66001-23-33-000-2012-00011-02 — Consejo de Estado

RECURSO DE APELACIÓN EN ACCIÓN POPULAR / VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS AL GOCE DE UN AMBIENTE SANO, AL GOCE DEL ESPACIO PÚBLICO Y A LA UTILIZACIÓN Y DEFENSA DE LOS BIENES DE USO PÚBLICO Y A LA SEGURIDAD Y PREVENCIÓN DE DESASTRES TÉCNICAMENTE PREVISIBLES - Protección y recuperación de la ladera izquierda de la quebrada El Oso con el fin de mitigar el riesgo que se presenta en la unidad deportiva La Albania / PROTECCIÓN DEL MEDIO AMBIENTE - Competencia de los municipios y de la Corporación Autónoma Regional / COMITÉ DE VERIFICACIÓN Del material probatorio obrante en el expediente, la Sala evidencia que desde el año 2005 se viene presentando una situación de riesgo en el sector en el que se encuentra ubicada la Unidad Deportiva La Albania, por las crecientes que se presentan en la quebrada El Oso y que han causado socavación del terreno y la destrucción de la unidad.

Asimismo, se encuentra acreditado que la comunidad ha solicitado desde esa misma fecha la intervención por parte de las autoridades en el sector para mitigar el riesgo y los daños que han causado las crecientes de la quebrada. Como consecuencia de las peticiones realizadas por la comunidad y la difícil situación que se presentaba en el lugar, el Municipio y la CARDER pusieron de presente la necesidad de realizar estudios geológicos del lugar para materializar una solución para el terreno que se mantuviera en el largo plazo.

Es así como, mediante conceptos técnicos correspondientes a los años 2009, 2010 y 2012, se recomendó la elaboración y diseño de acciones integrales para la prevención y mitigación de los riesgos en el sector de la unidad deportiva La Albania, así como la ejecución de obras que permitieran disminuir el caudal de la quebrada, enriquecer vegetalmente las franjas de protección, estabilizar la ladera afectada, mitigar el impacto ocasionado por la socavación, realizar el mantenimiento de las obras ya elaboradas y que estaban en regular y mal estado, y delimitar la zona protectora.

Ahora bien, la Sala advierte que el Municipio aseguró que se había configurado la carencia actual de objeto por hecho superado, toda vez que ya había realizado las obras de mitigación requeridas en el sector de la unidad deportiva La Albania, no obstante, no allegó ninguna prueba que lo corroborará su afirmación. En virtud de lo anterior y en aras de esclarecer la controversia, esta Sala en auto para mejor proveer de 19 de septiembre de 2019, requirió a la CARDER para que realizara un estudio técnico que permitiera establecer las condiciones en que se encuentra la unidad deportiva y qué obras se habían ejecutado en el lugar para mitigar el riesgo.

(…) contrario a lo expresado por el Municipio, las condiciones de riesgo en que se encuentra el sector objeto de la acción popular aún se están presentes razón por la que no resulta procedente afirmar que se configuró la carencia actual de objeto por hecho superado. Siendo ello así, se advierte que la decisión del Tribunal de proteger los derechos colectivos de la comunidad aledaña a la Unidad Deportiva La Albania del sector de tres canchas de los 2500 lotes del municipio de Pereira se ajusta a derecho.

Sin embargo, en atención a que el a quo solamente dispuso el amparo de los derechos colectivos al goce de un ambiente sano y espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, la Sala, en atención a que se encontró probado el riesgo al que se ve expuesta la comunidad de la zona objeto de la acción popular, también considera necesario amparar el derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, razón por la que se modificará el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia apelada, con el fin de ordenar su inclusión. FUENTE FORMAL: LEY 472 DE 1998 - ARTÍCULO 34 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZON Bogotá D.C., quince (15) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 66001-23-33-000-2012-00011-02(AP) Actor: OVIDIO ANTONIO MANZO RAMIREZ Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA Y OTRO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por EL MUNICIPIO DE PEREIRA[1], contra la sentencia de 14 de marzo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda[2], que accedió a las súplicas de la demanda de acción popular.

I.- ANTECEDENTES I.1- La Demanda El señor OVIDIO ANTONIO MANZO RAMÍREZ, en nombre propio, instauró acción popular contra el MUNICIPIO DE PEREIRA y la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE RISARALDA[3], en defensa de los derechos colectivos al goce de un ambiente sano y del espacio público. I.2. Hechos El actor manifestó que el Municipio construyó la Unidad Deportiva “La Albania”, conocida con el nombre de “Tres canchas de los dos mil quinientos lotes”, para uso y disfrute de la comunidad aledaña. Adujo que, en mayo de 2005, los líderes de la comunidad advirtieron al Municipio que era necesario hacer una serie de correctivos en la Unidad Deportiva “La Albania”, ya que la quebrada El Oso podría socavar los terrenos donde se encontraba ubicada, a tal punto que se llegaría a perder el escenario deportivo.

