25000-23-37-000-2016-00985-01 — Consejo de Estado

25000-23-37-000-2016-00985-01Consejo de Estado · SECCION CUARTASentencia2019-11-28

Ponente: Stella Jeannette Carvajal Basto

Actor: Heller International S.A.·Demandado: Dirección De Impuestos Y Aduanas Nacionales - Dian

De qué trata

Síntesis: [L]os contribuyentes que hubieran presentado demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, pudieran conciliar el valor de las sanciones e intereses según el caso, discutidos en procesos contra liquidaciones oficiales. Ello permite colegir desde ahora que la ley se refiere a la posibilidad de conciliar sanciones impuestas en actos administrativos de manera general, sin distinguir si se trata de procesos sancionatorios o que se establezcan en procesos de modificación de las declaraciones privadas. De manera que, para acreditar el requisito de conciliación en cuestión, se deben analizar dos supuestos: i) si el proceso contra una liquidación oficial se encuentra en segunda instancia ante el Consejo de Estado, se podrá solicitar la conciliación por el veinte por ciento (20%) del valor total de las sanciones, intereses y actualización según el caso, siempre y cuando el demandante pague el ciento por ciento (100%) del impuesto en discusión y el ochenta por ciento (80%) del valor total de las sanciones, intereses y actualización; y ii) cuando el acto demandado sea una resolución o acto administrativo mediante el cual se imponga sanción dineraria de carácter tributario, aduanero o cambiario, en la que no hubiere impuestos o tributos a discutir, la conciliación operará respecto del cincuenta por ciento (50%) de las sanciones actualizadas, para lo cual el obligado deberá pagar en los plazos y términos de esta ley, el cincuenta por ciento (50%) restante de la sanción actualizada. En consecuencia, para la aplicación de lo dispuesto por el numeral 2 del artículo 4 y el literal c) del numeral 4 del artículo 5 del Decreto 1123 de 2015, es necesario que en la liquidación oficial esté en discusión un impuesto a cargo y una sanción, pues a la administración le corresponde verificar que el contribuyente haya pagado el porcentaje que exige la norma en los dos casos. Ahora bien, el presupuesto de lo dispuesto por el numeral 3 del artículo 4 y el literal d) numeral 4 del artículo 5 del Decreto 1123 de 2015, es que lo discutido sea solamente la sanción, de modo que a la autoridad tributaria deberá verificar que el solicitante de la conciliación haya pagado el 50% de la sanción actualizada. Conforme con lo anterior, la Sala observa que el mecanismo de la conciliación dispuesto por la Ley 1739 de 2014, se estableció para terminar anticipadamente las discusiones que versen contra liquidaciones oficiales, en las cuales se discutan impuestos a cargo y sanciones, o la imposición únicamente de sanciones, de modo que, tanto el contribuyente como la administración deben acogerse a la norma que encuadre en la situación fáctica en discusión, sin que haya lugar a interpretaciones, pues para acceder al beneficio se deben atender los requisitos de manera taxativa, por lo cual, si se trata de impuesto a cargo y sanción, se aplica el literal c) del numeral 4 del artículo 5 del Decreto 1123 de 2015. Por su parte, si se trata solamente de una sanción, se debe acudir a lo dispuesto por el literal d) del numeral 4 del artículo 5 del Decreto 1123 de 2015, sin mayor elucubración. (…) [C]onforme con el marco normativo referido y los documentos que obran en el expediente, la Sala advierte que en este caso la DIAN solamente aplicó la sanción de que trata el artículo 647-1 del ET, ya que no hubo mayor valor a pagar ni menor saldo a favor, porque la disminución de las pérdidas fiscales solo ocasionó que la pérdida liquida ordinaria se redujera y, en consecuencia, se mantuvo el impuesto a cargo y el saldo a favor antes de la sanción, lo procedente es aceptar la conciliación en los términos propuestos por la demandante. En efecto, como se pudo verificar, tanto en los actos sujetos a conciliación, como en la referida ficha técnica, la administración expresamente señaló que «aunque no hay maniobras fraudulentas para disminuir el valor a pagar o incrementar el saldo a favor, sí se configura uno de los supuestos establecidos por el artículo 647-1 del ET» y, en el mismo sentido destacó que en el caso no había mayor valor del impuesto, por lo que no se cumple con los requisitos exigidos por el literal c) numeral 4 del artículo 5 del Decreto 1123 de 2015, en tanto para su configuración se requiere de dos premisas como se anotó, esto es, que haya un mayor valor del impuesto y una sanción, lo cual no ocurrió, y por tanto, la administración no podía fragmentar la norma para negar la conciliación. (…) [L]a aplicación del artículo 647-1 del ET es excluyente con la del artículo 647 ib., porque el primero de ellos no contempla una sanción autónoma sino la base para liquidar la sanción de inexactitud o de corrección, en caso de rechazo o disminución de pérdidas que no modifiquen el saldo a favor o el saldo a pagar declarado, porque si esa modificación ocurre cobraría aplicación el referido artículo 647 ET, que castiga las conductas inexactas de las que «se derive un menor impuesto o saldo a pagar, o un mayor saldo a favor para el contribuyente o responsable». Así las cosas, se verifica que la solicitud cumple el requisito señalado en el literal d) del numeral 4 del artículo 5 del Decreto Reglamentario 1123 de 2015, el cual dispone expresamente «d) Prueba del pago del cincuenta por ciento (50%) de la sanción y su actualización, cuando esta última proceda, cuando se trate de actos administrativos que impongan sanción dineraria de carácter tributario, aduanero o cambiario». Con fundamento en lo anterior, se concluye que la solicitud de conciliación presentada por la demandante es procedente, como lo dispuso el Tribunal de primera instancia.CONDENA EN COSTAS - Improcedencia por falta de prueba de su causación[D]e conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, no se condenará en costas (gastos del proceso y agencias en derecho) en esta instancia, comoquiera que no se encuentran probadas en el proceso.

CONCILIACIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA TRIBUTARIA - Procedimiento / CONCILIACIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA TRIBUTARIA - Supuestos / ACEPTACIÓN DE LA PROPUESTA DE CONCILIACIÓN - Naturaleza jurídica y efectos / CONCILIACIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA TRIBUTARIA – Procedencia. Al cumplir los requisitos de manera taxativa [L]os contribuyentes que hubieran presentado demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, pudieran conciliar el valor de las sanciones e intereses según el caso, discutidos en procesos contra liquidaciones oficiales.

Ello permite colegir desde ahora que la ley se refiere a la posibilidad de conciliar sanciones impuestas en actos administrativos de manera general, sin distinguir si se trata de procesos sancionatorios o que se establezcan en procesos de modificación de las declaraciones privadas. De manera que, para acreditar el requisito de conciliación en cuestión, se deben analizar dos supuestos: i) si el proceso contra una liquidación oficial se encuentra en segunda instancia ante el Consejo de Estado, se podrá solicitar la conciliación por el veinte por ciento (20%) del valor total de las sanciones, intereses y actualización según el caso, siempre y cuando el demandante pague el ciento por ciento (100%) del impuesto en discusión y el ochenta por ciento (80%) del valor total de las sanciones, intereses y actualización; y ii) cuando el acto demandado sea una resolución o acto administrativo mediante el cual se imponga sanción dineraria de carácter tributario, aduanero o cambiario, en la que no hubiere impuestos o tributos a discutir, la conciliación operará respecto del cincuenta por ciento (50%) de las sanciones actualizadas, para lo cual el obligado deberá pagar en los plazos y términos de esta ley, el cincuenta por ciento (50%) restante de la sanción actualizada.

En consecuencia, para la aplicación de lo dispuesto por el numeral 2 del artículo 4 y el literal c) del numeral 4 del artículo 5 del Decreto 1123 de 2015, es necesario que en la liquidación oficial esté en discusión un impuesto a cargo y una sanción, pues a la administración le corresponde verificar que el contribuyente haya pagado el porcentaje que exige la norma en los dos casos.

Ahora bien, el presupuesto de lo dispuesto por el numeral 3 del artículo 4 y el literal d) numeral 4 del artículo 5 del Decreto 1123 de 2015, es que lo discutido sea solamente la sanción, de modo que a la autoridad tributaria deberá verificar que el solicitante de la conciliación haya pagado el 50% de la sanción actualizada. Conforme con lo anterior, la Sala observa que el mecanismo de la conciliación dispuesto por la Ley 1739 de 2014, se estableció para terminar anticipadamente las discusiones que versen contra liquidaciones oficiales, en las cuales se discutan impuestos a cargo y sanciones, o la imposición únicamente de sanciones, de modo que, tanto el contribuyente como la administración deben acogerse a la norma que encuadre en la situación fáctica en discusión, sin que haya lugar a interpretaciones, pues para acceder al beneficio se deben atender los requisitos de manera taxativa, por lo cual, si se trata de impuesto a cargo y sanción, se aplica el literal c) del numeral 4 del artículo 5 del Decreto 1123 de 2015.

Por su parte, si se trata solamente de una sanción, se debe acudir a lo dispuesto por el literal d) del numeral 4 del artículo 5 del Decreto 1123 de 2015, sin mayor elucubración. (…) [C]onforme con el marco normativo referido y los documentos que obran en el expediente, la Sala advierte que en este caso la DIAN solamente aplicó la sanción de que trata el artículo 647-1 del ET, ya que no hubo mayor valor a pagar ni menor saldo a favor, porque la disminución de las pérdidas fiscales solo ocasionó que la pérdida liquida ordinaria se redujera y, en consecuencia, se mantuvo el impuesto a cargo y el saldo a favor antes de la sanción, lo procedente es aceptar la conciliación en los términos propuestos por la demandante.

En efecto, como se pudo verificar, tanto en los actos sujetos a conciliación, como en la referida ficha técnica, la administración expresamente señaló que «aunque no hay maniobras fraudulentas para disminuir el valor a pagar o incrementar el saldo a favor, sí se configura uno de los supuestos establecidos por el artículo 647-1 del ET» y, en el mismo sentido destacó que en el caso no había mayor valor del impuesto, por lo que no se cumple con los requisitos exigidos por el literal c) numeral 4 del artículo 5 del Decreto 1123 de 2015, en tanto para su configuración se requiere de dos premisas como se anotó, esto es, que haya un mayor valor del impuesto y una sanción, lo cual no ocurrió, y por tanto, la administración no podía fragmentar la norma para negar la conciliación. (…) [L]a aplicación del artículo 647-1 del ET es excluyente con la del artículo 647 ib., porque el primero de ellos no contempla una sanción autónoma sino la base para liquidar la sanción de inexactitud o de corrección, en caso de rechazo o disminución de pérdidas que no modifiquen el saldo a favor o el saldo a pagar declarado, porque si esa modificación ocurre cobraría aplicación el referido artículo 647 ET, que castiga las conductas inexactas de las que «se derive un menor impuesto o saldo a pagar, o un mayor saldo a favor para el contribuyente o responsable».

