25000-23-42-000-2015-00919-01 — Consejo de Estado

DEBIDO PROCESO EN LA ACCIÓN DISCIPLINARIA/ PRÁCTICA DE TESTIMONIO SIN INFORMAR AL DISCIPLINADO No toda irregularidad acaecida en el curso de un procedimiento administrativo o inobservancia de los requisitos formales por parte de la administración pública, constituye por sí sola, un motivo para declarar la nulidad de los actos administrativos producto de una actuación administrativa.

Estos solo podrán ser anulados, cuando los vicios dentro del procedimiento impliquen el desconocimiento de las garantías fundamentales de quien pueda resultar afectado con su expedición, es decir, que la nulidad de un acto administrativo por desconocimiento del debido proceso puede ser decretada únicamente cuando dentro del procedimiento para su expedición se presenten irregularidades sustanciales o esenciales, que afecten las garantías constitucionales del administrado.

(…) colige la Sala que si bien es cierto que inicialmente la autoridad disciplinaria practicó las pruebas testimoniales mencionadas sin haber informado al actor de la ejecución de tales diligencias, también lo es que, por solicitud de éste, la entidad demandada decretó la ampliación de la declaración de cada uno de los testigos mencionados, en cuya realización participó de manera activa el demandante al formular preguntas a los declarantes, circunstancia de la que obra constancia en el expediente y que fue omitida por el apoderado del demandante en el libelo de la demanda.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA- ARTÍCULO 29 PRUEBA IMPERTINENTE EN EL PROCESO DISCIPLINARIO /DEBIDO PROCESO Del análisis del caso concreto se observa que el objeto de debate se circunscribía a determinar si mediante la acción reprochada, el demandante incurrió en la falta gravísima imputada consagrada en el artículo 48 numeral 1 de la Ley 734 de 2002 en concordancia con el delito de peculado por apropiación previsto en el artículo 397 del Código Penal, entonces, a juicio de esta Corporación, la prueba cuya negativa se controvierte referida a la historia laboral del actor no guarda relación alguna con el objeto del trámite disciplinario, toda vez que la demostración de tal circunstancia no tiene incidencia alguna en la decisión de fondo, es decir que el elemento de juicio en cuestión resulta evidentemente impertinente tal y como lo señaló la entidad demandada en auto de 30 de agosto de 2010 ANTIJURIDICIDAD DE LA FALTA DISCIPLINARIA Atendiendo a la jurisprudencia de esta Sala, se tiene además que de conformidad con el artículo 5º del Código Disciplinario Único – Ley 734 de 2002- el cual dispone que “La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna”, este mandato legal consagra, en criterio del Consejo de Estado, la específica noción de antijuridicidad que caracteriza al derecho disciplinario y le diferencia del derecho penal, a saber que la antijuridicidad en el derecho disciplinario no se basa en un daño a un bien jurídico protegido, sino en el incumplimiento de los deberes funcionales del servicio público y su falta de justificación. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la antijuridicidad de la falta disciplinaria, ver: C de E, Sección Segunda, Subsección “B”.

C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentencia de 29 de enero 2015, Radicado 2013-00190 DESTITUCIÓN POR PECULADO POR APROPIACIÓN La demandante a pesar de conocer los procedimientos establecidos en el Hospital Militar Central respecto del manejo de los elementos componentes de prótesis nuevos propiedad de la institución hospitalaria, y el deber de devolverlos una vez terminado cada trabajo al funcionario competente para su redistribución, se abstuvo de realizar dicha acción, y por el contrario los consideró como suyos y ejerció sobre estos, actos de señor y dueño, pues de manera libre y espontánea, y sin contar con autorización de su superior pretendía trasladar dichos bienes a un lugar distinto al cual debían estar, es decir, que el demandante se apropió de los elementos nuevos antes referenciados, con lo que se configuró la falta disciplinaria endilgada, prevista en el artículo 48 numeral 1 en concordancia con artículo 397 del Código Penal, que consagra el tipo penal de peculado por apropiación, conforme lo expuso la entidad demandada en los actos administrativos cuya nulidad se pretende.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2000-ARTÍCULO 48 NUMERAL 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., catorce (14) noviembre de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 25000-23-42-000-2015-00919-01(2846-19) Actor: JOSÉ ORLANDO TORRES GONZÁLEZ Demandado: HOSPITAL MILITAR CENTRAL Decisión: FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA Conoce la Sala el expediente de la referencia, con informe de la Secretaría[1] una vez surtido el trámite previsto en el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[2], para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 21 de febrero de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca[3], que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda Por conducto de apoderado judicial legalmente constituido y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho[4], el demandante solicitó se declare la nulidad de los fallos disciplinarios de 25 de abril[5] y 3 de julio de 2012[6], proferidos por el Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno y la Directora del Hospital Militar Central, respectivamente, en cuanto le fue impuesta sanción disciplinaria de destitución del cargo denominado “Técnico de Servicios Código 5-1 Grado 30” de la entidad demandada, e inhabilidad general por 10 años, al hallarlo responsable de la comisión, a título de dolo de la falta disciplinaria gravísima prevista en el artículo 48 numeral 1 de la Ley 734 de 2002, en concordancia con el artículo 397 –peculado por apropiación- del Código Penal, en atención a que en razón a su cargo, se apropió de varios elementos que le fueron entregados para la ejecución de sus funciones en el Área de Prótesis y Amputados del citado centro hospitalario.

Así mismo, solicitó la anulación de la Comunicación Nº 23332 de 19 de julio de 2012 por medio de la cual se informó al hoy demandante que la sanción disciplinaria impuesta se haría efectiva a partir del 24 de julio de 2012[7]. A título de restablecimiento del derecho, el apoderado del demandante solicitó condenar al Hospital Militar Central en su calidad de demandada a: i) reintegrar al señor José Orlando Torres González en las mismas condiciones laborales, o mejores, a las que disfrutaba al momento de su retiro del servicio; ii) efectuar la cancelación de las anotaciones referidas a la sanción disciplinaria impuesta; iii) pagar de manera actualizada de conformidad con el IPC: a) los salarios y prestaciones sociales dejadas de devengar desde su retiro hasta que se produzca el reintegro efectivo al servicio, b) los intereses moratorios según los previsto en los artículos 177 y 178 del código Contencioso Administrativo y 195 de la Ley 1437 de 2011, c) las costas y agencias en derecho. 2.

Fundamentos fácticos Para mejor compresión del presente asunto, la Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica presentada por el apoderado del demandante, así: Manifestó que al momento de ocurrencia de los hechos objeto de reproche disciplinario el señor José Orlando Torres González se desempeñaba como técnico en el Servicio Asistencial de Amputados y Prótesis del Hospital Central Militar en donde se encargaba del montaje, mantenimiento y reparación de prótesis usadas, al ostentar en propiedad el cargo de “Técnico de Servicios Código 5-1 Grado 30”, de la planta de personal de la citada entidad.

Explicó que para el ejercicio de las funciones de técnico en el servicio de amputados y prótesis, la entidad demandada suministraba al señor Torres González las herramientas y elementos requeridos debidamente identificados e inventariados, los cuales depositaba en un lugar que tenía asignado denominado “banco de trabajo”, el cual era asegurado mediante un candado.

Señaló además, que en mencionado banco de trabajo depositaba elementos usados de prótesis que reparaba y que le eran obsequiados por los pacientes. Arguyó, que en el año 2005 fueron sustraídos varios elementos del banco de trabajo del demandante mientras se encontraba disfrutando de su periodo de vacaciones, con vulneración de la seguridad del área de amputados y prótesis del Hospital Militar Central y del candado que tenía dispuesto para la seguridad de sus elementos de trabajo, motivo por el cual, fue obligado a asumir el costo del valor de los elementos extraviados, para lo cual le realizaron descuentos mensuales de su salario.

Indicó, que previo a disfrutar del periodo de vacaciones y turno navideño correspondiente al año 2009, el señor Torres González le solicitó a otro servidor de la entidad hospitalaria asignado al área de esterilización, guardar en su lugar de labores los elementos y herramientas de su banco de trabajo con el fin de evitar que fueran sustraídos en su ausencia como ocurrió en el año 2005.

En consecuencia, el 23 de diciembre de 2009, mientras el hoy demandante y su compañero se disponían a sacar varios elementos del área de prótesis y amputados en el interior de una caja de herramientas, fueron requeridos por los vigilantes quienes al percatarse que los citados funcionarios tenían en su poder material de trabajo propio del hospital, lo aseguraron y rindieron el informe correspondiente ante la unidad de control disciplinario del Hospital Militar Central.

Relató, que en virtud de los hechos expuestos, el Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno del Hospital Militar Central mediante fallo disciplinario del 25 de abril de 2012 impuso sanción disciplinaria al señor José Orlando Torres González consistente en la destitución del cargo desempeñado e inhabilidad general por el término de 10 años, al hallarlo responsable de la comisión a título de dolo de la falta disciplinaria gravísima consagrada en el artículo 48 numeral 1 de la Ley 734 de 2002, en concordancia con el delito de peculado por apropiación, establecido en el artículo 397 del Código Penal, así como de haber vulnerado los deberes propios de todo servidor público, contenidos en los numerales 1, 4, 21, y 22 del artículo 34 ibídem, por apropiarse de elementos que le fueron confiados para el ejercicio de sus funciones.

Afirmó que el Director del Hospital Militar Central mediante fallo disciplinario de segunda instancia de 3 de julio de 2012 confirmó en su integridad el correctivo disciplinario impuesto al actor. Expresó, que por medio de comunicación de 19 de julio de 2012, la Jefe de la Unidad de Talento Humano de la entidad demandada comunicó al señor Torres González que la sanción impuesta se haría efectiva a partir del 24 de julio de 2012. 3.

Normas violadas y concepto de la violación El apoderado judicial del demandante invocó como vulneradas las siguientes disposiciones normativas: a. Artículos 1, 2, 13, 25, 29, 53, 58, 113, 123, 189, 228, 229 y 336 de la Constitución Política. b. Artículos 137, 138 y 178 de la Ley 1437 der 2011. c. Ley 734 de 2002. Como concepto de violación de la demanda, la parte accionante expuso los planteamientos que a continuación se referencian de manera sintética: 1.

Primer cargo.- Desconocimiento del derecho fundamental al debido proceso administrativo por vulneración a las garantías de defensa y contradicción Adujo el apoderado del demandante que, en el procedimiento administrativo, la entidad demandada vulneró el derecho de contradicción y defensa del señor Torres González por los siguientes motivos: i) Negó sin justificación la ampliación de la declaración de los funcionarios de vigilancia del Hospital Militar Central, señores Jhon Javier Salcedo Caicedo, Henry Varón Serna y Pedro Pablo Otálora Bayona, lo cual era necesario para salvaguardar el derecho de defensa, dado que el disciplinado no pudo controvertir las declaraciones iniciales rendidas por estas personas en el trámite disciplinario. ii) Negó las pruebas solicitadas con el objeto de acreditar la intachable trayectoria laboral del actor durante muchos años como servidor del Hospital Central Militar.