Sostuvo que el Municipio, a través de oficio de 3 de junio de 2005, manifestó que, una vez evaluada la situación de la Unidad Deportiva, era necesario realizar obras de mitigación, las cuales tenían un valor de $54.700.000.oo. Reafirmó que la mencionada obra, quedó en un listado de obras evaluadas y su ejecución a la espera de disponibilidad presupuestal en materia de inversión. Señaló que el 21 de octubre de 2005, la comunidad le solicitó a la CARDER ayuda para la protección de la Unidad Deportiva sin obtener una solución a la problemática, ni respuesta por parte de la administración local.

Indicó que, con posteridad, el Presidente de la Junta de Acción Comunal de la Albania presentó petición ante el Municipio de Pereira el 15 de junio de 2010, la cual fue remitida por competencia al CARDER, quien por medio de concepto técnico de 27 de julio de 2010, señaló el presupuesto y las recomendaciones a tener en cuenta para atender la situación de emergencia. No obstante, nunca se cumplió con lo indicado allí y, por el contrario, por causa de la inacción se perdió más del 40% del área del escenario.

Finalmente, el actor afirmó que por causa de la socavación que la quebrada El Oso le ha hecho a las canchas del escenario deportivo desde el año 2005, se han generado condiciones de eminente peligro y riesgo para la comunidad donde se encuentra ubicado. I.3. Pretensiones Solicitó que se ordene lo siguiente: “[…] 1. Ordenar a los demandados o a los responsables ejecutar las acciones tendientes a evitar el daño contingente, y hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos. 2.

Ordenar la restitución de las cosas a su estado anterior. 3. Que se ordene al Municipio de Pereira y a la CARDER a ejecutar las obras de recuperación y protección de la Unidad Deportiva LA ALBANIA (TRES CANCHAS DOS MIL QUINIENTOS LOTES). 4. De igual manera señor Juez solicito que se ordene a los responsables indemnizar a la comunidad de la ALBANIA por las omisiones que conllevaron a la disminución de la utilización de este escenario Deportivo destinado a la comunidad en general y al goce y disfrute del espacio público […]”.

I.4. Defensa I.4.1.- La Corporación Autónoma Regional de Risaralda – CARDER, actuando por conducto de apoderado, indicó que no existe un daño que le sea imputable y que el riesgo existente fue causado por los ribereños de la quebrada El Oso. Manifestó que tanto las áreas recreativas como gran parte de las viviendas e infraestructura del barrio La Albania, sector tres canchas - Cuba (2500 lotes), se encuentran en una zona forestal protegida y con un mal manejo de los suelos.

Sostuvo que en diferentes conceptos ha puesto de presente la afectación causada sobre la ladera de la quebrada El Oso por efecto del uso del suelo de la zona forestal, en donde se ha reemplazado la vegetación protectora por pastos y se han construido viviendas, cuyas circunstancias son las que, en gran manera, han contribuido a la situación de emergencia objeto del presente medio de control y que, a su juicio, son constitutivas de una culpa exclusiva de la víctima.

Propuso como excepciones de mérito, las siguientes: - «FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA». Expresó que no se encuentra demostrado el perjuicio causado a los accionantes, ni el nexo causal entre el daño y una actuación u omisión que le sea atribuible. - «INEXISTENCIA DE UN DERECHO LEGÍTIMO PARA RESPONSABILIZAR A LA CARDER EN LA PRESENTE ACCIÓN POPULAR – FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA». adujo que, de acuerdo con la Ley 388 de 18 de julio de 1997[4], los municipios, a través de las oficinas de atención y prevención de desastres, son los responsables de los habitantes que se encuentran en una zona de riesgo, razón por la que no está llamada a responder en el presente caso. - «INEXISTENCIA DE UN PERJUICIO QUE LEGITIME LA PRESENTE ACCIÓN».

Argumentó que no tiene responsabilidad frente a los presuntos perjuicios causados por las inundaciones que se han presentado en la Unidad Deportiva objeto de la acción popular y mucho menos por el perjuicio que pudiere causársele a los moradores del sector, ya que, a su juicio, el que se hubiesen realizado construcciones y actividades agropecuarias en la reserva forestal sin control alguno, fue lo que generó el riesgo y no su actuar. - «EXCEPCIÓN GENÉRICA».

Solicitó que se declare de oficio cualquier excepción que se advierta o resulte probada dentro del proceso. - «FALTA DE COMPETENCIA PARA RESPONDER POR LAS PRETENSIONES DE LA ACCIÓN». Manifestó que en sus competencias y las de las entidades territoriales, ninguna se refiere a la construcción de obras civiles o de infraestructura. Para fundamentar su afirmación, se refirió a la Ley 715 de 21 de diciembre de 2001[5] que estableció en el artículo 76, que corresponde a los Municipios de manera directa e indirecta, con recursos propios del sistema general de participaciones y otros recursos, promover, financiar o cofinanciar proyectos de interés municipal y, en especial, ejercer las competencias en materia ambiental, prevención y atención de desastres y atención de grupos vulnerables.