Así las cosas, se verifica que la solicitud cumple el requisito señalado en el literal d) del numeral 4 del artículo 5 del Decreto Reglamentario 1123 de 2015, el cual dispone expresamente «d) Prueba del pago del cincuenta por ciento (50%) de la sanción y su actualización, cuando esta última proceda, cuando se trate de actos administrativos que impongan sanción dineraria de carácter tributario, aduanero o cambiario».

Con fundamento en lo anterior, se concluye que la solicitud de conciliación presentada por la demandante es procedente, como lo dispuso el Tribunal de primera instancia. FUENTE FORMAL: DECRETO 1123 DE 2015 – ARTÍCULO 5, NUMERAL 4 / LEY 1739 DE 2014 – ARTÍCULO 55 / DECRETO 1123 DE 2015 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 1123 DE 2015 – ARTÍCULO 4, NUMERAL 2 / DECRETO 1123 DE 2015 – ARTÍCULO 4, NUMERAL 3 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 647, NUMERAL 1 CONDENA EN COSTAS - Improcedencia por falta de prueba de su causación [D]e conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, no se condenará en costas (gastos del proceso y agencias en derecho) en esta instancia, comoquiera que no se encuentran probadas en el proceso.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-37-000-2016-00985-01(23802) Actor: HELLER INTERNATIONAL S.A. Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 15 de marzo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que resolvió: «PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad del Acta de Comité de Conciliación y Defensa Judicial Nº 123 de 26 de octubre de 2015 y de la Resolución Nº 012238 de 16 de diciembre de 2015 de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: En consecuencia y, a título de restablecimiento del derecho, ORDÉNASE al COMITÉ ESPECIAL DE CONCILIACIÓN Y DEFENSA JUDICIAL de la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES –DIAN-. Que en el término de los diez (10) días siguientes a la notificación de esta providencia SUSCRIBA el acta de aprobación de la conciliación presentada por la sociedad HELLER INTERNATIONAL S.A. por encontrarse cumplidos los requisitos previstos en la Ley 1739 de 2014 y su Decreto Reglamentario 1123 de 2015.

Acto seguido, REMITA con destino al proceso 05001233100020120069501 que cursa ante el H. Consejo de Estado la formula conciliatoria para su correspondientes aprobación.

TERCERO: No se condena en costas.

CUARTO: En firme esta providencia, ARCHÍVESE al expediente previa devolución de los antecedentes administrativos a la oficina de origen».

ANTECEDENTES El 23 de diciembre de 2010, la Dirección Seccional de Impuestos de Medellín, profirió la Liquidación Oficial de Revisión 112412010000116, mediante la cual modificó la declaración del impuesto sobre la renta presentada por la actora, correspondiente al año gravable 2007, en el sentido de imponer la sanciones de que tratan los artículos 647 y 647-1 del Estatuto Tributario, en cuantía de $386.691.000, para determinar un saldo a pagar de $380.470.000[1].

Dicho acto fue confirmado por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la DIAN, a través de la Resolución 900280 del 30 de diciembre de 2011, notificada el 11 de enero de 2012[2]. El 11 de mayo de 2012, HELLER INTERNATIONAL S.A. interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los anteriores actos administrativos, la cual fue resuelta en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Antioquia en sentencia del 19 de enero de 2015, y a la fecha se encuentra en curso de la segunda instancia ante el Consejo de Estado, dentro del expediente 05001233100020120069501, sin que se haya proferido decisión definitiva[3].

El 25 de septiembre de 2015, la sociedad actora radicó ante el Comité de Conciliación y Defensa Judicial de la DIAN, solicitud de conciliación contenciosa administrativa tributaria, conforme con lo establecido por el artículo 55 de la Ley 1739 de 2014, y su Decreto Reglamentario 1123 de 2015[4]. Mediante Acta 123 del 26 de octubre de 2015, el Comité de Conciliación y Defensa Judicial decidió «no presentar fórmula conciliatoria», por considerar que la actora no cumplió con el requisitos establecido en el literal c) numeral 4 del artículo 5 del Decreto 1123 de 2015, que exigía «prueba del pago del 100% del impuesto en discusión y el 80% del total de sanciones, intereses y actualización, cuando se trate de procesos en segunda instancia ante el Consejo de Estado», y que como en el caso no hubo mayor valor del impuesto, sino rechazo de pérdida liquida, lo procedente era demostrar el pago del 80% de la sanción actualizada, sin embargo solo se acreditó el 50% de esta[5].

