del artículo 38 del Decreto 1798 de 2000, razón por la que le impuso como sanción disciplinaria la destitución del cargo. En la segunda, el proceso penal, la investigación se adelantó por la presunta comisión de los delitos denominados peculado por apropiación y prevaricato por omisión, por cuanto la conducta desplegada por el señor Sequeda Hernández se ajustaba tales tipos penales.

Sin embargo, El funcionario judicial decidió precluir la investigación ya que a su juicio no se demostró que el investigado se hubiera apropiado de las armas, aspecto que no le permitió establecer la omisión del servidor público, pues dicha conducta estaba ligada necesariamente al apoderamiento físico de las armas, que no se probó. [68] Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo [69] También es posible alegar la nulidad que ocurre antes de la emisión del fallo y que no pudo ser advertida en el curso del proceso. [70] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala 15 Especial de Decisión, Sentencia de 7 de abril de 2015, Radicado 2013- 02724-00(REV), reiterada por la Sala 14 Especial de Decisión, en fallo del 6 de agosto de 2019, radicado número 11001-03-15-00-2018-03604-04.

Sala Plena CA, sentencia del 20 de abril de 2004. Exp. 119-0132-01. [71] Oportunidad y trámite. Las nulidades podrán alegarse en cualquiera de las instancias antes de que se dicte sentencia o con posteridad a esta, si ocurrieren en ella. La nulidad por indebida representación o falta de notificación o emplazamiento en legal forma, o la originada en la sentencia contra la cual no proceda recurso, podrá también alegarse en la diligencia de entrega o como excepción en la ejecución de la sentencia, o mediante el recurso de revisión, si no se pudo alegar por la parte en las anteriores oportunidades.

Dichas causales podrán alegarse en el proceso ejecutivo, incluso con posterioridad a la orden de seguir adelante con la ejecución, mientras no haya terminado por el pago total a los acreedores o por cualquier otra causa legal. El juez resolverá la solicitud de nulidad previo traslado, decreto y práctica de las pruebas que fueren necesarias.

La nulidad por indebida representación, notificación o emplazamiento solo beneficiará a quien la haya invocado. Cuando exista litisconsorcio necesario y se hubiere proferido sentencia, esta se anulará y se integrará el contradictorio. [72] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 2 de marzo de 2010, Radicado 2001-0091-01. reiterada por la Sala 14 Especial de Decisión, en fallo del 6 de agosto de 2019, radicado número 11001-03-15-00-2018-03604-04 [73] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 6 de agosto de 2013, Radicado 2009-00687-00, reiterada por la Sala 14 Especial de Decisión, en fallo del 6 de agosto de 2019, radicado número 11001-03-15-00-2018-03604-04 [74] Causales de nulidad.

El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: 1. Cuando el juez actúe en el proceso después de declarar la falta de jurisdicción o de competencia. 2. Cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior, revive un proceso legalmente concluido o pretermite íntegramente la respectiva instancia. 3.

Cuando se adelanta después de ocurrida cualquiera de las causales legales de interrupción o de suspensión, o si, en estos casos, se reanuda antes de la oportunidad debida. 4. Cuando es indebida la representación de alguna de las partes, o cuando quien actúa como su apoderado judicial carece íntegramente de poder. 5. Cuando se omiten las oportunidades para solicitar, decretar o practicar pruebas, o cuando se omite la práctica de una prueba que de acuerdo con la ley sea obligatoria. 6.

Cuando se omita la oportunidad para alegar de conclusión o para sustentar un recurso o descorrer su traslado. 7. Cuando la sentencia se profiera por un juez distinto del que escuchó los alegatos de conclusión o la sustentación del recurso de apelación. 8. Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado.

Cuando en el curso del proceso se advierta que se ha dejado de notificar una providencia distinta del auto admisorio de la demanda o del mandamiento de pago, el defecto se corregirá practicando la notificación omitida, pero será nula la actuación posterior que dependa de dicha providencia, salvo que se haya saneado en la forma establecida en este código.