También mencionó que, de conformidad con el Decreto 919 de 1° de mayo de 1989[6] y la Ley 388, las entidades territoriales son las encargadas de la prevención del riesgo y de la acción urbanística en su territorio. Finalmente, puso de manifiesto que el artículo 30 de la Ley 99 de 22 de diciembre de 1993[7] prevé que las funciones de las Corporaciones Autónomas Regionales son de administración del medio ambiente y de los recursos naturales, lo que implica que para lograr el cumplimiento de los fines señalados, puede emplear los recursos, herramientas y medios que tenga a su alcance, pero siempre en el marco de lo ordenado por la ley.

Así las cosas, expresó que si se le llegase a condenar en el presente caso, se desbordaría su ámbito de competencia. I.4.2.- El Municipio de Pereira, por conducto de apoderado, contestó la demanda, se opuso a sus pretensiones y propuso las siguientes excepciones: - «CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA». Adujo que con el paso del tiempo y por causas naturales, el afluente vuelve a su cauce natural y, por ende, se ocasionan erosiones, lo cual era conocido de antemano por las personas asentadas en la ladera de un río, lo que indica que estas conocían el riesgo al que se veían expuestas por edificar en dichas zonas, razón por la que, a su juicio, no pueden pretender que se le endilgue culpa alguna. - «FALTA DE INTEGRACIÓN DEL LITISCONSORCIO NECESARIO».

Estimó necesario vincular a la Empresa Aguas y Aguas de Pereira, por ser los llamados a explicar por qué existen casas con acueducto y alcantarillado en el sitio objeto del presente medio de control, “[…] ya que esta entidad debió saber, cuáles son los requisitos técnicos y comerciales antes de iniciar una hidrosanitario (sic) de una vivienda, cuáles son los requisitos para la solicitud de matrícula nueva de acueducto, cuáles son los requisitos para independización del servicio de acueducto y alcantarillado, entre otras circunstancias, que si se hubieran valorado, como debía ser, no habrían dado pie para que hoy estos habitantes estuvieran allí asentados […]”. - «INNOMINADA».

Pidió declarar cualquier excepción que se encuentre probada en el proceso. I.4.3. La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A. – E.S.P.[8], expuso que no es la autoridad ambiental y, en consecuencia, no es la competente para emprender acciones que mitiguen la situación de la Unidad Deportiva cuya protección se solicita. Propuso las siguientes excepciones: - «IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN INCOADA».

Indicó que una de las exigencias para la procedencia del presente medio de control es la existencia de una acción u omisión de la entidad contra la cual se dirige, presupuesto que no se cumple en el presente caso. Adicionalmente, se refirió al artículo 144 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA que prevé que antes de presentar una demanda para la protección de los derechos e intereses colectivos, el actor debe solicitar a la autoridad o particular en ejercicio de funciones administrativas que adopte las medidas necesarias para la protección del derecho o interés colectivo amenazado o violado, supuesto que no se cumplió en su caso, lo que impide que el proceso continúe en su contra. - «AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD».

Sobre el particular manifestó lo siguiente: “[…] Aparte de las distintas manifestaciones hechas a lo largo y ancho de la presente contestación, las que tienen por objeto demostrar la no responsabilidad de mi defendida, es de raigambre manifestar que por no referirse el asunto a un hecho u omisión […]”. - «FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA».

Sostuvo que no existe una disposición normativa de la cual se pueda predicar una fuente de responsabilidad, motivo por el cual se configura la falta de legitimación. Agregó que, en esa medida, su vinculación desconoce las disposiciones consagradas en la Ley 472 de 5 de agosto de 1998[9], específicamente el artículo 9º, que se refiere a la procedencia de este medio de control. - «HECHO EXCLUSIVO DE UN TERCERO».

Al respecto adujo lo siguiente: “[…] El hecho exclusivo de un tercer como causal de exoneración consistente en la intervención exclusiva de un agente jurídicamente ajeno al demandado, en la producción de un daño, en este punto podemos ubicar de manera clara e incontrovertible a los originalmente demandados […].” I.4.4. La Curaduría Urbana Primera de Pereira[10], se refirió a sus competencias y funciones previstas en los artículos 73 y 74 del Decreto 1469 de 30 de abril de 2010[11], para concluir que la responsabilidad sobre la Unidad Deportiva La Albania, le seria atribuible sí hubiese autorizado a través de una licencia urbanística el derecho para su construcción y desarrollo.

Sin embargo, afirmó que, revisados sus archivos, no encontró solicitud o trámite alguno que se haya realizado para obtener la respectiva licencia urbanística para la mencionada obra. Adicionalmente puso de presente que las obras construidas sin el otorgamiento de la respetiva licencia urbanística le corresponden al alcalde conforme lo establecido en el artículo 63 del Decreto 1469 de 2010, y en lo ambiental, a la CARDER en lo de su competencia. I.6.- Pacto de cumplimiento La audiencia de pacto de cumplimiento se llevó a cabo el 8 de abril de 2015, la cual se declaró fallida por la ausencia de la parte actora.