Contra la anterior decisión la demandante interpuso recurso de reposición[6], el cual fuer resuelto mediante Resolución 012238 del 16 de diciembre de 2015, expedida por el Comité de Conciliación y Defensa Jurídica de la DIAN, en el sentido de confirmar la decisión de no conciliar[7]. DEMANDA HELLER INTERNATIONAL S.A., en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, formuló las siguientes pretensiones[8]: «Los actos que demando su nulidad son: – Acta de Comité de Conciliación y Defensa Judicial No. 123 de 26 de octubre de 2015, proferida por el Comité de Conciliación y Defensa Judicial de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, mediante la cual se decidió no aceptar la fórmula conciliatoria del artículo 55 de la Ley 1739 de 2014. – Resolución No. 012238 de 16 de diciembre de 2015, proferida por el Comité de Conciliación y Defensa Judicial de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, mediante la cual se resuelve el recurso de reposición presentado por HELLER INTERNATIONAL S.A., en contra del Acta de Comité de Conciliación y Defensa Judicial Nº 123 de 26 de octubre de 2015.

Que como consecuencia de la nulidad solicitada, a título de restablecimiento del derecho solicito se declare lo siguiente: Primero: Que dentro del proceso de conciliación contencioso administrativo adelantado por HELLER INTERNATIONAL S.A., ante el Comité de Conciliación y Defensa Judicial, en relación con el Expediente 05001- 23-31-000-2012-00695-01, seguido ante el Consejo de Estado, no existe impuesto en discusión sino únicamente la imposición de la sanción establecida en el artículo 647-1 del ET, por disminución de pérdida.

Por consiguiente, no hay lugar a la aplicación de los requisitos del literal c) del numeral 4º del artículo 5º del Decreto 1123 de 2015, sino a los presupuestos del numeral 3º del artículo 4º ibídem; es decir, que los valores a cancelar por parte de la sociedad equivalen al 50% de la sanción y no al 80% de la misma. Segundo: Que la sociedad HELLER INTERNATIONAL S.A., sí cumple con los requisitos establecidos en la Ley 1739 de 2014 y el Decreto 1123 de 2015, en tal sentido, se ordena aceptar y suscribir la Fórmula de Conciliación Contencioso Administrativa de que trata dicha normativa».

La actora invocó como normas violadas las siguientes: • Artículos 29, 95 [5] y 228 de la Constitución Política. • Artículo 55 de la Ley 1739 de 2014. • Artículo 4 del Decreto Reglamentario 1123 de 2015. • Artículo 197 [1] de la Ley 1607 de 2012. • Artículo 647-1 y 683 del Estatuto Tributario. Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente: Manifestó que la solicitud de conciliación debe ser aprobada, por cuanto al no existir impuesto en discusión, no hay lugar al pago de sumas de dinero por ese concepto, de manera que la normativa aplicable es el inciso 5º del artículo 55 de la Ley 1739 de 2014, reglamentado por el numeral 3 del artículo 4 del Decreto 1123 de 2015, según los cuales se deberá acreditar el pago del 50% de las sanciones actualizadas, y no el 80% como lo exige la DIAN.

Adujo que en el expediente objeto de conciliación se impusieron únicamente las sanciones por inexactitud y por recazo o disminución de la pérdida, establecidas por los artículos 647 y 647-1 del Estatuto Tributario, sin modificar el impuesto a cargo liquidado en la declaración privada, de manera que procede la aplicación de las referidas normas a fin de aceptar la solicitud de conciliación. Indicó que la calificación de la pérdida rechazada como un menor saldo a favor en los términos del artículo 647-1, constituye una ficción legal con efectos únicamente en el ámbito sancionatorio, por lo que de esta determinación se constituye la base para calcular la sanción, pero en ningún caso se puede entender que con esa modificación en la declaración, a su vez, se modifique el impuesto a cargo.

Afirmó que, con fundamento en lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-910 de 2004, y por la DIAN en Concepto 041648 de 2014, la sanción por rechazo o disminución de pérdidas parte de un impuesto teórico para fines de su cuantificación, pero no genera ningún pago y, por ende, no se discute un mayor impuesto a pagar o un menor saldo a favor.

Señaló que pretender la aplicación del literal c) del numeral 4º del artículo 5 del Decreto 1123 de 2015, constituye una falsa motivación de los actos acusados, pues la administración no distinguió entre dos supuestos fácticos distintos frente a la conciliación, pues el primero se da cuando se discute impuesto a cargo más la sanción, y el otro cuando solo versa sobre la imposición de una sanción, como en el presente caso, en el que se acreditó el pago del 50% de la sanción actualizada.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente[9]: Señaló que la administración decidió no presentar fórmula conciliatoria, teniendo en cuenta que la solicitud no cumplía con los requisitos previstos en el literal c) del numeral 4 del artículo 5 del Decreto 1123 de 2015, pues conforme con los valores certificados por el Área de Cobranzas de la Dirección Seccional de Impuestos de Medellín, el 11 de septiembre de 2015, la actora pagó la suma de $205.928.000, que no corresponde al 80% del total de la sanción actualizada impuesta en la liquidación oficial de revisión en cuantía de $386.691.000.

Destacó que en la liquidación oficial se determinó una sanción por disminución de pérdida fiscal, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 647-1 del Estatuto Tributario, la cual es producto de la determinación de mayores valores por concepto de ingresos brutos y netos, que, a su vez, trae como consecuencia una disminución de valores llevados a la declaración como pérdida del ejercicio.