Explicó así mismo, que no se valoró la hoja de vida para efectos de la graduación de la sanción impuesta como dispone el artículo 47 de la Ley 734 de 2002. 2. Segundo Cargo.- Desconocimiento del derecho al debido proceso por Indebida valoración probatoria Explicó, que la entidad accionada valoró únicamente las pruebas perjudiciales al actor con lo que inobservó el principio de imparcialidad previsto en el artículo 129 de la Ley 734 de 2002, y no tuvo en cuenta los elementos de juicio que demuestran la inocencia del actor, al respecto precisó lo siguiente: i) No fue analizado el hecho referido al hurto de los elementos de trabajo del hoy demandante en el año 2005 mientras se encontraba en periodo de vacaciones, motivo por el cual fue obligado por el Hospital Militar Central a reponer el valor de tales elementos mediante descuentos de su salario, el cual se demostró mediante varios comprobantes de pago y acredita el temor del señor Torres González de que fueran sustraídos nuevamente elementos de su puesto de trabajo, lo cual motivó a que fueran entregados a otro funcionario para que los guardara. ii) No se valoró la declaración de la señora Martha Jhoana Moreno Muñoz que desestima la existencia de supuestas conductas sospechosas por parte del señor Torres González, que indicarían presuntamente que éste se estaba apropiando de elementos propiedad del Hospital. iii) Se valoró el testimonio del señor Jhon Javier Salcedo Caicedo el cual carece de credibilidad, toda vez que no tiene respaldo probatorio y se contradice con el testimonio rendido por Martha Jhoana Moreno Muñoz. iv) La entidad demandada configuró indicio grave en contra del hoy accionante con base en hechos no demostrados y que no fueron objeto del trámite disciplinario controvertido. v) No se acreditó con certeza cuál era el procedimiento referido al manejo de los elementos de prótesis usados una vez los pacientes recibían unos nuevos.

Con las pruebas recaudadas en el expediente disciplinario se encuentra demostrado que los pacientes en ocasiones regalaban a los técnicos sus prótesis usadas, así mismo, debido a la no existencia de regulación en el Hospital Militar Central para el manejo de elementos usados y desechados en el servicio de ortopedia, estos eran conservados por el hoy demandante para utilizar sus piezas en otros pacientes de ser necesario, hecho que tampoco fue valorado. 3.

Tercer cargo.- Ausencia de tipicidad, culpabilidad e ilicitud sustancial de la conducta reprochada Explicó, que la entidad demandada no expuso de forma clara y precisa las razones por las cuales consideró vulnerados los numerales 1, 2, y 24 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002 mediante la conducta reprochada al actor. Aunado a lo anterior, señaló que no se encuentra acreditada la falta disciplinaria gravísima endilgada en atención a que no se encuentra configurado el verbo rector del tipo disciplinario, dado que el señor Torres González no se apropió de ningún bien de la entidad demandada, en atención a que varios de los materiales que le fueron encontrados eran usados y le habían sido obsequiados por pacientes, por tanto no eran de propiedad del hospital.

En cuanto a los elementos nuevos que si fueron suministrados por la entidad hospitalaria, señaló que solamente en el caso que los pacientes a los que debían ser entregados presentaran quejas, podía afirmarse que se el actor se apropió de dichos materiales. En cuanto al título de culpabilidad doloso que le fue imputado, indicó que este no se encuentra configurado en el presente asunto, en atención a que el único propósito para sacar los elementos de trabajo del área de ortopedia, era guardarlos en el puesto de trabajo de su compañero para que no fueran sustraídos como ocurrió en el año 2005, en consecuencia, el actor nunca tuvo intención de apropiarse de los materiales y herramientas señaladas y sacarlos de manera clandestina.

Finalmente, explicó que el hoy demandante actuó en virtud de la buena fe y con plena convicción que su acción no desconocía el ordenamiento jurídico, motivo por el cual no se evidencia vulneración alguna a los deberes y obligaciones del cargo. Señaló que en los actos administrativos demandados se consideró sin contar con una debida motivación y respaldo probatorio, que la acción del demandante generó un riesgo social e institucional, perturbación del servicio público y un mal ejemplo para los demás servidores públicos de la entidad. 4.

Cuarto cargo.- Falta de competencia del funcionario que ejecutó la sanción disciplinaria impuesta Argumentó, que el competente para hacer efectiva la sanción disciplinaria demandada era el Director del Hospital Militar Central en su condición de nominador del accionante, sin embargo, la sanción disciplinaria fue ejecutada mediante comunicación realizada por la Jefe de la Unidad de Talento Humano de la entidad en cuestión sin haberse proferido previamente acto administrativo que deje sin efectos el nombramiento. 4.

Oposición a la demanda A través de escrito de 23 de septiembre de 2015[8], el Hospital Central Militar, solicitó denegar las súplicas de la demanda. Como sustento de dicha petición adujo que los actos administrativos demandados fueron proferidos por la autoridad competente con plena observancia de las exigencias establecidas en la Ley y los reglamentos, así como de las garantías al debido proceso, defensa y contradicción de los hoy demandantes, y que además, la decisión sancionatoria se encuentra motivada en las pruebas debidamente recaudadas en el curso del trámite administrativo. 5.

La sentencia apelada Mediante sentencia de 21 de febrero de 2019[9], el Tribunal Administrativo de Cundinamarca[10] negó las súplicas de la demanda y condenó en costas a la parte demandante de conformidad con las siguientes razones: i) En cuanto al argumento relacionado con la indebida valoración probatoria efectuada por la entidad demandada, afirmó el A quo, que los fallos disciplinarios demandados fueron sustentados en la apreciación de cada una de las pruebas recaudadas en el trámite administrativo, de las cuales se concluye que la conducta reprochada al actor si ocurrió, y que las razones invocadas como causales de eximente de responsabilidad no tienen virtud de prosperar, como justificación de dicha tesis desvirtuó cada uno de los argumentos del demandante así: a) Explicó en primer lugar, que se encuentra debidamente probado que el hoy accionante en su calidad de Técnico, estaba encargado de la custodia y vigilancia de los materiales y herramientas suministrados para la elaboración de las prótesis, y que cuando se programa el periodo de disfrute de vacaciones estos deben haber realizado todos los procedimientos asignados, motivo por el cual no deben quedarse con ningún elemento en su banco de trabajo, y en caso de que esto suceda, estos deben ser devueltos para su reasignación a técnicos que no se encuentren de vacaciones. b) Aseguró, que el hecho según el cual los elementos de trabajo del señor José Orlando Torres González fueron hurtados o sustraídos de su lugar de trabajo mientras éste se encontraba en periodo de vacaciones en el año 2005, no se encuentra probado, dado que no presentó denuncia alguna de dicha situación, ni demostró por ningún otro medio, que esos supuestos fácticos realmente ocurrieron, así mismo, expresó que los mencionados hechos no son tema de análisis en el presente asunto.

En ese mismo sentido, determinó la sentencia impugnada que el demandante no conocía el lugar de trabajo de su compañero, al cual se disponía a llevar su material de trabajo para evitar que fueran hurtados, y que este también se disponía a disfrutar del periodo de vacaciones, motivo por el cual, el actuar reprochado además de vulnerar la política del hospital para retirar de los edificios cualquier elemento, dado que lo hacía sin autorización, no ofrecía certeza sobre la seguridad de las citadas piezas. c) Argumentó el A quo, que en la motivación de los actos administrativos demandados no se referenció la existencia de ningún indicio, y que la declaración de la señora Martha Johana Moreno Muñoz si fue apreciada contrario a lo expuesto por la parte actora. d) Indicó, que el apoderado del accionante no demostró de manera fehaciente que los pacientes regalaran los elementos de prótesis usados a los técnicos, pues la mayoría quedaban inservibles y de reutilizarse debía ser en el mismo paciente. ii) En lo referido al tercero de los cargos formulados en la demanda, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca expresó que se encuentra demostrado el incumplimiento de los deberes de todo servidor público previstos en el artículo 34 de la Ley 734 de 2002 y endilgados al demandante, en atención a que no contaba con autorización alguna para retirar los elementos de trabajo asignados para el cumplimiento de sus funciones de las instalaciones.

Igualmente afirmó que se desvirtuó que el señor José Orlando Torres González pretendía salvaguardar los elementos de prótesis, pues se demostró que su compañero también salía de vacaciones ese mismo día y no existe certeza que las piezas citadas estuvieran más seguras en el puesto de trabajo de éste. Aunado a lo anterior explicó que se encuentra objetivamente demostrada la falta disciplinaria prevista en el artículo 48 numeral 1 ibídem, en concordancia con el delito de peculado por apropiación consagrado en el artículo 397 del código Penal, en cuanto a los elementos de trabajo nuevos, asignados al demandante, y que pretendía sustraer del Hospital, pues eran propiedad de la entidad demandada y si bien no logró apropiarse de estos elementos por la acción de los guardas de seguridad, si existió la clara intención de hacerlo por lo que se configuró en grado de tentativa. iii) Explicó, que está demostrado el dolo como título de culpabilidad de la conducta reprochada, toda vez que el actor tenía la voluntad de sustraer los elementos de trabajo que le fueron asignados de las instalaciones del hospital sin autorización alguna, y los argumentos de justificación de su accionar fueron desvirtuados. iv) Afirmó, que la sanción de destitución e inhabilidad general por 10 años no fue desproporcionada, en virtud de que la inhabilidad impuesta es el mínimo legal previsto por la comisión de una falta disciplinaria gravísima dolosa, según lo dispuesto en el artículo 44 de la Ley 734 de 2002. v) En lo atinente al argumento según el cual el acto de ejecución no fue proferido por el funcionario competente, la sentencia impugnada refirió que a pesar, que este tiene íntima relación con los fallos disciplinarios, las irregularidades en que en dicho acto se pueda incurrir no desvirtúa la presunción de legalidad de los actos demandados. vi) Finalmente, el A quo impuso condena en costas y agencias en derecho a los demandantes en aplicación del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso. 6.

El recurso de apelación Mediante escrito de 20 de marzo de 2019[11], la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia de 21 de febrero de 2019, exponiendo los siguientes argumentos: i) Manifiesta el apoderado del demandante que está debidamente acreditado que el señor Torres González no incurrió en la falta disciplinaria imputada contrario a lo expuesto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en atención a que los elementos de trabajo que le fueron asignados por el Hospital Militar Central nunca salieron de la esfera de propiedad de la entidad, y dado que no se probó que éste les haya sacado un provecho para sí o para un tercero. Señala, que contrario a lo indicado por la entidad demandada, lo que pretendía el actor era salvaguardar los bienes de propiedad del hospital al ubicarlos en un lugar más seguro y evitar ser nuevamente víctima de hurto de su banco de trabajo. ii) Explica que el puesto de trabajo del funcionario en el cual el actor pretendía guardar loe elementos en cuestión era más seguro que el suyo en atención a que en dicha área no entraba nadie más, circunstancia que fue omitida en la providencia impugnada. iii) Indica que en A quo otorgó validez probatoria a los testimonios de los señores Luis Fernando Pérez, Jhon Javier Salcedo Caicedo y Henry Alexander Varón Serna, siendo que dichas declaraciones se basan en conjeturas, supuestos e inferencias subjetivas, que desconocen los principios de buena fe y presunción de inocencia del demandante.