PARÁGRAFO. Las demás irregularidades del proceso se tendrán por subsanadas si no se impugnan oportunamente por los mecanismos que este código establece. [75] Entre otras, Consejo de Estado sentencias: de la Sala 14 Especial de Decisión, del 6 de agosto de 2019, radicado número 11001-03-15-00-2018- 03604-04, de la Sección Segunda Subsección A, noviembre 7 de 2018, radicado número 11001-03-25-000-2016-00458-00(2083-16).

En esta última se precisó que: «… la nulidad que tiene origen en la sentencia puede ocurrir, en conformidad con la disposición referida - se hace alusión al artículo 140 del C. de P.C.-, cuando se provee sobre aspectos para los que no tiene el juez jurisdicción o competencia (numerales 1 y 2); cuando, sin ninguna otra actuación, se dicta nueva sentencia en proceso terminado normalmente por sentencia firme, o sin más actuación se dicta sentencia después de ejecutoriado el auto por el cual hubiera sido aceptado el desistimiento, aprobada la transacción o declarada la perención del proceso, porque así se revive un proceso legalmente concluido, o cuando se dicta sentencia como única actuación, sin el previo trámite correspondiente, porque así se pretermite íntegramente la instancia; o cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente de la invocada en ésta, o se condena a quien no ha sido parte en el proceso, porque con ello, en lo concerniente, también se pretermite íntegramente la instancia (numeral 3); o cuando, sin más actuación, se profiere sentencia después de ocurrida cualquiera de las causas legales de interrupción o de suspensión o, en éstos casos, antes de la oportunidad debida (numeral 5), entre otros eventos.

(…)» La jurisprudencia al delimitar aún más acerca del vicio que debe contener la sentencia acusada, a través del proveído de fecha del 5 de abril de 2016 señaló lo siguiente: «(…) El segundo requisito consiste en que la sentencia presente un vicio grave o insaneable que afecte su validez. La jurisprudencia de esta Corporación ha identificado los siguientes defectos como causantes de nulidad en la sentencia: 9.1.

Dictarse sentencia a pesar de la terminación previa del proceso por desistimiento, transacción o perención, porque revive un proceso legalmente concluido. 9.2. Dictarse sentencia cuando el proceso se encuentra suspendido. 9.3. Dictarse sentencia sin las mayorías necesarias para la decisión, por la firma de más o menos jueces de los requeridos legalmente. 9.4.

Pretermitir la instancia, por ejemplo: (i) al proferir una sentencia sin motivación; (ii) violar el principio de la non reformatio in pejus (como cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto al pretendido en la demanda o por causa distinta a la invocada) o (iii) proferir sentencia condenatoria contra un tercero que no fue vinculado al proceso. 9.5.

Decidir aspectos que no corresponden, por falta de jurisdicción o competencia del juez. 9.6. Proferir sentencia con fundamento en una prueba obtenida con violación del debido proceso”. 10. En relación con la nulidad originada en la sentencia por ausencia de motivación, la jurisprudencia de esta Corporación ha diferenciado la falta absoluta de motivación de la deficiente o errada, y ha señalado que únicamente la carencia total de pronunciamiento del juez sobre las razones de hecho o de derecho que le permiten arribar a una decisión, es motivo de revisión bajo la causal sexta.

De manera que es improcedente, con fundamento en dicha causal, alegar situaciones relacionadas con deficiencias en la motivación derivadas, por ejemplo, de la estimación errada de las pruebas o de los hechos por parte del juez; de la indebida interpretación de las normas jurídicas aplicadas; o del desconocimiento del precedente judicial (…)» Con base en el anterior marco normativo, conceptual y jurisprudencial se analizarán los argumentos del recurso en el presente asunto a fin de establecer si se configura la nulidad alegada»[76]. [77] Radicado número 11001-03-15-00-2018-03604-00, 6 de agosto de 2019. [78] Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley// El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único [79] “Así, pues, la garantía reconocida por el artículo 31 de la Carta al apelante único tiene el sentido de dar a la apelación el carácter de medio de defensa del condenado y no el de propiciar una revisión ‘per se’ de lo ya resuelto.