Adujo que en los actos administrativos objeto de transacción no solo se determinó una sanción dineraria, sino que por efectos de la disposición legal referida, la sanción por disminución de pérdidas se entiende como la determinación de un menor saldo a favor en virtud de un impuesto teórico, al que se le aplica la tarifa del impuesto sobre la renta vigente para el año en que se determinó y declaró esa pérdida, razón por la cual en este caso se aplicó una causal diferente a la invocada por la parte demandante.

AUDIENCIA INICIAL El 1º de diciembre de 2017, se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011[10]. En dicha diligencia se precisó que no se presentaron irregularidades procesales, nulidades, no se solicitaron medidas cautelares, ni se propusieron excepciones previas, por lo cual, al encontrarse saneado el proceso, se decretaron las pruebas pertinentes y se dio traslado a las partes para alegar de conclusión. El litigio se concretó en determinar la legalidad de los actos demandados, por medio de los cuales se negó la solicitud de conciliación presentada por la actora por incumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley 1739 de 2014 y el Decreto Reglamentario 1123 de 2015.

SENTENCIA apelaDA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, accedió a las pretensiones de la demanda, y negó la condena en costas en esa instancia, con fundamento en las consideraciones que se resumen a continuación[11]: El a quo señaló que en la liquidación oficial de revisión se disminuyó la pérdida líquida registrada por HELLER INTERNATIONAL S.A. en su declaración del impuesto sobre la renta del año 2007, sin modificar el saldo a pagar por concepto de impuesto, lo cual significa que la modificación realizada por la DIAN se reflejó únicamente en la aplicación de la sanción prevista en el artículo 647-1 del Estatuto Tributario.

Adujo que, como se aprecia en la ficha técnica soporte del rechazo de la conciliación, en este caso «no hay mayor valor del impuesto», por lo que no procede la aplicación del literal c) del numeral 4 del artículo 5 del Decreto 1123 de 2015, pues, reiteró, no hay tributo frente al cual se pueda exigir el pago del 100%, para que se configure la exigencia del pago del 80% de la sanción. En consecuencia, consideró que para acceder al beneficio de la conciliación contencioso administrativa respecto de la Liquidación Oficial de Revisión 112412100000116 de 23 de diciembre de 2013 y su resolución confirmatoria, la demandante debía acreditar el cumplimiento de lo dispuesto por el literal d) del numeral 4 del artículo 5 del Decreto 1123 de 2015, esto es, el pago del 50% de la sanción y su actualización, como en efecto lo hizo.

RECURSO DE APELACIóN La parte demandada, inconforme con la decisión de primera instancia, interpuso recurso de apelación, con fundamento en lo siguiente[12]: Señaló que el Tribunal no tuvo en cuenta que la sanción impuesta deviene de un proceso de determinación en el que se rechazaron costos y deducciones, que dieron lugar a una menor pérdida fiscal, conforme con lo dispuesto por el artículo 647-1 del ET, y no se trató de un proceso sancionatorio independiente para que opere la aplicación del requisito exigido por la actora.

Reiteró que la referida sanción se configuró al determinarse una menor pérdida fiscal a la declarada por la contribuyente y, como consecuencia, se dio el desconocimiento del saldo a favor, que, a su vez, se calcula teniendo como base la ficción legal del impuesto teórico de renta que se genere sobre esta, a la tarifa vigente para el año en que se declaró la pérdida.

Consideró que por haberse impuesto la sanción a través de una liquidación oficial, en la cual además se cuestionaron hechos económicos registrados por la contribuyente, lo procedente era que la demandante acreditara el pago del 80% de la sanción actualizada, conforme lo consagra el literal c) del numeral 4 del artículo 5 del Decreto 1123 de 2015, lo cual no ocurrió en este caso.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante insistió, en síntesis, en los argumentos expuestos en la demanda[13]. La parte demandada reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación[14]. El Ministerio Público no intervino en esta etapa procesal. CONSIDERACIONES DE LA SALA Decide la Sala sobre la legalidad del Acta 123 del 26 de octubre de 2015 y la Resolución 012238 del 16 de diciembre de 2015, actos administrativos por medio de los cuales la DIAN negó la solicitud de conciliación presentada por HELLER INTERNATIONAL S.A., de conformidad con lo dispuesto por la Ley 1739 de 2014 y el Decreto 1123 de 2015.

En los términos del recurso de apelación, se debe establecer si para aceptar la conciliación solicitada por la actora, se aplica el requisito dispuesto por el literal c) numeral 4 del artículo 5 del Decreto Reglamentario 1123 de 2015, como lo exige la DIAN o si, como lo sostiene la contribuyente, lo procedente era la verificación de lo dispuesto por el literal d) numeral 4 del artículo 5 del Decreto Reglamentario 1123 de 2015.