Añade que no se encuentra probado que el accionante haya actuado a título de dolo, pues la única intención de éste era guardar sus elementos de trabajo en un lugar más seguro. 7. Alegatos de conclusión 1. Alegatos del demandante Por medio de escrito de 12 de agosto 2019[12], el apoderado de la parte actora presentó alegatos de conclusión, mediante los cuales solicitó revocar la sentencia de primera instancia y en consecuencia acceder a las súplicas de la demanda.

Como fundamento de dicha petición reiteró no se encuentra acreditada la tipicidad, ilicitud sustancial y culpabilidad la conducta reprochada al actor, dado que no vulneró deber funcional alguno, y que contrario a ello, lo que buscaba el señor Torres Gutiérrez era proteger o salvaguardar sus elementos de trabajo con el fin que no fueran hurtados mientras se encontraba en periodo de vacaciones, hecho que en su sentir no fue debidamente valorado por en la sentencia de primera instancia impugnada.

Reiteró así mismo, que los actos demandados fueron proferidos con desconocimiento del derecho al debido proceso y presunción de inocencia del procesado, en atención a que se valoró de manera parcializada el material probatorio recaudado 2. Alegatos de la entidad demandada Mediante escrito de 30 de julio de 2019[13], la entidad demandada presentó sus respectivos alegatos de conclusión, mediante el cual solicitó confirmar la decisión recurrida, en atención a que el demandante mediante los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación objeto del presente asunto no logró desvirtuar la presunción de legalidad de los actos demandados, y que estos fueron proferidos en aplicación de las garantías procesales de los actores. 8.

Concepto del Ministerio Público De conformidad con el informe rendido en el presente asunto por la Secretaría de la Sección Segunda de esta Corporación[14], el Ministerio Público no rindió concepto alguno en el presente asunto. II. CONSIDERACIONES 1. Planteamiento del problema jurídico Revisada de manera integral y detallada la sentencia recurrida, sus antecedentes y el medio de impugnación propuesto por el accionante, encuentra la Sala que el apoderado demandante además de controvertir de manera puntual varios aspectos de la decisión proferida por del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, reiteró en su integridad los argumentos de la demanda.

Entonces, para resolver el recurso de apelación materia del presente asunto, la Sala deberá atender los siguientes planteamientos: 1. Primer problema jurídico.- Definir si en el curso del procedimiento administrativo disciplinario que dio lugar a los actos administrativos demandados, la entidad demanda desconoció el derecho al debido proceso, especialmente las garantías de contradicción y defensa del señor José Orlando Torres González por: i) negar el decreto de la ampliación de las declaraciones rendidas por los señores Jhon Jaiver Salcedo Caicedo, Henry Varón Serna y Pedro Pablo Otálora Bayona que fueron practicadas sin la presencia del entonces investigado, y ii) negar el decreto de las pruebas que acreditan la trayectoria profesional del accionante.

Con el objeto de atender los argumentos propuestos en el recurso de apelación y los planteados en los cargos segundo y tercero de la demanda, la Sala debe resolver el siguiente problema jurídico: 2. Segundo problema jurídico.- Establecer si de conformidad con los elementos de juicio recaudados en el presente asunto, se encuentra acreditada con grado de certeza la tipicidad, ilicitud sustancial y culpabilidad de la conducta reprochada. 3.

Tercer problema jurídico.- Determinar si los actos administrativos demandados se encuentran viciados de nulidad por falta de competencia, en atención a que la sanción se hizo efectiva mediante comunicación suscrita por el Jefe de la Unidad de Talento Humano de la entidad demandada sin tener facultades para ello y sin existir acto administrativo previo que así lo disponga. 2.

Resolución de los problemas jurídicos planteados 1. Resolución del primer problema jurídico referido a la vulneración del derecho al debido proceso de los demandantes Explica la parte demandante que en el trámite administrativo que culminó con la expedición de los actos administrativos demandados, el Hospital Militar Central vulneró las garantías procesales de contradicción y defensa del señor Torres González dado que negó el decreto de las siguientes pruebas: a) la ampliación de las declaraciones juramentadas de los señores Jhon Jaiver Salcedo Caicedo, Henry Varón Serna y Pedro Pablo Otálora Bayona y b) los documentos que acreditan la trayectoria profesional del hoy demandante.

Con el objeto de resolver el cargo en cuestión, esta Corporación seguirá el siguiente orden argumentativo: i) se hará alusión al derecho al debido proceso administrativo, y ii) luego de analizará cada una de las irregularidades planteadas por el demandante para determinar si estas resultan violatorias o no del debido proceso administrativo. 2.2.1.1.

El debido proceso administrativo La Constitución Política de 1991, en su artículo 29 consagró el derecho fundamental al debido proceso, en aplicación al principio de legalidad,[15] el cual constituye uno de los fundamentos esenciales del Estado Social de Derecho, toda vez que impone un límite al ejercicio del poder público, en especial, a la aplicación del ius puniendi, teniendo en cuenta que las funciones del Estado deben ser desarrolladas, con la estricta observancia de los lineamientos o parámetros establecidos previamente por el legislador.

El debido proceso, además de ser un límite al ejercicio del poder público, representa un mecanismo de protección a los derechos de los ciudadanos, pues el Estado no puede limitarlos o cercenarlos de manera arbitraria o deliberada. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha definido el debido proceso como un conjunto de lineamientos, parámetros o exigencias consagradas por una Ley, de aplicación obligatoria en cualquier actuación del Estado, bien sea judicial o administrativa[16].

Entonces, en el ámbito de las actuaciones administrativas, el derecho fundamental objeto de estudio, ha sido denominado por la jurisprudencia y la doctrina, como debido proceso administrativo, que hace referencia a la aplicación de los procedimientos legalmente establecidos por parte de las entidades del Estado en el curso de cualquier trámite, con el propósito de garantizar los derechos de las personas que puedan resultar afectadas por las decisiones de la administración pública.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en reiteradas oportunidades ha sostenido que el debido proceso administrativo está constituido por las siguientes prerrogativas: “(i) ser oído durante toda la actuación, (ii) a la notificación oportuna y de conformidad con la ley, (iii) a que la actuación se surta sin dilaciones injustificadas, (iv) a que se permita la participación en la actuación desde su inicio hasta su culminación, (v) a que la actuación se adelante por autoridad competente y con el pleno respeto de las formas propias previstas en el ordenamiento jurídico, (vi) a gozar de la presunción de inocencia, (vii) al ejercicio del derecho de defensa y contradicción, (viii) a solicitar, aportar y controvertir pruebas, y (ix) a impugnar las decisiones y a promover la nulidad de aquellas obtenidas con violación del debido proceso”.[17] En virtud de lo expuesto, el debido proceso administrativo impone a las entidades del Estado adelantar cualquier actuación o procedimiento, cuyo propósito sea crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas, con la estricta observancia de los lineamientos previamente consagrados por el legislador, esto con el objeto de garantizar a los ciudadanos que puedan verse afectados por el ejercicio de la función pública, la protección de sus derechos de contradicción y defensa.

Cabe destacar en este punto, que no toda irregularidad acaecida en el curso de un procedimiento administrativo o inobservancia de los requisitos formales por parte de la administración pública, constituye por sí sola, un motivo para declarar la nulidad de los actos administrativos producto de una actuación administrativa. Estos solo podrán ser anulados, cuando los vicios dentro del procedimiento impliquen el desconocimiento de las garantías fundamentales de quien pueda resultar afectado con su expedición, es decir, que la nulidad de un acto administrativo por desconocimiento del debido proceso puede ser decretada únicamente cuando dentro del procedimiento para su expedición se presenten irregularidades sustanciales o esenciales, que afecten las garantías constitucionales del administrado.

Una irregularidad acaecida en el curso de un procedimiento administrativo se considera sustancial, cuando incide en la decisión de fondo que culmina con la actuación administrativa, contrariando los derechos fundamentales del administrado, es decir, que de no haber existido tal irregularidad, el acto administrativo que define la situación jurídica debatida hubiese tenido un sentido sustancialmente distinto.

Por el contrario, las irregularidades o vicios, que no afectan el fondo del asunto discutido, esto es, que de no haber ocurrido, la decisión definitiva hubiese sido en igual sentido, no tienen la relevancia para generar la nulidad del mismo, pues esto no desconoce la finalidad del debido proceso administrativo, es decir, la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos. Entonces los vicios de procedimiento que no incidan en el fondo del asunto discutido, son considerados como irregularidades intrascendentes o irrelevantes, que no tienen la virtud de generar la nulidad del acto administrativo que define la situación jurídica objeto de discusión. Aclarado el concepto del derecho al debido proceso administrativo, procede entonces la Sala al estudio de cada una de las irregularidades procesales invocadas por los demandantes, para finalmente determinar si en el caso concreto, la entidad demandada desconoció la mencionada prerrogativa fundamental. 2.2.1.2.

Análisis de las irregularidades procesales planteadas a) Negativa de decreto de la ampliación de declaraciones practicadas sin asistencia del demandante Considera la parte demandante que el Jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario del Hospital Militar Central vulneró el derecho al debido proceso del demandante, especialmente sus garantías de contradicción y defensa porque practicó las pruebas testimoniales de los señores Jhon Jaiver Salcedo Caicedo, Henry Varón Serna y Pedro Pablo Otálora Bayona sin haber previamente comunicado al señor Torres González, por lo que no asistió a las respectivas diligencias y además, negó la petición de ampliación de las mencionadas declaraciones sin justificación alguna.

Del estudio integral y detallado de la foliatura del expediente disciplinario allegado como prueba al presente asunto, se observa que mediante acto administrativo de 23 de marzo de 2010[18], la entidad demandada dispuso la apertura de investigación disciplinaria en contra del señor José Orlando Torres González, y decretó varias pruebas, en el punto 6 del numeral quinto del dicho acto determinó lo siguiente: “QUINTO: practíquense las siguientes pruebas (…) 6.

Recíbase declaración a toda persona que aparezca como testigo”. El mencionado proveído fue notificado personalmente al hoy demandante el 24 de marzo de la misma anualidad[19]. En cumplimiento de la mencionada providencia, fueron citados al trámite disciplinario los señores Jhon Jaiver Salcedo Caicedo[20], Henry Alexander Varón Serna[21] y Pedro Pablo Otálora Bayona[22] a efectos de escuchar sus declaraciones, las cuales fueron practicadas los días 20[23], 21[24] y 31[25] de mayo de 2010 respectivamente.