Así que, mientras la otra parte no apele, el apelante tiene derecho a que tan solo se examine la sentencia en aquello que le es desfavorable. Es ésta, por tanto, una competencia definida de antemano en su alcance por el propio Constituyente”. Corte Constitucional, sentencia. Sentencias C-055 de 1993. MP José Gregorio Hernández Galindo, reiterada entre otras en las sentencias T-233 de 1995, MP José Gregorio Hernández Galindo;

SU-1553 de 2000 MP Jairo Charry Rivas; T-082 de 2002 MP Rodrigo Escobar Gil. [80] Sentencia del 7 de octubre de 2014, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, proceso radicado número 11001-03-15-000-2010-01284-00. [81] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de Unificación, agosto 9 de 2016, radicado 11001032500020110031600 (121 0-11), MP.

William Hernández Gómez. “El control que la jurisdicción de lo contencioso administrativo ejerce sobre los actos administrativos disciplinarios, es integral. Ello, por cuanto la actividad del juez de lo contencioso administrativo supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales.(…) Ahora bien, cuando el particular demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo lo hace en defensa de sus intereses y no de la ley.

En consecuencia, el juez debe atender la realidad detrás del juicio disciplinario administrativo (…) En el mismo sentido, el juez administrativo está facultado para hacer el análisis de racionalidad, razonabilidad y/o proporcionalidad respecto de la ilicitud sustancial, de tal suerte que si el caso lo exige, se valoren los argumentos que sustentan la afectación sustancial del deber funcional y las justificaciones expuestas por el disciplinado.

(…). [82] constituye el recurso judicial efectivo en los términos del ordinal 1.º del artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos. [83] legalidad, ilicitud sustancial, debido proceso, reconocimiento de la dignidad humana, presunción de inocencia, celeridad, culpabilidad, favorabilidad, igualdad, función de la sanción disciplinaria, derecho a la defensa, proporcionalidad, motivación, interpretación de la ley disciplinaria, aplicación de principios e integración normativa con los tratados internacionales sobre derechos humanos y los convenios internacionales de la OIT ratificados por Colombia [84] Aplicable al presente asunto pues el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho se tramitó en vigencia de dicha codificación –CCA. [85] Artículo 36 [86] Artículo 37.

Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas, sancionables con destitución las siguientes:    1. Afectar con su conducta las personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, según lo establecido en los convenios I, II, III y IV de Ginebra de 1949, sus protocolos adicionales I y II y en los demás tratados internacionales que Colombia ratifique. // 2.

Violar con su conducta los derechos fundamentales constitucionales y aquellos que por su naturaleza se consideren de tal categoría // 3. Realizar una conducta tipificada en la ley como delito sancionado a título doloso, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo// (…)l [87] Artículo 38. Faltas graves.

Son faltas graves:    1. Coaccionar al servidor público sobre sus decisiones para obtener provecho personal o de terceros // 2. Apropiarse, ocultar, desaparecer o destruir bienes, elementos, documentos y pertenencias de superiores, subalternos, compañeros o particulares // 3. Permitir la prescripción o no ejercer con el debido celo y oportunidad las atribuciones en los procesos disciplinarios, penales o administrativos // 4.

Dar lugar a justificadas quejas o informes por parte de los ciudadanos, superiores, subalternos o compañeros por su comportamiento negligente o arbitrario dentro o fuera del servicio // (…) // 20. Eludir el cumplimiento de las tareas que deba realizar de manera personal o la ejecución de las órdenes que se le impartan, lo mismo que no responder por el uso de la autoridad que se le delegue (…). [88] Principales y accesorias [89] Cesación definitiva de funciones [90] Cesación de funciones en el ejercicio del cargo sin remuneración entre 1 y 60 días [91] Pago del infractor de una suma de dinero entre 1 y 30 días de salario básico mensual devengado al momento de comisión de la falta. [92] Desaprobación por escrito de la conducta [93] Dispuestos en el artículo 43: 1.

Grado de culpabilidad, 2. Grado de perturbación del servicio; 3. La naturaleza esencial del servicio; 4. La naturaleza, los efectos de la falta, las circunstancias del hecho y los perjuicios que se hayan causado en relación con el servicio. 5. El grado de participación en el hecho, 6. Las condiciones personales del infractor, tales como la categoría del cargo, la naturaleza de sus funciones y el grado de instrucción para el desempeño de su cargo [94] La reiteración de la conducta, 2.