Conciliación Contencioso Administrativa Tributaria El artículo 55 de la Ley 1739 de 2014, sobre conciliación contencioso administrativa tributaria, aduanera y cambiaria, disponía, en lo pertinente, lo siguiente: « ARTÍCULO

55. CONCILIACIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA TRIBUTARIA, ADUANERA Y CAMBIARIA. <Decaimiento por cumplimiento del término para el cual fue expedido> Facúltese a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para realizar conciliaciones en procesos contenciosos administrativos, en materia tributaria, aduanera y cambiaria, de acuerdo con los siguientes términos y condiciones: Los contribuyentes, agentes de retención y responsables de los impuestos nacionales, los usuarios aduaneros y del régimen cambiario, que hayan presentado demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, podrán conciliar el valor de las sanciones e intereses según el caso, discutidos en procesos contra liquidaciones oficiales, mediante solicitud presentada ante la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), así: […] Cuando el proceso contra una liquidación oficial tributaria, y aduanera, se halle en segunda instancia ante el Tribunal Administrativo o Consejo de Estado según el caso, se podrá solicitar la conciliación por el veinte por ciento (20%) del valor total de las sanciones, intereses y actualización según el caso, siempre y cuando el demandante pague el ciento por ciento (100%) del impuesto en discusión y el ochenta por ciento (80%) del valor total de las sanciones, intereses y actualización. Cuando el acto demandado se trate de una resolución o acto administrativo mediante el cual se imponga sanción dineraria de carácter tributario, aduanero o cambiario, en las que no hubiere impuestos o tributos a discutir, la conciliación operará respecto del cincuenta por ciento (50%) de las sanciones actualizadas, para lo cual el obligado deberá pagar en los plazos y términos de esta ley, el cincuenta por ciento (50%) restante de la sanción actualizada. […]» Este artículo fue reglamentado por el Decreto 1123 de 2015, mediante el cual se establecieron los requisitos para la procedencia de la conciliación, así: «ARTÍCULO 3º PROCEDENCIA DE LA CONCILIACIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA TRIBUTARIA, ADUANERA Y CAMBIARIA.

Los contribuyentes, agentes de retención y responsables de los impuestos nacionales, los deudores solidarios o garantes del obligado, los usuarios aduaneros y del régimen cambiario, que hayan presentado demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, podrán solicitar ante la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, la conciliación de los procesos contencioso administrativos tributarios, aduaneros y cambiarios, en los términos del artículo 55 de la Ley 1739 de 2014, siempre y cuando cumplan con la totalidad de los siguientes requisitos: […] ARTÍCULO 4º.

DETERMINACIÓN DE LOS VALORES A CONCILIAR EN LOS PROCESOS CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOS TRIBUTARIOS, ADUANEROS Y CAMBIARIOS. El valor objeto de la conciliación en los procesos contenciosos administrativos, tributarios, aduaneros y cambiarios se determinará de la siguiente forma: […] 2. En los procesos contra una liquidación oficial tributaria o aduanera que se encuentren en segunda instancia ante tribunal administrativo o el Consejo de Estado, se podrá conciliar el veinte por ciento (20%) del valor total de las sanciones, intereses y actualización, según el caso, siempre y cuando el contribuyente, agente de retención, responsable de los impuestos nacionales o usuario aduanero, pague el ciento por ciento (100%) del impuesto en discusión y el ochenta por ciento (80%) del valor total de las sanciones, intereses y actualización. […] 3.

En los procesos contra un acto administrativo mediante el cual se imponga sanción dineraria de carácter tributario, aduanero o cambiario, se podrá conciliar el cincuenta por ciento (50%) de las sanciones actualizadas siempre y cuando el contribuyente, agente de retención o responsable de los impuestos nacionales, usuario aduanero o del régimen cambiario, pague el cincuenta por ciento (50%) restante del valor de la sanción y de la actualización. […] ARTÍCULO 5º SOLICITUD DE CONCILIACIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA TRIBUTARIA, ADUANERA Y CAMBIARIA.

Para efectos del trámite de la solicitud de conciliación contencioso administrativa tributaria, aduanera y cambiaria de que trata el artículo 55 de la Ley 1739 de 2014, los contribuyentes, agentes de retención y responsables de los impuestos nacionales, los usuarios aduaneros y del régimen cambiario, los deudores solidarios o garantes del obligado, deberán presentar hasta el 30 de septiembre de 2015 ante el Comité de Conciliación y Defensa Judicial de la U.E.A. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN o el Comité Especial de Conciliación y Terminación por Mutuo Acuerdo, respectivo, una solicitud por escrito con la siguiente información: 4.

Indicación de los valores a conciliar, conforme lo establece el artículo anterior. […] c) Prueba del pago del ciento por ciento (100%) del impuesto o tributo aduanero en discusión y del ochenta por ciento (80%) del valor total de las sanciones, intereses y actualización, cuando se trate de procesos en segunda instancia ante tribunales administrativos y Consejo de Estado; d) Prueba del pago del cincuenta por ciento (50%) de la sanción y su actualización, cuando esta última proceda, cuando se trate de actos administrativos que impongan sanción dineraria de carácter tributario, aduanero o cambiario; […]» La normativa parcialmente transcrita permitía que los contribuyentes que hubieran presentado demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, pudieran conciliar el valor de las sanciones e intereses según el caso, discutidos en procesos contra liquidaciones oficiales.