II.- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal, en sentencia de 14 de marzo de 2018, accedió a las súplicas de la demanda. En esencia, adujo lo siguiente: Se refirió a la procedencia de la acción popular como mecanismo preventivo de vulneración de derechos colectivos, seguidamente, se pronunció sobre las excepciones propuestas por los demandados, en el sentido de negarlas.

Respecto del estudio del caso concreto concluyó que: “[…] Atendiendo la prueba documental existente en el presente proceso, puede decirse que desde el primer Concepto Técnico emitido por la CARDER el 26 de agosto de 2009, se había previsto que un tramo de la quebrada El Oso en donde se encuentran ubicadas las canchas deportivas La Albania, presenta socavación lateral, sobre la margen izquierda del flujo de la corriente, razón por la cual se recomendó a la CARDER y al municipio de Pereira formular acciones de prevención y mitigación de riesgos.

Ya para el 22 de julio de 2010, que se realizó nueva visita por parte de la CARDER al sector, se evidenció que debido a las obras ejecutadas en ciertas áreas de la margen derecha, específicamente muros de contención, se ocasionaron cambios en la dirección del cauce de la quebrada El Oso y aumento de los procesos de socavación sobre la margen izquierda donde se localizan los escenarios deportivos, los cuales han perdido área, y que la única manera de garantizar la permanencia de dicha infraestructura deportiva es con la ejecución de obras que eviten la pérdida de suelo y arrastre de la poca vegetación presente en los sectores de las márgenes de la quebrada; recomendaciones que fueron reiteradas en Concepto Técnico del 30 de mayo de 2012, al evidenciarse igualmente la existencia de afectación de la ladera izquierda de la quebrada El Oso por efecto del uso del suelo dado a la zona forestal de la quebrada, ya que la vegetación protectora fue reemplazada por pastos, además hay algunas viviendas sobre esta zona forestal, aunado a que algunas de las obras de mitigación construidas se encuentran en regular estado.

Así mismo se observa que los conceptos allegados como prueba casi al unísono recomiendan la ejecución de obras de estabilización cuya función es la de mitigar el impacto ocasionado por la socavación de la quebrada El Oso en el sector, y de esta manera proteger el sector y la infraestructura deportiva La Albania, que se encuentra en riesgo, debiéndose anotar que la misma ostenta la condición de zona forestal susceptible de protección por parte de la entidad administrativa. […]” Conforme con lo anterior, el a quo concluyó que se encontraba acreditado el riesgo al que estaban expuestos los habitantes de la comunidad La Albania del sector de los 2500 lotes del barrio Cuba del Municipio de Pereira, así como la situación de riesgo de la Unidad Deportiva construida en ese lugar, siendo necesaria la construcción de las obras señaladas por la CARDER para estabilizar el terreno y evitar que se siga erosionando y socavando.

Adicionalmente, el Tribunal indicó que, pese a que no existía prueba de la licencia de construcción de la Unidad Deportiva, lo cierto era que se encontraba consolidada y que es una infraestructura ejecutada con recursos públicos, lo que la constituye en un bien de uso público, “[…] situación que no puede pasar por alto esta Corporación y frente a la cual, en aras de garantizar y proteger los recursos públicos allí invertidos […]”, debe adoptar las medidas que corresponden.

En esa medida, consideró que le corresponde al Municipio de Pereira realizar las operaciones necesarias para eliminar el riesgo evidenciado y a la CARDER ejecutar un trabajo coordinado y armónico junto con el ente territorial, al punto de ser corresponsables en la implementación de procesos de conocimiento, reducción, prevención y gestión del riesgo de desastres en ese sector.

En síntesis, el a quo profirió las siguientes órdenes: “1. Declarar no probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, falta de legitimación en la causa por activa, falta de integración del listisconsorcio necesario e improcedencia de la acción incoada, propuestas por la Corporación Autónoma Regional de Risaralda – CARDER, el municipio de Pereira y la Empresa de Acueducto y Alcantarillado S.A. E.S.P. – Aguas y Aguas de Pereira, de acuerdo a lo expresado en el presente proveído. 2.