No encuentra la Sala que el hoy demandante haya sido comunicado de la fecha de recepción de dichas declaraciones tal y como señala en la demanda, igualmente se evidencia que éste ni su apoderado asistieron a las referidas diligencias para ejercer de manera efectiva su derecho de contradicción y defensa. No obstante lo anterior, por medio de memorial de 18 de junio de 2010[26], el señor Pedro José Peña Mora quien intervino en el trámite disciplinario mencionado en su calidad de investigado en conjunto con el aquí demandante, solicitó la ampliación de los testimonios citados, a fin de ejercer sus garantías procesales, petición que fue denegada por la autoridad disciplinaria mediante auto de 29 de julio de 2010[27].

Sin embargo, el 10 de agosto del año referido, el señor José Orlando Torres González interpuso recurso de reposición contra la decisión que denegó la ampliación de la citadas pruebas testimoniales, el cual fue resuelto por medio de auto de 30 del mismo mes y año que dispuso reponer la decisión controvertida y en su defecto, accedió al decreto y practica de las pruebas citadas por el entonces disciplinado[28].

Se encuentra, que mediante comunicación de 2 de septiembre de 2010[29], la entidad demandada informó al señor Torres González sobre la fecha y hora prevista para la ampliación de los testimonios en cuestión. Al respecto encuentra esta Corporación que el señor Jhon Jaiver Salcedo Caicedo rindió testimonio el 9 de septiembre de 2010[30], y los señores Pedro Pablo Otálora Bayona[31], y Henry Alexander Varón Serna[32], declararon el 13 de septiembre de 2010, diligencias a las cuales asistió el accionante e interrogó a cada uno de los testigos referenciados.

En ese orden argumentativo, colige la Sala que si bien es cierto que inicialmente la autoridad disciplinaria practicó las pruebas testimoniales mencionadas sin haber informado al actor de la ejecución de tales diligencias, también lo es que, por solicitud de éste, la entidad demandada decretó la ampliación de la declaración de cada uno de los testigos mencionados, en cuya realización participó de manera activa el demandante al formular preguntas a los declarantes, circunstancia de la que obra constancia en el expediente y que fue omitida por el apoderado del demandante en el libelo de la demanda.

Entonces, el señor Torres González sí contó con la oportunidad de ejercer su derecho de contradicción y defensa en cuanto al recaudo de las testimoniales de los señores Jhon Jaiver Salcedo Caicedo, Henry Varón Serna y Pedro Pablo Otálora Bayona, es decir, que no existe desconocimiento del derecho al debido proceso en cuanto a lo estudiado en este aparte, contrario a lo expuesto en el primer cargo de la demanda, razón por la cual, este planteamiento debe ser despachado en forma desfavorable a los intereses el actor. b) De la negativa del decreto de la prueba solicitada referida a los documentos que acreditan la trayectoria profesional del demandante Considera el apoderado del demandante que la autoridad disciplinaria desconoció el derecho al debido proceso de su prohijado al denegar el recaudo de las pruebas solicitadas que conduzcan a establecer su intachable trayectoria profesional, y por no valorar dichos elementos en los actos demandados para efectos de la graduación de la sanción. Con el fin de atender el anterior cuestionamiento aclara la Sala que la autoridad disciplinaria se encuentra facultada para rechazar de plano las pruebas solicitadas por los sujetos procesales, siempre que estas resulten ser inconducentes, impertinentes o superfluas, por disposición del artículo 132 de la Ley 734 de 2002[33], es decir, que la autoridad administrativa no está en la obligación de decretar y practicar todos los elementos de juicio que le sean solicitados, sino que tiene la facultad de rechazarlas antes de ser incorporadas al proceso, esto con la finalidad de que el debate probatorio concuerde con el objeto del proceso y evitar dilaciones injustificadas en la etapa de recaudo de pruebas.

Ahora bien, la doctrina nacional[34] ha definido la pertinencia como la relación de la prueba con la situación fáctica cuya demostración es objeto del proceso, esto es, la prueba pertinente es aquella que se ciñe al asunto objeto de controversia, por otro lado, es impertinente el elemento de juicio que, aunque logre acreditar el hecho para el cual fue allegado al trámite, no incide de manera alguna en la decisión del conflicto.

La conducencia, tiene que ver con el valor demostrativo de la prueba, es decir, que tenga la capacidad, o sea eficaz para acreditar el hecho para el cual fue solicitada, es inconducente un medio probatorio distinto al que la Ley ha establecido para probar hechos específicos, o sea, los que requieren prueba solemne como la propiedad o el estado civil de las personas, además los que el legislador prohíbe como pruebas, como aquellos documentos reservados.

Finalmente, se entiende por superflua la prueba que carece de utilidad o no es necesaria en el proceso, dado que el juzgador ya tiene suficiente ilustración con otros medios de prueba respecto del hecho que se busca demostrar, también cuando es inverosímil o imposible de practicar. Del análisis del caso concreto se observa que el objeto de debate se circunscribía a determinar si mediante la acción reprochada, el demandante incurrió en la falta gravísima imputada consagrada en el artículo 48 numeral 1 de la Ley 734 de 2002 en concordancia con el delito de peculado por apropiación previsto en el artículo 397 del Código Penal, entonces, a juicio de esta Corporación, la prueba cuya negativa se controvierte referida a la historia laboral del actor no guarda relación alguna con el objeto del trámite disciplinario, toda vez que la demostración de tal circunstancia no tiene incidencia alguna en la decisión de fondo, es decir que el elemento de juicio en cuestión resulta evidentemente impertinente tal y como lo señaló la entidad demandada en auto de 30 de agosto de 2010[35].

Por otro lado, se observa que obra en el expediente certificación laboral del señor José Orlando Torres González expedida el 14 de abril de 2010 por la Jefe de Talento Humano del Hospital Militar Central[36], en la cual consta que hasta esa fecha el hoy demandante no contaba con antecedente disciplinarios, por tanto, el hecho que se pretendía demostrar a través de la solicitud probatoria en cuestión, ya se encontraba acreditado con suficiencia en el trámite disciplinario, motivo por el cual no debían se decretar nuevas pruebas sobre el asunto al resultar superfluas o carentes de utilidad.

Finalmente, evidencia la Sala que contrario a lo expuesto por la parte actora, la autoridad disciplinaria si tuvo en cuenta los aspectos favorables al demandante al momento de dosificar la sanción de inhabilidad general que le fue impuesta, como la inexistencia de antecedentes disciplinarios, pues si bien no se hizo referencia expresa a ello, le endilgó 10 años de inhabilidad general, término que constituye la menor sanción posible prevista por la ley 734 de 2002 para la comisión de una falta gravísima a título de dolo, como la que dio lugar a la responsabilidad disciplinaria del señor José Orlando Torres González, tal y como lo expuso el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el presente asunto.

Así las cosas, se colige del estudio realizado que la entidad demandada no vulneró las garantías procesales del actor, en tal virtud no existe mérito para revocar la sentencia impugnada por los planteamientos abordados en este acápite. 2. Resolución del segundo problema jurídico referido a la ausencia de tipicidad, ilicitud sustancial y culpabilidad como elementos constitutivos de la responsabilidad disciplinaria Estima el demandante, que mediante los actos administrativos disciplinarios demandados en el presente asunto, no se encuentra acreditado con grado de certeza la tipicidad, ilicitud sustancial y culpabilidad de la conducta reprochada como elementos fundamentales para endilgar responsabilidad disciplinaria.

En ese orden, para desatar el mencionado cuestionamiento, la Sala deberá: i) hacer alusión a los elementos constitutivos de responsabilidad disciplinaria, ii) luego se estudiará la imputación jurídica realizada al accionante mediante los actos demandados y, iii) finalmente se procederá a resolver el caso concreto de conformidad con el análisis de los elementos de juicio recaudados en el proceso de la referencia. 1.

De los elementos que estructuran la responsabilidad disciplinaria En materia disciplinaria la responsabilidad implica el análisis de la conducta del sujeto disciplinable desde tres (3) diversos factores a saber, esto es, la tipicidad,[37] la ilicitud sustancial[38] y la culpabilidad,[39] los cuales por el diseño y estructura del derecho disciplinario adquieren connotaciones especiales diferentes a los decantados por otras manifestaciones del ius puniendi del Estado.[40] En cuanto a la tipicidad[41] la Ley determina que el operador disciplinario debe: 1) identificar la conducta del sujeto disciplinable (imputación fáctica) y analizarla jurídicamente (imputación jurídica) a afectos de establecer si: i) constituye infracción de una norma de comportamiento, esto es si generó: a) una infracción a un deber, b) una infracción a una obligación o c) una extralimitación de funciones previamente establecidas en la constitución, la ley o el reglamento, y ii) si ésta de conformidad con la “clasificación de las faltas”[42] (gravísima, grave o leve), constituye una falta disciplinaria atendiendo a un listado taxativo –para las faltas gravísimas-[43] y a unos “criterios de gravedad o levedad”[44] –para las faltas graves y leves-.

(Deber, prohibición, | |2 |Imputación |extralimitación de función). | | |jurídica | | | | | | | | |Subsunción en una falta disciplinaria y | | | |determinación de la misma como gravísima, grave| | | |o leve. | La antijuridicidad[45] por su parte, de acuerdo con la Ley disciplinaria, analiza la conducta del sujeto disciplinable desde una perspectiva diferente a la de la tipicidad, esto es desde la justeza de la misma.

Esta es descrita por la norma disciplinaria como la “ilicitud sustancial” que se traduce en una afectación del “deber funcional sin justificación alguna”,[46] es decir, este elemento a diferencia de otras disciplinas del ius puniendi –como el derecho penal[47]- no responde a la magnitud o gravedad del daño producido con la conducta sino a la existencia de la afectación de la función (independiente de si esta afectación es grave o no) y a la existencia o no de justificación para la misma, con base –entre otras- en las causales de justificación preestablecidas por el legislador.[48] En este sentido y atendiendo a la jurisprudencia de esta Sala,[49] se tiene además que de conformidad con el artículo 5º del Código Disciplinario Único – Ley 734 de 2002- el cual dispone que “La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna”, este mandato legal consagra, en criterio del Consejo de Estado, la específica noción de antijuridicidad que caracteriza al derecho disciplinario y le diferencia del derecho penal, a saber que la antijuridicidad en el derecho disciplinario no se basa en un daño a un bien jurídico protegido, sino en el incumplimiento de los deberes funcionales del servicio público y su falta de justificación.[50]Lo descrito se resume a continuación: | | | | |CONTENIDO DEL FACTOR “ANTIJURIDICIDAD” EN LA RESPONSABILIDAD | | |DISCIPLINARIA.