Por su parte, si se trata solamente de una sanción, se debe acudir a lo dispuesto por el literal d) del numeral 4 del artículo 5 del Decreto 1123 de 2015, sin mayor elucubración. EL CASO CONCRETO En el expediente obra prueba de los siguientes hechos: ➢ Mediante la Liquidación Oficial de Revisión 11241210000116 del 23 de septiembre de 2010, confirmada por la Resolución 900280 del 30 de diciembre de 2011, la DIAN disminuyó la pérdida líquida registrada por HELLER INTERNATIONAL S.A. en la declaración de renta del año gravable 2007, pero no modificó el saldo a pagar por impuesto, de modo que aplicó la sanción prevista en el artículo 647-1 del ET, en los siguientes términos: «Este Despacho considera que aunque no hay maniobras fraudulentas para disminuir el valor a pagar o incrementar el saldo a favor sí se configura uno de los supuestos establecidos por el artículo 647- 1 del Estatuto Tributario debido a la ausencia de los ajustes que por norma estaba obligado a efectuar, originado en el estudio de precios de transferencia, lo que conllevó a una mayor pérdida declarada.0 […] La sanción de inexactitud se determina de la siguiente manera: |CONCEPTO |LIQ. |LIQ.

DE | | |PRIVADA |REVISIÓN | |PERDIDA LIQUIDA DEL EJERCICO|-2.256.204|-644.989.000 | | |.000 | | |MENOR VALOR DETERMINADO | |1.611.215.000| |BASE SANCIÓN DE INEXACTITUD | |241.682.000 | |(1.611.215.000*15%) (ART. | | | |647-1 ET) | | | |VALOR SANCIÓN 160% | |386.691.000 | […] MODIFICACIÓN A LA LIQUIDACIÓN PRIVADA |CONCEPTOS |VALOR |VALOR | | |PRIVADA |DETERMINADO | |TOTAL IMP A CARGO/IMP |$301.000 |$301.000 | |GENERADO POR OPERACIONES GRAV| | | |ANTICIPO POR EL AÑO GRAVABLE |$0 |$ | |SALDO FVR SIN SOL DEV O |$0 |$0 | |COMP/SALDO FVR PER FIS ANT | | | |AUTORETENCIONES |$0 |$0 | |OTROS CONCEPTOS |$6.522.000 |$6.522.000 | |TOTAL RETENCIONES AÑO |$6.522.000 |$6.522.000 | |GRAVABLE | | | |ANTICIPO POR EL AÑO GRAVABLE |$0 |$0 | |SIGUIENTE | | | |SALDO A PAGAR POR IM |$0 |$0 | |SANCIONES |$0 |$386.691.000 | |TOTAL SALDO A PAGAR O TOTAL |$0 |$380.470.000 | |SALDO A FAVOR | | | […][15]» ➢ El 11 de mayo de 2012, HELLER INTERNATIONAL S.A. interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los anteriores actos administrativos, la cual fue resuelta en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Antioquia en sentencia del 19 de enero de 2015, y a la fecha se encuentra en curso de la segunda instancia ante el Consejo de Estado, dentro del expediente 05001233100020120069501, sin que se haya proferido decisión definitiva[16]. ➢ El 25 de septiembre de 2015, la sociedad actora radicó ante el Comité de Conciliación y Defensa Judicial de la DIAN, solicitud de conciliación contenciosa administrativa tributaria, conforme con lo establecido por el artículo 55 de la Ley 1739 de 2014, y su Decreto Reglamentario 113 de 2015[17].

Respecto del punto de controversia, la demandante señaló en la petición[18]: «De conformidad con la liquidación oficial, los valores en discusión son los siguientes: Sanción Impuesta $386.691.000 Menos saldo a favor $6.221.000 Valor a pagar por concepto de sanción $380.470.000 Sanción actualizada $411.856.403 Valor a conciliar En armonía con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 1739 de 2014 y el numeral 3º del artículo 4º del Decreto 1123 de 2015, mi representada está obligada al pago del cincuenta por ciento (50%) del valor de la sanción impuesta, actualizada, que para efectos del presente caso asciende a la suma de DOSCIENTOS CINCO MILLONES NOVECIENTOS VEINTIOCHO MIL PESOS ($205.298.000) y solicita conciliar el cincuenta por ciento (50%) restante del valor de la sanción actualizada». ➢ Mediante Acta 123 del 26 de octubre de 2015, el Comité de Conciliación y Defensa Judicial decidió «no presentar fórmula conciliatoria», por considerar que la actora no cumplió con el requisito establecido en el literal c) numeral 4 del artículo 5 del Decreto 1123 de 2015, que exigía «prueba del pago del 100% del impuesto en discusión y el 80% del total de sanciones, intereses y actualización, cuando se trate de procesos en segunda instancia ante el Consejo de Estado», y que como en el caso no hubo mayor valor del impuesto, sino rechazo de pérdida liquida, lo procedente era demostrar el pago del 80% de la sanción actualizada, sin embargo solo se acreditó el 50% de esta[19].

Pues bien, conforme con el marco normativo referido y los documentos que obran en el expediente, la Sala advierte que en este caso la DIAN solamente aplicó la sanción de que trata el artículo 647-1 del ET, ya que no hubo mayor valor a pagar ni menor saldo a favor, porque la disminución de las pérdidas fiscales solo ocasionó que la pérdida liquida ordinaria se redujera y, en consecuencia, se mantuvo el impuesto a cargo y el saldo a favor antes de la sanción, lo procedente es aceptar la conciliación en los términos propuestos por la demandante.