La complicidad con los demás miembros de la Institución, 3. La ostensible preparación de la falta, 4. Cometer la falta, bajo la influencia de bebidas embriagantes o de sustancias que produzcan dependencia física o síquica, 5. El móvil de la falta cuando busca manifiestamente el provecho personal, 6. Cometer la falta para ocultar otra, 7. Violar varias disposiciones con una misma acción, 8.

Cometer la falta en circunstancias de perturbación del orden público, de calamidad pública o peligro común, 9. Cometer la falta en presencia de personal reunido para el servicio, 10. Lesionar derechos fundamentales constitucionales, 11. Cometer la falta contra menor de edad, ancianos, discapacitado o persona con trastorno mental o contra un miembro del núcleo familiar, 12.

Cometer la falta aprovechando el estado de necesidad o depósito necesario de bienes o personas, 13. Evadir la responsabilidad o atribuirla sin fundamento a un tercero, 14. Cometer la falta encontrándose en el exterior, 15. Cometer la falta hallándose el personal en vuelo, navegando o en misión de transporte terrestre. [95] Entre otros: radicado número 110010325000201100669 00 No. Interno: 2596-2011, septiembre 5 de 2013, MP Gerardo Arenas Monsalve, reiterada en los radicados números11001-03-25-000-2012-00449-00(1890-12), sentencia del 9 de julio de 2015 MP Sandra Lisset Ibarra y 11001-03-25-000-2011-00430- 00(1623-11), julio 13 de 2017, MP César Palomino Cortés [96] “(…)

ARTÍCULO

43. GRADUACION DE LA SANCION. <Decreto derogado por el artículo 60 de la Ley 1015 de 2006> Para la graduación de la sanción se tendrán en cuenta, entre otros, los siguientes criterios: 1. Grado de culpabilidad. 2. Grado de perturbación del servicio. 3. La naturaleza esencial del servicio. 4. La naturaleza, los efectos de la falta, las circunstancias del hecho y los perjuicios que se hayan causado en relación con el servicio. 5.

El grado de participación en el hecho. 6. Las condiciones personales del infractor, tales como la categoría del cargo, la naturaleza de sus funciones y el grado de instrucción para el desempeño de su cargo. (…)”. [97] Conforme al acto administrativo sancionatorio de primera instancia dictado por el Jefe del Grupo de Control Disciplinario Interno de la Policía Nacional Departamento de Policía Santander, confirmado en segunda instancia por el Director General de la Policía Nacional, la falta endilgada al señor Sequeda Hernández en el numeral 4 del artículo 38 se sustentó en el informe rendido por el Subteniente Haldo Leonardo Zambrano Rico, que da cuenta que se adelantó un procedimiento en el que el disciplinado incautó unas armas sin cumplir el procedimiento que se debía adelantar y sin capturar y poner a disposición a los ciudadanos que las portaban.

Dejando para él las armas y al verse descubierto por el oficial Zambrano optó por arrojarlas a la maleza. Respecto del cargo atribuido conforme al numeral 20 del mismo artículo 38 se sustentó en la omisión del procedimiento que debió adelantar con ocasión de la incautación de las armas, así como de la captura y puesta a disposición de los individuos que las portaban [98] Son faltas gravísimas, sancionables con destitución las siguientes: 3.

Realizar una conducta tipificada en la ley como delito sancionado a título doloso, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo. [99]Artículo 83 Decreto 2535 de 1993. Son autoridades competentes para incautar armas, municiones, explosivos y sus accesorios: a) Todos los miembros en servicio activo de la Fuerza Pública cuando se hallen en cumplimiento de funciones propias del servicio; b) Los Fiscales, los Jueces de todo orden, los Gobernadores, los Alcaldes e Inspectores de Policía en sus correspondientes territorios, a través de la Policía, cuando conozcan de la tenencia o porte irregular de un arma, munición o explosivo; c) Los Agentes del Departamento Administrativo de Seguridad, en desarrollo de actos del servicio, y los funcionarios que integran las Unidades de Policía Judicial; d) Los administradores y empleados de aduana, encargados del examen de mercancías y equipajes en ejercicio de sus funciones; e) Los guardias penitenciarios;f) Los Comandantes de naves y aeronaves, durante sus desplazamientos [100]