(Análisis de la conducta desde la afectación de un | | |deber funcional y la existencia o no de justificación). | | | | | |1 |Afectación del deber |Es indiferente la gravedad mayor o menor | | |funcional |de la afectación del deber funcional de | | | |cualquier naturaleza. | | | | | |2 |Falta de justificación |Inexistencia de causal de justificación | | |legal |de la conducta, en entre ellas, las | | | |consagradas en el artículo 28 de la Ley | | | |734 de 2002. | El tercer factor de la responsabilidad disciplinaria es la culpabilidad, bajo la cual se analiza la conducta desde una perspectiva subjetiva, esto es, desde la evaluación de la voluntad y el conocimiento del sujeto disciplinable al momento encaminar su actuación. Este último factor –la culpabilidad-, está expresamente regulado en el artículo 13 de la Ley 734 de 2002, el cual dispone que en materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa lo cual significa en términos de la jurisprudencia constitucional que “el titular de la acción disciplinaria no solamente debe demostrar la adecuación típica y la antijuridicidad de la conducta, pues ésta debe afectar o poner en peligro los fines y las funciones del Estado, sino también le corresponde probar la culpabilidad del sujeto pasivo manifestando razonadamente la modalidad de la culpa”,[51] principio legal que deriva del mandato consagrado en el artículo 29 superior en virtud del cual “toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable”.[52] Atendiendo a lo anterior, como se puede observar el artículo 13 de la Ley 734 de 2002 –antes trascrito-, no trae una descripción conceptual de la culpabilidad es decir no define, que debe entenderse por tal, sino que consagra una regla de prohibición –no puede haber responsabilidad objetiva- y los grados o niveles que la componen, esto es el dolo y la culpa.

El contenido de los grados de culpabilidad sancionables en materia disciplinaria –dolo y culpa-, puede establecerse, como lo ha definido previamente la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo,[53] para el dolo atendiendo al código penal -por remisión expresa del artículo 21 de la Ley 734 de 2002- y para la culpa de conformidad con el artículo 44 –parágrafo- de la Ley 734 de 2002 en el cual se definen los conceptos de culpa gravísima –ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento- y culpa grave -inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones-.

Entonces, es en el análisis de la culpabilidad donde se valora el aspecto subjetivo de la conducta, por lo tanto, atendiendo a lo anterior y al contenido del artículo 13 de la Ley 734 de 2002, es este factor el que determina si en un caso concreto se aplicó o no responsabilidad objetiva. Por esto, cuando en una decisión de la autoridad disciplinaria no existe referencia alguna a la valoración subjetiva de la conducta del sujeto disciplinable, en otras palabras cuando se estructura la responsabilidad sin un estudio por lo menos formal de la culpabilidad estamos ante una aplicación de responsabilidad objetiva prohibida por Legislador mediante el artículo 13 ibídem y, en ese miso orden, cuando a pesar del estudio formal de la culpabilidad de las pruebas del expediente se desprende que la conducta no fue cometida dentro de los grados de culpa descritos por la ley estamos ante la ausencia de culpabilidad en los términos del parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002.

De la imputación jurídica realizada en el presente caso De acuerdo con los fallos disciplinarios demandados, proferidos por el Jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario y el Director del Hospital Militar Central, se observa que el hoy demandante fue sancionado con destitución e inhabilidad general por el término de 10 años, por el hecho concreto de haberse apropiado en provecho suyo de elementos propios del proceso de elaboración y reparación de prótesis, los cuales tienen la calidad de bienes del Estado, que le habían sido confiados para el cumplimiento de sus funciones, e intentar sacarlos del área de ortopedia el día 23 de diciembre de 2009 sin autorización alguna, ocultos al interior de una caja de herramientas con la colaboración del señor Pedro José Peña Mora quien también ejercía servidor del citado centro hospitalario, asignado al área de mantenimiento.

En virtud de los fundamentos de hecho relacionados, la entidad demandada consideró que el señor José Orlando Torres González incurrió en la falta disciplinaria prevista en el artículo 48 numeral 1 de la Ley 734 de 2002 en concordancia con el artículo 397 del Código Penal, que a tenor literal dispone: Artículo 48. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes: 1.

Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo.(…) Artículo 397. Peculado por apropiación. El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión ( ) Además, la autoridad disciplinaria consideró infringidos los deberes de todo servidor público consagrados en los numerales 1, 4, 21, y 22 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, cuyo texto prevé: “Artículo 34.

Deberes. Son deberes de todo servidor público: 1. Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, los tratados de Derecho Internacional Humanitario, los demás ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas, los contratos de trabajo y las órdenes superiores emitidas por funcionario competente.

Los deberes consignados en la Ley 190 de 1995 se integrarán a este código. (…) 4. Utilizar los bienes y recursos asignados para el desempeño de su empleo, cargo o función, las facultades que le sean atribuidas, o la información reservada a que tenga acceso por razón de su función, en forma exclusiva para los fines a que están afectos.

(…) 21. Vigilar y salvaguardar los bienes y valores que le han sido encomendados y cuidar que sean utilizados debida y racionalmente, de conformidad con los fines a que han sido destinados. 22. Responder por la conservación de los útiles, equipos, muebles y bienes confiados a su guarda o administración y rendir cuenta oportuna de su utilización. (…)” Entonces, por ser vulneradora de varias normas de naturaleza disciplinaria, la entidad demandada determinó que con la acción reprochada el accionante incurrió en concurso material de conductas con una única finalidad y en la misma unidad de tiempo, lo cual fue considerado como una falta disciplinaria gravísima.

Señaló la entidad demandada que la conducta reprochada fue cometida a título de dolo, por cuanto el señor José Orlando Torres González conocía la connotación antijurídica de su actuación y de manera consciente y voluntaria desplegó una serie de actos con el objeto de sacar de manera oculta del área de prótesis y amputados del Hospital Militar Central, varios elementos para la elaboración y reparación de prótesis propiedad del Estado.

Finalmente, se explicó en los actos demandados que la conducta reprochada al accionante generó un riesgo social e institucional, así como una perturbación en el servicio y un mal ejemplo para los demás funcionarios del Hospital Militar Central motivo por el cual esta es sustancialmente ilícita. 3. El caso concreto Del análisis detallado de los elementos de juicio obrantes en el expediente, se encuentra plenamente demostrado que el día 23 de diciembre de 2009 el señor José Orlando Torres González en su calidad de “Técnico de Servicios Código 5-1 Grado 30” y el señor Pedro José Peña Mora –también servidor público- asignado al área de mantenimiento, fueron requeridos por guardias de seguridad del Hospital Militar Central, en el momento en que pretendían sacar ocultos al interior de una caja de herramientas, varios materiales hospitalarios propios del área de ortopedia de la citada dependencia sin contar con autorización alguna, motivo por el cual les fueron decomisados y puestos a disposición de la autoridad competente[54].

Sobre este punto, advierte el apoderado demandante tanto en la demanda como en el recurso de apelación, que los testimonios rendidos por los funcionarios de seguridad del Hospital Militar Central Luis Fernando Pérez, Jhon Javier Salcedo Caicedo y Henry Alexander Varón Serna, que fueron objeto de apreciación en los actos administrativos demandados y en la sentencia recurrida proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, carecen de credibilidad probatoria para demostrar los hechos relacionados con la detención de los disciplinados y la incautación de los elementos en mención, por cuanto se basan en conjeturas e inferencias, y además presentan contradicción con la declaración de la señora Martha Jhoana Moreno Muñoz en cuanto al hecho de haber alertado a seguridad de actitudes sospechosas por parte del hoy accionante, que indicarían que éste se apropiaba de bienes del hospital.

Al respecto, considera la Sala que los aspectos cuestionados por el accionante carecen de pertinencia probatoria para los efectos de esta providencia, pues no guardan relación alguna con el objeto de discusión, pues se encuentra plenamente demostrado que los señores Torres González y Peña Mora trataron de sacar del área de ortopedia del Hospital Militar Central, varios elementos de prótesis sin contar con la autorización requerida para tal efecto; que fueron detenidos por los funcionarios de seguridad de la entidad, y que tales materiales fueron decomisados, entonces, no es relevante si los guardas de seguridad habían sido o no alertados y si el hoy demandante presentaba una actitud sospechosa.

Así las cosas, el cuestionamiento concreto expuesto por el demandante no es pertinente, pues, aun cuando se lograra acreditar las irregularidades descritas sobre las señaladas pruebas testimoniales, tal circunstancia no tiene la virtud de controvertir o desvirtuar el hecho objeto de reproche disciplinario, el cual, se encuentra demostrado mediante diversos elementos de juicio recaudados en el proceso de la referencia y que incluso ha sido aceptado por la parte actora.

Para justificar la tenencia de los materiales usados, señala el actor que estos se encontraban en su posesión dado que algunos pacientes se los habían regalado, o los recogía de la basura en ocasiones que eran desechados por los mismos usuarios, al respecto encuentra esta Sala que de conformidad con la certificación de 8 de septiembre de 2010[56], en la fecha de ocurrencia de los hechos reprochados al demandante no existía protocolo, contrato o convenio para el reciclaje de los elementos de prótesis usados, ni existía disposición alguna que prohibiera a los técnicos recibir dichos elementos en caso de que les fueran obsequiados por los pacientes, quienes eran dueños de las prótesis y sus componentes.

Aunado a lo anterior, se encuentra acreditado que el señor Torres González sí recibió piezas de prótesis usadas como regalo de parte de sus pacientes, sobre el particular, el señor Víctor Gutiérrez Báez quien fue atendido por el hoy accionante en declaración rendida bajo la gravedad de juramento explicó[57]: “(…) PREGUNTADO: Sírvase manifestar al Despacho en las tres oportunidades que le han cambiado totalmente las prótesis de pie transtibial que destino usted le dio a las que le quitaron.

CONTESTADO: La primera era una convencional y se me abrió totalmente y se la dejé a Orlando porque pensé que me la iba a reparar y no, me la cambiaron por una nueva y la dejé en el servicio en manos de Orlando Torres(…) PREGUNTA: Cuando don Víctor le dejó la prótesis convencional al técnico Orlando Torres, especifique si se la dejó en custodia, se la regaló o se la dejó a guardar.

CONTESTADO: Al principio se la dejé a guardar y después le manifesté que mirara que hacía con ella (…)” De conformidad con lo expuesto, resulta válida la justificación del actor sobre la tenencia de elementos usados, entonces, no existe vulneración al régimen disciplinario en lo referido a estos bienes, por tanto, esta providencia se ocupará del análisis de la conducta del actor únicamente en cuanto a los elementos nuevos.

En lo referido a los elementos nuevos para la elaboración e instalación de prótesis a los pacientes del Hospital Militar Central, se evidencia que tales elementos son propiedad del centro Hospitalario hasta el momento en que se realiza la entrega al beneficiario de estas, dado que son adquiridos directamente por la demandada por medio de un contrato de compraventa suscrito con un laboratorio especializado en la elaboración de las mencionadas piezas, obra en el expediente, múltiples facturas de venta y comprobantes de entrada debidamente suscrito por el Subdirector Administrativo de la entidad de salud, que demuestran la ejecución de negocios jurídicos para la adquisición de los elementos en mención[58].