En efecto, como se pudo verificar, tanto en los actos sujetos a conciliación, como en la referida ficha técnica, la administración expresamente señaló que «aunque no hay maniobras fraudulentas para disminuir el valor a pagar o incrementar el saldo a favor, sí se configura uno de los supuestos establecidos por el artículo 647-1 del ET» y, en el mismo sentido destacó que en el caso no había mayor valor del impuesto, por lo que no se cumple con los requisitos exigidos por el literal c) numeral 4 del artículo 5 del Decreto 1123 de 2015, en tanto para su configuración se requiere de dos premisas como se anotó, esto es, que haya un mayor valor del impuesto y una sanción, lo cual no ocurrió, y por tanto, la administración no podía fragmentar la norma para negar la conciliación. En contraposición, lo correspondiente era que la entidad demandada acudiera a lo dispuesto por el literal d) del numeral 4 del artículo 5 del Decreto 1123 de 2015, que se adecuaba a la situación fáctica, en tanto la discusión versaba únicamente respecto de la sanción impuesta en la liquidación oficial y su confirmatoria.

Por lo demás, la Sala advierte que, contrario a lo señalado por la DIAN, la normativa tributaria dispone que la sanción de que trata el artículo 647-1 del Estatuto Tributario, se configura cuando hay disminución de las pérdidas fiscales declaradas por el contribuyente mediante liquidaciones oficiales o por corrección de las declaraciones privadas, de manera que exigir que esta se hubiera impuesto a través de un trámite independiente, constituye una interpretación sobre los requisitos para la conciliación que no dispuso la Ley 1739 de 2014, ni el Decreto 1123 de 2015, como ya se precisó. La anterior disposición (artículo 6471 ET) fue declarada exequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-910 de 2004, en la cual se indicó que, a pesar de «las imprecisiones de la redacción» de la norma acusada, «no contiene una sanción autónoma, sino que regula las condiciones en las cuales las sanciones por corrección o por inexactitud habrán de aplicarse en los eventos de disminución o rechazo de pérdidas fiscales» (Negrilla y subraya fuera de texto)[23].

De acuerdo con lo anterior, como lo ha sostenido la Sala, la aplicación del artículo 647-1 del ET es excluyente con la del artículo 647 ib., porque el primero de ellos no contempla una sanción autónoma sino la base para liquidar la sanción de inexactitud o de corrección, en caso de rechazo o disminución de pérdidas que no modifiquen el saldo a favor o el saldo a pagar declarado[24], porque si esa modificación ocurre cobraría aplicación el referido artículo 647 ET, que castiga las conductas inexactas de las que «se derive un menor impuesto o saldo a pagar, o un mayor saldo a favor para el contribuyente o responsable»[25].

Con fundamento en lo anterior, se concluye que la solicitud de conciliación presentada por la demandante es procedente, como lo dispuso el Tribunal de primera instancia. Finalmente, de conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso[26], no se condenará en costas (gastos del proceso y agencias en derecho) en esta instancia, comoquiera que no se encuentran probadas en el proceso.

Con base en las anteriores consideraciones, la Sala confirmará la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: 1.- CONFIRMAR la sentencia del 15 de marzo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”. 2.- Sin condena en costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese, comuníquese.

Devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente de la Sección MILTON CHAVES GARCÍA JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ ----------------------- [1] Fls. 35 a 41 c.a. [2] Fls. 42 a 51 c.a. [3] Según se consultó en el Sistema de Gestión Judicial de la Rama Judicial «Justicia XXI». [4] Fls. 32 a 35 c.a. [5] Fls. 36 a 37 c.a. [6] Fls. 40 a 45 c.a. [7] Fls. 46 a 48 c.a. [8] Fls. 3 y 4 c.p. [9] Fls. 82 a 87 c.p. [10] Fls. 157 a 165 c.p. [11] Fls. 183 a 208 c.p. [12] Fls. 218 a 219 c.p. [13] Fls. 241 y 242 c.p. [14] Fls. 239 a 240 c.p. [15] Fls. 35 a 41 c.a. [16] Según se consultó en el Sistema de Gestión Judicial de la Rama Judicial «Justicia XXI». [17] Fls. 32 a 35 c.a. [18] Fl. 34 c.p. [19] Fls. 36 a 37 c.a. [20] Fls. 61 y 62 c.a. [21] Fls. 40 a 45 c.a. [22] Fls. 46 a 48 c.a. [23] En similar sentido se pronunció la Sala en sentencia del 31 de octubre de 2018, Exp. 20608, M.P. Dr. Julio Roberto Piza Rodríguez, al indicar: que «la norma ibidem [art. 647-1 ET] no tipifica un hecho sancionable independiente del artículo 647 del ET, sino que regula las condiciones en las que se aplican los mecanismos punitivos de inexactitud y corrección cuando se disminuyen o rechazan pérdidas fiscales». [24] En similar sentido sentencia del 15 de mayo de 2014, Exp. 19647, M.P. Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. [25] Sentencia del 25 de julio de 2019, Exp. 21703, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. [26]C.G.P. <<Art. 365.

Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia en la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código. 5). En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación>>.