DECLÁRASE que el municipio de Pereira y la Corporación Autónoma Regional de Risaralda – CARDER, vulneran los derechos colectivos al goce de un medio ambiente sano y al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público. 3. ORDENAR al Municipio de Pereira y a la Corporación Autónoma Regional de Risaralda – CARDER que, de manera concertada y concurrente y en el ámbito de sus competencias, tal como quedó descrito en precedencia, y en un término máximo de seis (6) meses, contados a partir de la ejecutoria de la presente providencia, inicien las gestiones administrativas necesarias para la protección y recuperación de la ladera izquierda de la Quebrada El Oso con el fin de mitigar el riesgo que se presenta en la unidad deportiva La Albania del sector los 2500 Lotes del barrio Cuba del Municipio de Pereira, así mismo una vez adelantadas dichas gestiones, y en un término máximo de seis (6) meses, realicen la ejecución de las obras necesarias para la permanencia de la infraestructura deportiva que eviten la pérdida de su terreno; para lo cual y conforme a las recomendaciones dadas en los Conceptos Técnicos 2102 de 2009, 2114 de 2010 y 1216 de 2012 (fls. 61 y s.s. cd. 1), deberán dichas entidades: i) Formular y/o diseñar las acciones integrales de prevención y mitigación de riesgos del sector, definiendo de manera conjunta (CARDER y Municipio) las alternativas de intervención y/o solución a la problemática, garantizando la protección de las áreas forestales protegidas; ii) Fortalecer las acciones de control con el fin de evitar la ocupación de las áreas forestales protectoras aledañas a la Quebrada El Oso, para el desarrollo de actividades productivas y/o asentamientos humanos, efectuando un seguimiento y acompañamiento a los planes, programas y proyectos de desarrollo urbano; iii) Adelantar los procesos de control urbano, de tal manera que se evite la ocupación inadecuada de las llanuras de la quebrada con llenos e infraestructura que obliguen el cambio de la dinámica del flujo; iv) Ejecutar las obras que garanticen la permanencia de la infraestructura deportiva y que eviten la pérdida de suelo y arrastre de la poca vegetación presente en los sectores de las márgenes de la quebrada; v) Realizar las obras tendientes a estabilizar la ladera afectada y a mitigar el impacto ocasionado por la socavación de la quebrada el Oso en el sector; vi) Realizar mantenimiento de las obras que están en regular y mal estado, además retirar las que ya cumplieron su ciclo útil; vii) Realizar las gestiones para delimitar la zona forestal protectora de la Quebrada el Oso, evitando que se realicen usos no permitidos, en los márgenes de la misma.

Y en general aquellas otras que sean necesarias para cesar la vulneración de los derechos colectivos reclamados. 4. PREVENIR al representante legal de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A. E.S.P. – Aguas y Aguas de Pereira, para que realice el mantenimiento, control y/o recuperación de las obras de sistemas de alcantarillado ubicadas en el sector de La Albania, con el fin de procurar y garantizar a la comunidad residente en el sector aledaño, el cumplimiento de las normas ambientales y las demás aplicables al caso particular. 5.

Para efectos de verificar el cumplimiento de lo ordenado en la presente providencia se nombrará un comité de verificación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 472 de 1998, integrado por el Defensor del Pueblo Regional de Risaralda, el actor popular, el alcalde del municipio de Pereira o un delegado a quien este designe y el director de la CARDER o la persona a quien designada por dicho funcionario.

El Comité de Verificación deberá rendir a esta Corporación informes periódicos acerca del cumplimiento de esta decisión. 6. Se NIEGAN las demás súplicas de la demanda, por lo considerado en la parte motiva de este proveído. 7. El incumplimiento de lo ordenado en el presente fallo será sancionado como desacato de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley 472 de 1998. […]”.

III.- FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN EL MUNICIPIO DE PEREIRA adujo que la sentencia de primera instancia se basa en pruebas que se encuentran desactualizadas, como la petición de 20 de mayo de 2005 y el concepto técnico del año 2010, lo que evidencia que estas no dan cuenta del estado actual y real en que se encuentra el sitio conocido como tres canchas en los 2500 lotes de la comunidad de Cuba.

Argumentó que del material probatorio obrante en el expediente se puede evidenciar que las obras alegadas por el actor como necesarias para mitigar el daño contingente y el peligro de la Unidad Deportiva, se han realizado a satisfacción, lo que evidencia que en el presente caso se está en presencia de un hecho superado o carencia de objeto en el trámite del medio de control.

Solicitó que en caso de confirmarse la decisión de primera instancia con fundamento en los conceptos técnicos referidos, se condene únicamente a la CARDER en atención a que, conforme lo establecido por el artículo 31 de la Ley 99, las Corporaciones Autónomas Regionales son las encargadas de otorgar concesiones, permisos, autorizaciones y licencias ambientales requeridas por la ley para el desarrollo de actividades que afecten el medio ambiente, lo que la habilita para ejecutar por su propia cuenta las obras ordenadas en primera instancia, con la supervisión del Municipio.

Agregó que el término que le fue otorgado para llevar a cabo las obras de mitigación no es suficiente, teniendo en cuenta el presupuesto anual con el que cuenta el ente territorial y que debe ser aprobado por el Concejo Municipal, ya que hacer lo contrario implicaría violar los principios fundamentales de la ley orgánica del presupuesto. A su juicio, el medio de control impetrado y la orden dada en la sentencia de primera instancia son improcedentes, pues se trata de llevar a cabo una obra pública que no se encuentra debidamente incluida en el presupuesto anual de gastos del ente territorial, sumado a lo cual se encuentra el hecho que no se tiene certeza sobre la existencia y disponibilidad del recurso.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Generalidades de la acción popular La acción popular prevista en el artículo 88 de la Constitución Política y desarrollada por la Ley 472, tiene como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados, exista peligro o agravio o un daño contingente, por la acción o la omisión de las autoridades públicas o de los particulares.

El objetivo de estas acciones es dotar a la comunidad afectada de un mecanismo jurídico expedito y sencillo para la protección de sus derechos. En el caso sub examine, el señor OVIDIO ANTONIO MANZO RAMÍREZ instauró acción popular contra el MUNICIPIO DE PEREIRA y la CARDER, por considerar vulnerados los derechos colectivos al goce de un ambiente sano y al espacio público.