De acuerdo con el citado documento de 8 de septiembre de 2010[59], mediante el cual, el Hospital Militar Central explica de manera detallada el procedimiento realizado al interior de la institución de salud respecto de la adquisición y manejo de los elementos o materiales para la fabricación e instalación de prótesis se evidencia que, el primer paso es la elaboración fórmula médica por el médico tratante mediante la cual ordena colocar la prótesis al paciente, luego se hace el requerimiento al laboratorio proveedor de los materiales para elaboración de la prótesis.

Ingresados los elementos requeridos por el Hospital, son recibidos por un funcionario del servicio de amputados que puede ser médico o fisioterapeuta quien los guarda temporalmente en un almacén mientras se asigna un técnico para su instalación, agotado este paso, se entrega al técnico los componentes estrictamente necesarios para fabricación o reparación de prótesis.

Sobre este último aspecto, el señor Rodulfo González Gamba quien también se desempeñaba como Técnico del servicio de prótesis en la entidad demandada señaló lo siguiente[60]: “PREGUNTADO: Sírvase manifestar al Despacho que controles existían hasta el 23 de diciembre de 2009, en el área de Amputados y Prótesis que permitan garantizar que únicamente se utilicen las cantidades necesarias de elementos o de prótesis para suplir las necesidades de los pacientes, según el dictamen médico.

CONTESTADO: El almacenista(…) le hace entrega a cada Técnico de los implementos y materiales que se van para cada paciente, con base en la formula expedida por el médico ortopedista, es decir que eso es medido para cada paciente(…)” De las pruebas testimoniales recaudadas, se colige que en caso de que una vez que el técnico del servicio de prótesis culmina los trabajos asignados no debe sobrar ningún material, en el evento contrario, el funcionario debe devolver el material al almacén para su redistribución. Aclarado el procedimiento para la adquisición y manejo de los elementos de prótesis por parte del Hospital Militar Central, se procederá al estudio del argumento expuesto por el apoderado del demandante con el objeto de justificar la conducta reprochada al tener en su poder y tratar de sacar de la entidad varios elementos para elaboración y reparación de prótesis.

Sobre este punto, manifiesta el accionante que al momento en que fueron retenidos los materiales en mención por los funcionarios de seguridad del hospital, se dirigía al puesto de trabajo de su compañero Pedro José Peña Mora para guardarlos y evitar que fueran hurtados mientras se encontraba disfrutando de sus vacaciones y turno navideño, como le ocurrió en el año 2005, motivo por el cual le tocó asumir el valor de tales elementos.

Para demostrar dicha alegación la defensa del demandante aportó varios comprobantes de nómina en los que consta que efectivamente la entidad demandada realizó varios descuentos al salario del señor Torres González como sanción por reposición de elementos[61]. Así mismo, los señores Pedro Pablo Otálora Bayona y Yulieth Sirley Lagos García afirmaron en sus declaraciones, tener conocimiento que el señor José Orlando Torres González ha tenido que pagar elementos de prótesis con ocasión de la pérdida o extravío de estos de su lugar de trabajo.

Sobre este hecho los mencionados testigos manifestaron: Declaración rendida bajo la gravedad de juramento por el señor Pedro Pablo Otálora Bayona[62]: “(…) PREGUNTADO: Conoce usted si el señor José Orlando Torres González ha tenido que pagar elementos por pérdida y en caso positivo cuando y de que valor. CONTESTADO: Sí conozco peno no sé el valor.(…) Declaración rendida bajo la gravedad del juramento por la señora Yulieth Sirley Lagos García[63]: “(…) PREGUNTADO: Conoce usted si el señor José Orlando Torres González ha tenido que pagar elementos de prótesis por pérdida o extravío de su lugar de trabajo y en caso positivo cuando y de que valor.

CONTESTADO: Si, la mano, de valor no sé.” De la revisión de los comprobantes de pago en mención, se evidencia que estos corresponden a la nómina del hoy demandante en el periodo comprendido entre el mes de octubre de 2008 a julio de 2012, fechas que no coinciden con el presunto hurto del que fue víctima en su puesto de trabajo en el año 2005, pues estos descuentos fueron realizados aproximadamente 2 años después de la fecha citada, además, en dichos documentos no se expresa la razón por la cual, la entidad demandada exige el pago de los elementos, por lo que no existe certeza que haya sido por el hurto de estos del lugar de trabajo del señor Torres González.

En ese mismo sentido, los testimonios transcritos no señalan la causa por la cual se le exigió reponer el valor de materiales. Así mismo, no se encuentra acreditado el supuesto de hecho aducido, según el cual, el puesto de trabajo del señor Pedro José Peña Mora era más seguro que el del hoy demandante, que impediría un eventual hurto del material de trabajo, y justifica el traslado de estos sin autorización previa por parte del funcionario competente tal y como lo afirmó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia impugnada.

Por lo anterior, lo expuesto por el actor no puede ser tenido en cuenta como causal de justificación de la conducta reprochada. Encuentra la Sala, debidamente probado que el día de ocurrencia de los hechos objeto de reproche disciplinario, el accionante se disponía a iniciar su periodo de vacaciones y turno navideño, entonces, de conformidad con los protocolos del Hospital Militar Central, los técnicos solo pueden disfrutar de su periodo de vacaciones cuando hayan realizado todos los trabajos asignados, razón por la cual no deben tener elementos de trabajo en su poder.

Sobre este punto, la señora Yulieth Sirley Lagos García quien se desempeñaba como fisioterapeuta en el área de Amputados y Prótesis señaló[64]: “PREGUNTADO: Manifiéstele al Despacho cuando los técnicos salen a vacaciones, según lo que usted ha afirmado, estos deberían o no tener elementos componentes de prótesis. CONTESTADO: No deberían, porque deben dejar todo el trabajo completo con sus pacientes, si dejan uno o más se redistribuye a los técnicos que no han salido de vacaciones o no tienen permiso.

No debió tener nada en sus manos, solo lo que se redistribuye a cada paciente (…)” De acuerdo con lo expuesto, se colige que el actor había entregado todos los trabajos que tenía asignados, pues se disponía a iniciar su periodo de vacaciones, en consecuencia, debido a que a los técnicos se les suministra los elementos estrictamente necesario para la ejecución de sus labores, el hoy demandante no debía tener bajo su custodia los materiales nuevos que le fueron decomisados por los funcionarios de seguridad, y que eran de propiedad del Hospital Central Militar.

Ahora bien, al haberle sobrado piezas de prótesis una vez culminado sus labores, el señor Torres González debía devolver al funcionario competente dichos componentes a efectos que fueran redistribuidos entre los técnicos que quedaban en servicio, acción que no realizó, ni tenía intención de ejecutar, dado que contrario a los deberes de su cargo se dispuso a sacar tales materiales del área de trabajo, conforme se encuentra demostrado en el presente asunto.

Además de lo expuesto, pese a tener conocimiento que dentro de los elementos transportados en el interior de la caja de herramientas del señor Pedro José Peña Mora, habían varios materiales nuevos de propiedad de la entidad demandada, afirmó a los guardas de seguridad que lo requirieron y en el curso de la diligencia de versión libre rendida ante la autoridad disciplinaria, que todos los elementos retenidos eran suyos, pues le habían sido obsequiados por pacientes o los había recogido de la basura para reciclarlos, siendo dicha afirmación de manera palmaria y evidente contraria a la realidad, sobre el tema en comento, en diligencia de versión libre rendida el 22 de abril de 2010, el actor señaló lo siguiente[65]: “PREGUNTADO: manifieste al Despacho, porque usted de manera inconsulta con su superior decide sacar del edificio nuevo (laboratorio de prótesis) piezas o elementos de prótesis.

CONTESTADO: porque eran elementos míos que había sacado de la basura o de pacientes que me habían regalado(…)PREGUNTADO: De acuerdo a su respuesta inmediatamente anterior estos elementos estaban siendo trabajados por usted, es decir, en razón a su función, los estaba manipulando, estaban bajo su responsabilidad o a quien pertenecían.

CONTESTADO: No estaban siendo trabajados por mí, ya que llevaban un tiempo conmigo guardados, por tanto, no los estaba manipulando, no estaban bajo mi responsabilidad, eran míos. PREGUNTADO: Los elementos a los que usted ha hecho referencia son de aquellos a los cuales usted ha informado a este Despacho se votan a la basura o se eliminan por parte de los pacientes y del Hospital.

CONTESTADO: Sí, a excepción de los guantes que me los dio salud ocupacional.(…) PREGUNTADO: Sírvase manifestar al Despacho de los elementos que fueron incautados el 23 de diciembre de 2009, alguno y cuales son de propiedad del Hospital o si por el contrario quien es el verdadero propietario de los mismos. CONTESTADO: No son propiedad del Hospital, porque son elementos desechados y son míos, a excepción de los guantes que me los dio Salud Ocupacional.(…) En virtud del amplio acervo probatorio al cual se ha hecho alusión en este acápite, concluye la Sala, que el No es de recibo el argumento expuesto por el abogado demandante en el recurso de apelación estudiado, conforme el cual, los bienes objeto del presente asunto no salieron del ámbito de propiedad del Hospital Militar Central y no se demostró que el señor José Orlando Torres González les haya sacado provecho; esto en atención a que, desde el momento en que el disciplinado reportó como cumplidos los trabajos asignados para efectos de disfrutar de su periodo de vacaciones sin devolver los elementos nuevos que no fueron utilizados para el efecto, éstos salieron del ámbito de disposición de la entidad demandada plantando en aquella la concepción errada de que tales piezas habían sido usadas, con lo cual, la entidad perdió toda posibilidad de redistribuirlas o darles una destinación distinta, pues solo el demandante quien las tenía ocultas podía disponer de estas, sin que sea necesario que las hubiera vendido o usado para un fin determinado.

Lo anterior permite a la Sala concluir y clarificar que, la falta disciplinaria endilgada al actor sí se consumó o agotó, y no fue realizada en grado de tentativa –como lo expuso el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia impugnada-, pues el actor adquirió la disponibilidad material de los bienes y la posibilidad de darle una destinación específica, así mismo los sustrajo de la órbita de custodia del Estado con el ánimo de apropiarse de ellos[66].

Sobre el particular, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha expuesto: “De acuerdo con lo anterior, esta Corporación ha dicho que son elementos estructurales de ese tipo penal a) la calidad de servidor público del sujeto activo; b) la potestad, en cabeza de aquél, de la administración, tenencia o custodia de los bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de particulares, por razón o con ocasión de sus funciones; y c) el acto de apropiación en favor propio o de un tercero en perjuicio del patrimonio del Estado.

(CSJ SP, 4 feb. 2015, rad. 39.417, entre otras). Igualmente, respecto a la consumación del delito, ha afirmado que se hace necesario distinguir aquellos eventos en que la apropiación de los recursos públicos se da por vía de la disponibilidad material que el agente tiene de estos, de las situaciones en que ello ocurre por razón de la disponibilidad jurídica que sobre los bienes detenta el funcionario.