ARTICULO

84. INCAUTACION DE ARMAS, MUNICIONES Y EXPLOSIVOS. La incautación procede en todos los casos en que se posea o porte un arma, munición o explosivo y sus accesorios sin el cumplimiento de los requisitos exigidos en este Decreto. La autoridad que incaute está en obligación de entregar a su poseedor un recibo en que conste: Lugar y fecha, características y cantidad de elementos incautados (clase, marca, calibre, número y estado) nombres y apellidos número del documento de identidad y dirección de la persona a quien se le incautó, cantidad de cartuchos, vainillas u otros elementos incautados, número y fecha del vencimiento del permiso, unidad que hizo la incautación, motivo de ésta, firma y postfirma de la autoridad que lo realizó. La autoridad que efectúa la incautación deberá remitir el arma, munición o explosivo y sus accesorios y el permiso o licencia al funcionario competente, con el informe correspondiente en forma inmediata.

PARAGRAFO 1 o. El incumplimiento de lo aquí dispuesto, por parte de las autoridades se considerará como causal de mala conducta para efectos disciplinarios.

PARAGRAFO 2 o. Los explosivos y accesorios de voladura deberán remitirse a un polvorín autorizado donde serán almacenados o destruidos según el estado en que se encuentren. [101] Artículo 414 de la Ley 599 de 2000. [102] Prevaricato por omisión [103] Citó la sentencia C-720 de 2006 de la Corte Constitucional. [104] Ver entre otros: Sección Segunda Subsección A, radicado número 11001- 03-25-000-2011-00304-00(1156-11) marzo 2 de 2017 MP.

Gabriel Valbuena Hernández; Radicación número: 11001-03-25-000-2011-00362-00(1345-11) julio 5 de 2014 MP ALFONSO VARGAS RINCON; Radicación número: 11001-03-25-000-2011- 00588-00(2264-11) mayo 25 de 2017; MP William Hernández Gómez [105] Comandante de Policía del Departamento de Santander [106] Director General de la Policía Nacional [107] De acuerdo con el fallo de primera instancia se observó el grado de preparación de los hechos, la perturbación del servicio, la trascendencia del hecho y el pleno conocimiento de la ilicitud de su actuar.

Para el operador de segunda instancia “para [esa] superioridad existe certeza en cuanto al hecho materia de estudio y la responsabilidad que le asiste a los inculpados, ya que su proceder no corresponde al deber constitucional que les asiste, siendo innegable el actuar a título de dolo, entendido como la reprochable actitud de la voluntad dirigida conscientemente a la realización de una conducta típica y antijurídica (…)” [108] Corte Constitucional.

Sentencia SU-014 de 2001 MP. Martha Victoria Sáchica Méndez. [109] Corte Constitucional. Sentencia C-609 de 1996 MP. Alejandro Martínez Caballero y Fabio Morón Díaz. SV. Carlos Gaviria Díaz, Alejandro Martínez Caballero y José Gregorio Hernández Galindo. [110] Corte Constitucional. Sentencias T-055 de 1994 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-442 de 1994 MP.

Antonio Barrera Carbonell; T-324 de 1996 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-329 de 1996 MP. José Gregorio Hernández Galindo. AV. Hernando Herrera Vergara y T-654 de 1998 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. [111] Corte Constitucional. Sentencia T-461 de 2003 MP. Eduardo Montealegre Lynett. [112] Ibídem. [113] Mayor Jaime Ávila Ramírez (fue informado por Haldo Zambrano de la novedad, llegó a la búsqueda de las armas), Capitán Germán Jaramillo Wilches (escuchó el reporte y llegó a la búsqueda de las armas); patrulleros Edwin Yecid Vaca Joya (supo de los hechos por comentarios de los demás miembros de la patrulla, llegó a la búsqueda de las armas), Alexis Fontecha Campos (no estaba en el sitio de los hechos, llegó a la búsqueda de las armas) y Jhon Mario Rojas Muñoz (estaba lejos de donde se adelantó el procedimiento, llegó a la búsqueda de las armas). [114] La demanda fue radicada el 22 de julio de 2005 en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, el que por auto del 30 de marzo de 2006 remitió el asunto por competencia a su homólogo del Meta (por considerar que conforme al numeral 6 de los artículos 131 y 132 del CCA al tratarse de una acción de carácter labora el conocimiento recaía sobre el Tribunal administrativo del lugar donde el empleado prestó o debió prestar sus servicios.