A juicio del demandante, dichos derechos se vulneraron por la falta de acción de las entidades demandadas para proteger la Unidad Deportiva La Albania, la cual se encuentra amenazada por la quebrada El Oso que está ubicada por un costado y que amenaza con socavar los terrenos a tal punto que se podría perder el escenario deportivo. La acción fue conocida en primera instancia por el Tribunal, que en sentencia de 14 de marzo de 2018 encontró acreditado que: i) en un tramo de la quebrada El Oso donde se encuentra ubicada la unidad deportiva, se presenta socavación lateral sobre la margen izquierda del flujo de la corriente; ii) como consecuencia de esta circunstancia, recomendó a la CARDER y al Municipio formular acciones de prevención y mitigación del riesgo; iii) a raíz de las obras ejecutadas en la margen derecha de la quebrada (muros de contención) se cambió la dirección del cauce y se aumentaron los procesos de socavación sobre la margen izquierda que causó pérdida del área en donde se localizan los escenarios deportivos; y iv) se evidenció una afectación sobre la ladera izquierda de la quebrada por causa del uso que se le ha dado al suelo de la zona forestal protegida, ya que la vegetación protectora fue reemplazada por pastos, así como también por las viviendas construidas en el sector y las obras de mitigación que se encuentran en regular estado.

Aunado a lo anterior, el Tribunal se pronunció sobre la responsabilidad de las entidades accionadas, indicando que es competencia del Municipio realizar las obras tendientes a la estabilidad del terreno donde se encuentra la Unidad Deportiva y evitar que se siga erosionando y socavando el terreno con el paso de la quebrada El Oso. Igualmente, le corresponde garantizar con fines preventivos y de mitigación del riesgo, que en la zona de protección aledaña a la quebrada no se sigan efectuando asentamientos humanos. Con relación a la CARDER, el a quo señaló que como máxima autoridad ambiental en el Departamento de Risaralda le corresponde suministrar los estudios, brindar la asesoría y asistencia técnica requerida para la estabilización de las márgenes de la quebrada El Oso.

Finalmente, el Tribunal con relación a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A. E.S.P. consideró que debía ser prevenida para que lleve a cabo el mantenimiento, control y/o recuperación del sistema de alcantarillado en el sector objeto de la acción popular, con el fin de procurar y garantizar a la comunidad el cumplimiento de las normas ambientales.

Inconforme con la anterior decisión, el MUNICIPIO DE PEREIRA presentó recurso de apelación, en el que expuso como argumento principal que las pruebas tenidas en cuenta por el a quo para imponer la condena se encuentran desactualizadas y que las obras indicadas en los conceptos técnicos que reposan en el expediente ya fueron realizadas, motivo por el cual, a su juicio, se está en presencia de un hecho superado o carencia de objeto.

Adicionalmente, el Municipio precisó que en caso de no acogerse lo antes expuesto, la única entidad llamada a responder sería la CARDER por ser la responsable de la defensa, protección y recuperación del medio ambiente. Problema jurídico Previo a plantear el problema jurídico a resolver por la Sala, se advierte que de los hechos narrados en precedencia, los derechos susceptibles de amparo no son solamente los relacionados con el goce de un ambiente sano, espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, sino también el derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, razón por la que, en atención a los principios iura novit curia y prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, así como a la jurisprudencia de esta Sección sobre el particular[12], se estudiará si dicho derecho también resultó vulnerado.

De conformidad con lo anterior, la Sala determinará si el MUNICIPIO DE PEREIRA y la CARDER están llamadas a responder por la vulneración de los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público y la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente de la comunidad cercana a la Unidad Deportiva La Albania en el Municipio, tal y como lo estableció el Tribunal, o si por el contrario, le asiste razón al apelante cuando afirma que se configuró la carencia actual por hecho superado, por cuanto las obras de mitigación del riesgo ya fueron realizadas.

Con el fin de abordar el estudio del caso, la Sala desarrollará los siguientes aspectos: i) de las autoridades competentes en materia de gestión del riesgo; y ii) caso en concreto. De las autoridades competentes en materia de gestión del riesgo[13] El Gobierno Nacional mediante la Ley 1523 de 24 de abril de 2012[14], adoptó la Política Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres y estableció el Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres.

La normativa en mención define la gestión del riesgo de desastres como “[…] un proceso social orientado a la formulación, ejecución, seguimiento y evaluación de políticas, estrategias, planes, programas, regulaciones, instrumentos, medidas y acciones permanentes para el conocimiento y la reducción del riesgo y el manejo de desastres, con el propósito explícito de contribuir a la seguridad, el bienestar, la calidad de vida de las personas y al desarrollo sostenible […]”.

Asimismo, dispuso que era una política de desarrollo indispensable para asegurar, entre otros, la seguridad territorial y los derechos e intereses colectivos de las poblaciones y las comunidades en riesgo, razón por la que debe estar intrínsecamente asociada con la planificación del desarrollo seguro, con la gestión ambiental territorial sostenible, en todos los niveles de gobierno y la efectiva participación de la población[15].