(CSJ SP9094, 15 jul. 2015, rad. 43839). En el primero, la conducta se configura al momento en que los recursos son tomados físicamente por el servidor, el segundo consiste en la relación jurídica del agente con los recursos públicos, como cuando los administra o puede, en razón de su cargo, darles una destinación específica[67].” Ahora bien, en el presente caso se encuentra plenamente demostrado que el actor desconoció los deberes de todo servidor público previstos en el artículo 34 de la Ley 734 de 2002 así: el numeral 1, por haber entregado bienes de propiedad de la entidad demandada puestos a su disposición al señor Pedro José Peña Mora, con el objeto de sacarlos del área de prótesis y amputados del hospital Militar Central sin autorización del funcionario competente; el numeral 4, por haber dado un uso inadecuando a los elementos que le fueron confiados para la ejecución de las funciones propias del cargo; y los numerales 21 y 22 por no salvaguardar los citados bienes.

En consideración de todo lo expuesto, la Sala encuentra debidamente acreditado el elemento de tipicidad de la conducta cuestionada al señor José Orlando Torres González. En cuanto al título de culpabilidad imputado, se estima que el actuar del actor fue doloso, pues de los elementos de juicio analizados en este acápite se observa que a pesar de que entendía de la ilicitud de su conducta realizó de manera voluntaria los actos preparatorios para consumar su conducta.

Finalmente, se encuentra probado que el hoy demandante vulneró sus deberes funcionales con lo que afectó la debida prestación del servicio público en la entidad demandada sin contar con causal de justificación legal, por tanto la conducta reprochada es sustancialmente ilícita. En eso orden argumentativo, es claro que en el presente caso se encuentra debidamente demostrada la tipicidad, ilicitud sustancial y culpabilidad de la conducta reprochada al señor José Orlando Torres González, como elementos requeridos para la atribución de responsabilidad disciplinaria, conforme lo expuesto por la entidad demandada y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia de primera instancia, en consecuencia, el cargo aquí estudiado no tiene vocación de prosperar. 3.

Resolución del tercer problema jurídico planteado referido a la falta de competencia del funcionario que ejecutó la sanción disciplinaria impuesta al señor José Orlando Torres González Plantea el demandante que la sanción de destitución e inhabilidad general por 10 años impuesta, se encuentra viciada de nulidad en atención a que el acto por medio del cual se hizo efectiva fue expedido por un funcionario incompetente, pues quien tenía la facultad para ejecutar el correctivo disciplinario era el Director del Hospital Militar Central en su condición de nominador, y no la Jefe de la Unidad de Talento Humano. Sobre el particular, encuentra la Sala que la comunicación de 19 de julio de 2012 señala a tenor literal lo siguiente: “Con toda atención, me dirijo a usted para informar que la sanción de primera instancia impuesta en el Auto Nº 055 del 25 de Abril de 2012 y confirmada mediante Resolución Nº 812 del 03 de julio de 2012, se hará efectiva desde el día martes veinticuatro (24) de julio de dos mil doce (2012)” Del texto transcrito se evidencia que el acto reprochado fue proferido con posterioridad a la expedición y firmeza de los fallos disciplinarios que declararon al actor responsable por la comisión de la falta disciplinaria imputada, e impusieron el respectivo correctivo disciplinario, en consecuencia, la actuación en cuestión no afecta de ninguna manera los elementos de existencia y validez de los actos demandados, y por tanto, cualquier irregularidad del acto de ejecución de la sanción no tiene la virtud de generar la nulidad de los fallos disciplinarios de instancia, por lo que desde ya se anuncia que el problema jurídico objeto de estudio en este acápite tampoco tiene vocación de prosperar.

Sin embargo, es preciso afirmar en este punto, que para efectos de materializar una sanción disciplinaria solo es necesario proferir un acto administrativo para tal efecto, en el evento que quien profiera la sanción, sea una autoridad distinta a aquella que ejerce el poder nominador del funcionario sancionado, por ejemplo, cuando la Procuraduría General de la Nación en virtud de su poder disciplinario preferente impone correctivo disciplinario a un servidor público adscrito a cualquier órgano estatal distinto, este no puede ser ejecutado por el mismo funcionario sancionador, en atención a que no tiene la calidad de nominador, por lo que resulta necesario que quien ostenta tal condición la ejecute por medio de un acto administrativo independiente.

Ahora bien, cuando el funcionario que ejerce el poder disciplinario también tiene la facultad nominadora, no es indispensable que el nominador expida otro acto administrativo distinto al fallo disciplinario, para que a través de las autoridades y procedimientos internos de la entidad se pueda ejecutar la sanción. Ahora bien, estudiado el fallo disciplinario de primera instancia demandado en el presente asunto, se observa que respecto de señor José Orlando Torres González, la entidad demandada dispuso lo siguiente: “PRIMERO: SANCIONAR DISCIPLINARIAMENTE al señor JOSE ORLANDO TORRES GONZALEZ (…) CON DESTITUCIÓN E INHABILIDAD POR EL TÉRMINO DE DIEZ (10) AÑOS, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

(…)

CUARTO: OFÍCIESE a la Oficina de Registro, Control y Correspondencia de la Procuraduría General de la Nación, la presente decisión para los fines previstos en el parágrafo 1º del artículo 174 de la Ley 734 de 2002.

QUINTO: OFÍCIESE a La Unidad de TALENTO HUMANO una vez ejecutoriado el fallo, a efectos de dar cumplimiento a lo aquí establecido, de conformidad con la parte motiva de este fallo”. De lo anterior evidencia la Sala, que en el proceso de la referencia, el cumplimiento de la sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad general por 10 años impuesta, se ordenó desde el fallo disciplinario de primera instancia de 25 de abril de 2010, que fue confirmado en su integridad por el Director del Hospital Militar Central, quien ejercía la facultad nominadora respecto del señor José Orlando Torres González, motivo por el cual no resultaba en este caso necesario expedir un nuevo acto administrativo para hacer efectivo el correctivo disciplinario, como acertadamente afirmó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia de 21 de febrero de 2019.

Entonces, estudiados todos los argumentos expuestos por el apoderado del demandante en el recurso de apelación interpuesto, no se logró desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados, por tanto, la decisión impugnada amerita ser confirmada en cuanto denegó las pretensiones de la demanda, en consecuencia, se procederá a resolver el segundo problema jurídico planteado.

III. DE LA CONDENA EN COSTAS Por otro lado advierte en este punto la Sala, que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, condenó en costas al señor José Orlando Torres González en aplicación del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 365 numeral 1 del Código General del Proceso, por resultar ser la parte vencida en el proceso de la referencia, es decir, que en la sentencia impugnada se impuso condena en costas de manera objetiva.

Al respecto resulta necesario destacar que esta Corporación en distintos pronunciamientos[68], ha señalado que las costas procesales se encuentran constituidas por dos elementos puntuales, el primero, relacionado con aquellos gastos o expensas útiles y necesarias dentro de la actuación procesal, denominados por el artículo 171 de la Ley 1437 de 2011 como gastos ordinarios del proceso, así como con los demás gastos necesarios en que incurren las partes con ocasión de práctica de pruebas, honorarios de auxiliares de la justicia entre otros; y el segundo, por las agencias en derecho, que son los gastos en que se incurre con ocasión a la representación judicial dentro del proceso.

Sobre el aspecto en mención, la Ley 1437 de 2011 en su artículo 188 dispuso que en la sentencia, el juez contencioso administrativo dispondrá sobre la condena en costas y agencias en derecho, cuya liquidación y ejecución se regirá por las normas del Código General del Proceso[69], al respecto, la jurisprudencia de esta Sala ha señalado, que la intención de la norma citada es facultar al juez para pronunciarse sobre la necesidad de condenar en costas, para lo cual deberá decidir si existe o no lugar a imponer dicha condena, circunstancia que no implica el deber de condenar en costas de manera objetiva o automática a la parte que resulte vencida en el litigio, sino de pronunciarse sobre tal aspecto, de manera que se decida si existe lugar o no a su imposición[70].

Para determinar si se debe condenar en costas a la parte vencida en un proceso, el juez deberá valorar si en el expediente se encuentra acreditada la causación de gastos ordinarios y con ocasión de la representación judicial dentro del proceso, esto en concordancia con lo previsto en el artículo 365 numeral 8 del Código General del Proceso, que en su tenor literal señala: “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de si comprobación”.

Además, esta Subsección en reiterados pronunciamientos ha considerado que debe también tenerse en cuenta la conducta de la parte vencida, y establecer si actuó con temeridad, mala fe o deslealtad procesal[71]. Entonces, de las normas referidas se colige que para definir la necesidad de imponer condena en costas a la parte vencida, el juez debe aplicar un criterio objetivo-valorativo, así: i) objetivo, por cuanto debe pronunciarse sobre la condena en costas, sea para imponerla o abstenerse de hacerlo y ii) valorativo, toda vez que se debe establecer si se causaron o no gastos ordinarios y de representación judicial en el curso del proceso[72].

En ese orden argumentativo, evidencia la Sala que si bien el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia impugnada se pronunció sobre la condena en costas a la parte vencida en el presente asunto, condenó en costas al demandante de manera objetiva, sin antes realizar valoración alguna sobre la necesidad de imponer dicha condena, circunstancia que contraría los presupuestos procesales previstos en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, y el criterio jurisprudencial reiterado en distintas oportunidades por la Sección Segunda del Consejo de Estado.

Aunado a lo anterior, del estudio del expediente, la Sala no se encuentra acreditados gastos ocasionados por la práctica de pruebas, nombramiento de auxiliares de la justicia, entre otros, que requieran ser resarcidos por el hoy accionante a la parte demandada. Adicional a lo expuesto, de la foliatura que conforma el plenario no se observa un actuar desleal o temerario de parte del apoderado del señor Torres González, en consecuencia, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho sub examine no existe lugar a imponer condena en costas, por lo tanto, la providencia impugnada amerita ser revocada en lo referido a dicho aspecto.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 21 de febrero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca[73], en cuanto negó la nulidad la sanción disciplinaria de destitución del cargo e inhabilidad general de 10 años, impuesta al señor José Orlando Torres González mediante los fallos disciplinarios demandados, así como las demás pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa del presente proveído.

SEGUNDO: REVOCAR la condena en costas impuesta al accionante mediante sentencia de 21 de febrero de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa del presente proveído.

TERCERO: Por la Secretaría de la Sección Segunda de la Corporación devolver el proceso al Tribunal Administrativo de Cundinamarca y déjense las constancias de rigor. Providencia estudiada y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. Cópiese, notifíquese y cúmplase SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] De 13 de septiembre de 2019, visible a folio 590 del cuaderno principal del expediente. [2] Ley 1437 de 2011, artículo 247.

Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…). [3] Sección Segunda, Subsección D, Magistrado Ponente Dr. Israel Soler Pedroza. [4] Previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011. [5] Fallo disciplinario de primera instancia, folios 210 a 241 del expediente. [6] Fallo disciplinario de segunda instancia, folios 259 a 282 del expediente. [7] Folio 286 del expediente. [8] Folios 435 a 443 del expediente. [9] Folios 532 a 550 del expediente. [10] Sección segunda Subsección D. [11] Folios 557 a 565 del expediente. [12] Folios 586 a 589 del expediente. [13] Folios 584 585 del expediente. [14] De 13 de septiembre de 2019, visible a folio 590 del expediente. [15]“El principio constitucional de la legalidad tiene una doble condición de un lado es el principio rector del ejercicio del poder y del otro, es el principio rector del derecho sancionador.

Como principio rector del ejercicio del poder se entiende que no existe facultad, función o acto que puedan desarrollar los servidores públicos que no esté prescrito, definido o establecido en forma expresa, clara y precisa en la ley. Este principio exige que todos los funcionarios del Estado actúen siempre sujetándose al ordenamiento jurídico que establece la Constitución y lo desarrollan las demás reglas jurídicas.” Corte Constitucional, sentencia C-710 de 2001, M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño. [16]Corte Constitucional, sentencia C-034 de 2014, M.P. Dra. María Victoria Calle Correa. [17] Corte Constitucional, sentencia C-980 de 2010, M.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [18] Folio 2 a 5 del Tomo I del expediente disciplinario. [19] Folio 23 del Tomo I del expediente disciplinario. [20] Folio 81 del Tomo I del expediente disciplinario. [21] Folio 83 del Tomo I del expediente disciplinario. [22] Folio 80 del Tomo I del expediente disciplinario. [23] Declaración Jhon Jaiver Salcedo Caicedo visible a folios 87 a 89 del Tomo I del expediente disciplinario. [24] Declaración Henry Alexander Varón Serna visible a folios 90 y 91 del Tomo I del expediente disciplinario. [25] Declaración Pedro Pablo Otálora Bayona visible a folios 93 a 96 del Tomo I del expediente disciplinario. [26] Folios 106 a 108 del Tomo I del expediente disciplinario. [27] Folios 111 a 113 del Tomo I del expediente disciplinario. [28]Folios 121 a 123 del Tomo I del expediente disciplinario. [29] Folio 139 del Tomo I del expediente disciplinario. [30] Folios 145 a 148 del Tomo I del expediente disciplinario. [31] Folios 149 a 151 del Tomo I del expediente disciplinario. [32] Folios 152 a 1154 del Tomo I del expediente disciplinario. [33] Artículo 132. petición y rechazo de pruebas.

Los sujetos procesales pueden aportar y solicitar la práctica de las pruebas que estimen conducentes y pertinentes. Serán rechazadas las inconducentes, las impertinentes y las superfluas y no se atenderán las practicadas ilegalmente. [34] Jorge Tirado Hernández. Curso de pruebas judiciales Tomo I, parte general, segunda edición. Ediciones Doctrina y Ley 2016.

Pág. 359 y siguientes. [35] Folios 121 a 123 del Tomo I del expediente disciplinario. [36] Folios 29 y 30 del Tomo I del expediente disciplinario. [37] Artículo 4°; 23; 43 # 9; 184 # 1 C.D.U. [38] Artículo 5° C.D.U. [39] Artículo 13; 43 # 1; 44 parágrafo C.D.U. [40] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”. Consejera ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Sentencia de 19 de febrero 2015. Expediente N°:11001-03-25-000-2012-00783-00. Demandante: Alfonso Ricaurte Riveros. En esta providencia la Subsección identificó y analizó los factores que determinan la responsabilidad explicando la forma como estos influyen en la determinación de la sanción así como las diferencias en relación con el derecho penal. [41] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”.

Consejera Ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentencia de 27 de noviembre de 2014, Radicado 2010-00196-00, Actor: Heriberto Triana Alvis; y Sentencia de 1 de septiembre de 2016, Radicado 2011-00590-00, Actor: Fabio Zarate Rueda. En estas providencias la Subsección revisó el factor “tipicidad”, estableciendo que se compone de dos sub elementos, a saber a) la imputación fáctica y b) la imputación jurídica, este último a su vez se divide en i) la infracción de la norma de comportamiento y ii) en la falta disciplinaria propiamente dicha.

Distinción que facilita evaluar el proceso que realiza la autoridad disciplinaria cuando subsume la conducta en una infracción disciplinaria a fin de identificar si se está frente a una doble imputación por un mismo hecho –violación del non bis in ídem- o frente a un concurso de faltas, y si la conducta ha sido correctamente identificada con un tipo disciplinario. [42] Artículo 42 C.D.U. [43] Artículo 48 C.D.U., y 34 de la Ley 1015 de 2006. [44] Artículo 43 C.D.U [45] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”.

Consejera Ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentencia de 29 de enero 2015, Radicado 2013-00190-00, Demandante: Dora Nelly Sarria Vergara. En esta providencia la Subsección analizó la antijuridicidad disciplinaria para señalar que al ser descrita por el artículo 5 de la Ley 734 de 2002 como la afectación del deber funcional sin justificación alguna, el elemento “afectación del deber funcional” no exige la producción de un resultado dañoso de ningún tipo o gravead y el elemento “justificación” debe ser analizado de conformidad con las causales de exclusión de la responsabilidad disciplinaria del artículo 28 ídem. [46] Artículo 5° C.D.U. [47] Ley 599 de 2000, artículo 11.

Antijuridicidad. Para que una conducta típica sea punible se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado por la ley penal. [48] Ver artículo 28 de la Ley 734 de 2002, causales de justificación de la conducta. [49] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

Sentencia de 2 de mayo de 2013. Radicación número: 11001-03-25-000-2010-00149-00(1085-2010). Actor: Edgar Ariosto Alvarado González. Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. Única Instancia – Autoridades Nacionales. [50] La Corte Constitucional, en la sentencia C-948 de 2002 (M.P. Alvaro Tafur Galvis), explicó a este respecto que el derecho disciplinario se diferencia del derecho penal, entre otras, porque dado su objetivo central de garantizar la excelencia en el desempeño de la función pública, las sanciones que contempla se justifican por el mero incumplimiento del deber de los servidores públicos, incumplimiento que conlleva una afectación del servicio a ellos encomendado. [51] Ibidem. [52] Sentencia C-155 de 2002, Ma.

Po. Clara Inés Vargas Hernández. [53] Consejo de Estado, Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado. Consejera Ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Auto de marzo de 2015, radicado 2014-03799-00. ACTOR: GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO. En esta providencia la Sala Plena Contenciosa Administrativa del Consejo de Estado analizó el factor “culpabilidad” y estableció que el contenido de los conceptos culpa grave y culpa gravísima tienen contenido propio en el artículo 44, parágrafo de la Ley 734 de 2002 mientras que el concepto de dolo debe ser observado desde el artículo 22 del código penal. [54] Hecho que se encuentra demostrado mediante las siguientes pruebas: informe de 23 de diciembre de 2009 suscrito por el Jefe de la Unidad de Gestión Seguridad y Comunicaciones del Hospital Militar Central (folio 7 del Tomo I anexo al expediente).

Informe de 23 de diciembre de 2009 suscrito por el Coordinador del Grupo de Vigilancia (folios 8 y 9 del Tomo I anexo al expediente). Informes de 23 de diciembre de 2009 rendidos por los señores José Orlando Torres González y Pedro José Peña Mora (folios 12 a 14 del Tomo I anexo al expediente). Diligencia de versión libre rendida por el señor José Orlando Torres González (folios 67 a 70 del Tomo I anexo al expediente).

Diligencia de versión libre del señor Pedro José Peña Mora (folios 71 a 74 del Tomo I anexo al expediente). Testimonio del señor Jhon Jaiver Salcedo Caicedo (folios 87 a 89 y 145 a 147 del Tomo I anexo al expediente). Testimonio del señor Henry Alexander Varón Serna (folios 90 a 91 y 150 a 153 del Tomo I anexo al expediente). [55] Visible a folio 102 del Tomo I anexo al expediente [56] Folios 161 a163 del Tomo I anexo al expediente. [57] Folios 10 a 12 del Tomo II anexo al expediente. [58] Visibles a folios 34 a78 del Tomo II anexo al expediente [59] Folio 161 a 163 del Tomo II anexo al expediente [60] Declaración rendida bajo la gravedad de juramento el 15 de septiembre de 2010, visible a folios 159 y 160 del Tomo I anexo al expediente. [61] Folios 287 a 303 del expediente. [62]Folios 93 a 96 del Tomo I anexo al expediente. [63] Folios 184 a 186 del Tomo I anexo al expediente. [64] Folios 184 a 186 del Tomo I anexo al expediente. [65] Folios 67 a 70 del Tomo I anexo al expediente. [66] En sentencia Nº SP9094-2015 de 15 de julio de 2015 la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Magistrado Ponente Dr. Eugenio Fernández Carlier señaló: “En efecto, ha discernido la Corporación que en tales eventos, la providencia judicial misma «sustrae el bien o bienes de la órbita de custodia del Estado con el ánimo de hacerlos propios o de que un tercero lo haga» y comporta un acto de apropiación que actualiza el verbo rector del tipo penal, de modo que «cuando se dicta el fallo se consuma el delito de peculado por apropiación, por cuanto en efecto allí se dispone jurídicamente del bien” [67] Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Magistrado Ponente Dr. Eyder Patiño Cabrera.

Sentencia Nº SP647-2017 de 25 de enero de 2017. Radicación Nº 43044. [68] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente Dr. William Hernández Gómez. Sentencia de 7 de abril de 2016. Radicación: 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014). Demandante: José Francisco Guerrero Bardo. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP.

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente Dr. William Hernández Gómez. Sentencia de 15 de marzo de 2018. Radicación: 05001-23-33-000-2014-02188-01 (1284-2016). Demandante: Serafín Estacio Quiñonez. Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. [69] Artículo 366 “Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: (…) 4.

Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquéllas establecen solamente un mínimo, o éste y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas.

(…) [70] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Sentencia de 19 de enero de 2015. Radicación: 250002342000201200701 01 (4583-2013). Demandante: Ivonne Ferrer Rodríguez. Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Consejera Ponente Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Sentencia de 10 de septiembre de 2015. Radicación: 63001-23-33-000-2012-00120-01 (2839-2013). Demandante: Olga María Patiño Vega. Demandado: Caja Nacional de Previsión Social –CAJANAL EICE en liquidación. [71] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Consejera Ponente Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sentencia de 16 de julio de 2015.

Radicación: 25000-23-42-000-2013-00455-01 (4044-2013). Demandante: Nubia Inés Guali Vega. Demandado: Ministerio de Defensa, Policía Nacional [72] Al respecto, ver la sentencia de 8 de septiembre de 2017 proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Consejero Ponente Dr. César Palomino Cortés. Radicación: 52001-23-33-000-2014-00072-01 (3851- 2015) Demandante: Carlos Fernando Franco Escobar.

Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP [73] Sección Segunda, Subsección D.