Para el caso se verificó que el señor Sequeda Hernández prestó por última vez sus servicios en el departamento del Guainía.) autoridad judicial que a su turno envió el expediente a los juzgados administrativos de ese circuito judicial. Dicho Juzgado admitió la demanda el 5 de diciembre de 2006 y mediante auto del 25 de mayo de 2007 decretó la practica de las pruebas solicitadas por la parte actora en el escrito introductorio. [115] Admisión de la demanda, contestación, decreto de pruebas, traslado para alegar. [116] Folios 427 y 428 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. [117] Norma aplicable por remisión del artículo 165 del CCA. [118] Numeral 13 del artículo 128 del CCA.

Competencia del Consejo de Estado en única instancia. [119] Folio 438 y 439 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho. En el mismo auto, ordeno la notificación personal de las partes y la fijación del negocio en lista por el término de 10 días, conforme con lo dispuesto por el numera 5 del artículo 207 del CCA [120] Folio 469 a 471 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho [121] Petición de parte o de oficio [122] De acuerdo con el numeral 5 del artículo 137 del C.C.A., el escrito de demanda es la oportunidad para que el demandante solicite las pruebas que pretenda hacer valer [123] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala 13 Especial de Decisión, Sentencia de 7 de abril de 2015, Radicado 2013- 02724-00(REV) [124] Artículo 306.

Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo [125] Artículo 303. Cosa juzgada. La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes.

Se entiende que hay identidad jurídica de partes cuando las del segundo proceso son sucesores por causa de muerte de las que figuraron en el primero o causahabientes suyos por acto entre vivos celebrado con posterioridad al registro de la demanda si se trata de derechos sujetos a registro, y al secuestro en los demás casos. En los procesos en que se emplace a personas indeterminadas para que comparezcan como parte, incluidos los de filiación, la cosa juzgada surtirá efectos en relación con todas las comprendidas en el emplazamiento. [126] Artículo 39.

Preclusión de la investigación y cesación de procedimiento. En cualquier momento de la investigación en que aparezca demostrado que la conducta no ha existido, o que el sindicado no la ha cometido, o que es atípica, o que está demostrada una causal excluyente de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o no puede proseguirse, el Fiscal General de la Nación o su delegado declarará precluida la investigación penal mediante providencia interlocutoria.

El juez, considerando las mismas causales, declarará la cesación de procedimiento cuando se verifiquen durante la etapa del juicio.  [127] De acuerdo con el artículo 395 de la Ley 600 de 2000, el mérito del sumario se califica con resolución de acusación o preclusión de la investigación. La primera se dicta cuando esté demostrada la ocurrencia del hecho y exista confesión, testimonio que ofrezca serios motivos de credibilidad, indicios graves, documento, peritación o cualquier otro medio probatorio que señale la responsabilidad del sindicado.  [128] Folios vueltos 8 a 27 y 30 a 35 del cuaderno número del Consejo de Estado. [129] Régimen aplicable en el presente asunto, por remisión expresa realizada en el artículo 188 del CPACA, armonizado con el 306 de la misma codificación. [130] Secretario General de la Policía Nacional según Resolución 0358 de 2016 y conforme a las funciones de delegadas en la Resolución 3969 de 2006 [131] Aplicable por remisión del artículo 188 del CPACA., para la liquidación y ejecución de na condena en costas. [132] Cfr. la sentencia C-157/13, M.P. Mauricio González Cuervo, en la que se declaró exequible el parágrafo único del artículo 206 de la Ley 1564 de 2012, por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones, bajo el entendido de que tal sanción -por falta de demostración de los perjuicios-, no procede cuando la causa de la misma sea imputable a hechos o motivos ajenos a la voluntad de la parte, ocurridos a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado. [133] Se transcribe el artículo 365 del CGP. [134] Se transcribe el artículo 366 del CGP. [135] Artículo 361 del CGP. [136] Se reitera el criterio de la Sala expuesto en sentencia complementaria del 24 de julio de 2015, Exp. 20485, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.