La anterior definición es complementada por el numeral 11 del artículo 4° de la misma disposición, en el sentido que la gestión del riesgo también implica la promoción de una mayor conciencia del riesgo, que busca impedir o evitar que se genere, reducirlo o controlarlo cuando ya existe; de igual forma, prepararse y manejar las situaciones de desastre, así como para la posterior recuperación entendida como rehabilitación y reconstrucción. Como responsables de la gestión del riesgo, la Ley 1523 señaló a todas las autoridades y habitantes del territorio.

En consecuencia, en tratándose de las autoridades, asignó a las entidades públicas, privadas y comunitarias el desarrollo y ejecución de los procesos de gestión del riesgo que comprenden conocimiento y reducción del riesgo y manejo de desastres, en el marco de sus competencias, su ámbito de actuación y su jurisdicción, como componentes del Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres.

Por su parte, cuando se trata de los habitantes del territorio, los hizo corresponsables de la gestión del riesgo y, por tanto, deben actuar con precaución, solidaridad, autoprotección, tanto en lo personal como en lo de sus bienes y acatar lo dispuesto por las autoridades[16]. En relación con el Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres –Sistema Nacional-, en el artículo 5° dispuso que es el conjunto de entidades públicas, privadas, de políticas, normas, procesos, recursos, planes, estrategias, instrumentos, mecanismos, así como la información atinente a la temática, que se aplica de manera organizada para garantizar la gestión del riesgo en el país. En cuanto a su organización, el Sistema de Gestión del Riesgo está conformado por el Consejo Nacional para la Gestión del Riesgo dirigido por el Presidente de la República, y a su seguir, los Ministros, el Director de la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo y los gobernadores y alcaldes en sus respectivas jurisdicciones[17].

Ahora, en los ámbitos territoriales, la Sala encuentra que la ley otorgó funciones específicas en materia de gestión del riesgo a los alcaldes y gobernadores, las cuales se ilustrarán a continuación. Para los Gobernadores las funciones son las siguientes[18]: 1.- “[…] Proyectar a las regiones la política del Gobierno Nacional en materia de gestión del riesgo […]”. 2.- “[…] Responder por la implementación de los procesos de conocimiento y reducción del riesgo y de manejo de desastres […]”. 3.- “[…] Poner en marcha y mantener la continuidad de los procesos de gestión del riesgo de desastres en su territorio […]”. 4.- “[…] Integrar en la planificación del desarrollo departamental, acciones estratégicas y prioritarias en materia de gestión del riesgo, especialmente a través del plan de desarrollo departamental y demás instrumentos de planificación bajo su responsabilidad […]”. 5.- “[…] Coordinar los Municipios de su territorio de manera concurrente y con subsidiariedad positiva […]”.

A los alcaldes les fueron asignadas las funciones descritas a continuación: 1.- Como conductor del desarrollo local, “[…] es el responsable directo de la implementación de los procesos de gestión del riesgo en el distrito o Municipio, incluyendo el conocimiento y la reducción del riesgo y el manejo de desastres en el área de su jurisdicción […]”[19]. 2.- “[…] Integrar en la planificación del desarrollo local, acciones estratégicas y prioritarias en materia de gestión del riesgo de desastres, especialmente, a través de los planes de ordenamiento territorial, de desarrollo municipal o distrital y demás instrumentos de gestión pública [ ]”. 3.- En un plazo no mayor a un año, contado a partir de que se sancionó la Ley 1523, deberán incorporar en sus respectivos planes de desarrollo y de ordenamiento territorial las consideraciones sobre desarrollo seguro y sostenible derivadas de la gestión del riesgo, y por consiguiente, los programas y proyectos prioritarios para estos fines, y en particular, “[…] incluirán las previsiones de la Ley 9ª de 1989 y de la Ley 388 de 1997, o normas que las sustituyan, tales como los mecanismos para el inventario de asentamientos en riesgo, señalamiento, delimitación y tratamiento de las zonas expuestas a amenaza derivada de fenómenos naturales, socio naturales o antropogénicas no intencionales, incluidos los mecanismos de reubicación de asentamientos; la transformación del uso asignado a tales zonas para evitar reasentamientos en alto riesgo; la constitución de reservas de tierras para hacer posibles tales reasentamientos y la utilización de los instrumentos jurídicos de adquisición y expropiación de inmuebles que sean necesarios para reubicación de poblaciones en alto riesgo, entre otros […]”.

Adicional a lo anterior, ambos funcionarios, gobernadores y alcaldes, deberán: -. “[…] Formular e implementar planes de gestión del riesgo para priorizar, programar y ejecutar acciones por parte de las entidades del sistema nacional, en el marco de los procesos de conocimiento del riesgo, reducción del riesgo y de manejo de desastres, como parte del ordenamiento territorial y del desarrollo, así como para realizar su seguimiento y evaluación [ ]”[20]. - “[…] Formular y concertar con sus respectivos consejos de gestión del riesgo, un plan de gestión del riesgo de desastres y una estrategia para la respuesta a emergencias de su respectiva jurisdicción, en armonía con el plan de gestión del riesgo y la estrategia de respuestas nacionales.

El plan y la estrategia, y sus actualizaciones, serán adoptados mediante decreto expedido por el gobernador o alcalde, según el caso en un plazo no mayor a noventa (90) días, posteriores a la fecha en que se sancione la presente ley […]”[21]. - Integrar en los planes de ordenamiento territorial el análisis del riesgo en el diagnóstico biofísico, económico y socioambiental y, considerar, el riesgo de desastres, como un condicionante para el uso y la ocupación del territorio, procurando de esta forma evitar la configuración de nuevas condiciones de riesgo.

Asimismo, en un plazo no mayor a un año, contado a partir de que se sancione la Ley 1523, deberán revisar y ajustar los planes de ordenamiento territorial y de desarrollo municipal y departamental vigentes que no hubiesen incluido la gestión del riesgo.[22] De lo expuesto, la Sala encuentra que las funciones encomendadas a cada uno de los integrantes del Sistema Nacional de Gestión del Riesgo están regidas por los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad positiva, los cuales fueron definidos por la misma Ley 1523 de la siguiente manera: “[…] 12.

Principio de coordinación: La coordinación de competencias es la actuación integrada de servicios tanto estatales como privados y comunitarios especializados y diferenciados, cuyas funciones tienen objetivos comunes para garantizar la armonía en el ejercicio de las funciones y el logro de los fines o cometidos del Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres. 13.

Principio de concurrencia: La concurrencia de competencias entre entidades nacionales y territoriales de los ámbitos público, privado y comunitario que constituyen el sistema nacional de gestión del riesgo de desastres, tiene lugar cuando la eficacia en los procesos, acciones y tareas se logre mediante la unión de esfuerzos y la colaboración no jerárquica entre las autoridades y entidades involucradas.

La acción concurrente puede darse en beneficio de todas o de algunas de las entidades. El ejercicio concurrente de competencias exige el respeto de las atribuciones propias de las autoridades involucradas, el acuerdo expreso sobre las metas comunes y sobre los procesos y procedimientos para alcanzarlas. 14. Principio de subsidiariedad: Se refiere al reconocimiento de la autonomía de las entidades territoriales para ejercer sus competencias.

La subsidiariedad puede ser de dos tipos: la subsidiariedad negativa, cuando la autoridad territorial de rango superior se abstiene de intervenir el riesgo y su materialización en el ámbito de las autoridades de rango inferior, si estas tienen los medios para hacerlo. La subsidiariedad positiva, impone a las autoridades de rango superior, el deber de acudir en ayuda de las autoridades de rango inferior, cuando estas últimas, no tengan los medios para enfrentar el riesgo y su materialización en desastre o cuando esté en riesgo un valor, un interés o un bien jurídico protegido relevante para la autoridad superior que acude en ayuda de la entidad afectada […]” (Resaltado de la Sala).

De igual forma, es de tener en cuenta que el artículo 14 de la Ley 1523 identifica al alcalde en su calidad de conductor del desarrollo local, como el responsable directo de la implementación de los procesos de gestión del riesgo en el distrito o municipio, incluyendo el conocimiento y la reducción del riesgo y el manejo de desastres en el área de su jurisdicción. La disposición en mención se acompasa con lo dispuesto por los artículos 311 de la Constitución Política y 1° de la Ley 136 de 2 de junio de 1994[23], que definen al Municipio como la entidad territorial fundamental en la división político administrativa del Estado, cuya finalidad es prestar los servicios públicos que determine la ley, construir las obras que demande el progreso local, ordenar el desarrollo de su territorio, promover la participación comunitaria, el mejoramiento social y cultural de sus habitantes, buscar el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población de su territorio.

En consecuencia, en materia de gestión del riesgo a quien le corresponde implementar, ejecutar, desarrollar, entre otras, las políticas, actividades y gestiones tendientes a dicho fin es, principalmente, al municipio en cabeza de su alcalde. Ahora bien, sin pasar por alto la responsabilidad directa de las entidades territoriales, el artículo 31 de la Ley 1523 prevé que las Corporaciones Autónomas Regionales son integrantes del Sistema Nacional de Gestión del Riesgo, y les impone los siguientes deberes: (i) apoyar a las entidades territoriales de su jurisdicción ambiental en todos los estudios necesarios para el conocimiento y la reducción del riesgo, los cuales serán integrados a los planes de ordenamiento de cuencas, de gestión ambiental, de ordenamiento territorial y de desarrollo;

(ii) apoyar las labores de gestión del riesgo que corresponden a la sostenibilidad ambiental del territorio; (iii) propender por la articulación de las acciones de adaptación al cambio climático y la de gestión del riesgo de desastres en su territorio, en virtud que ambos procesos contribuyen explícitamente a mejorar la gestión ambiental territorial sostenible; y (iv) apoyar a las entidades territoriales que existan en sus respectivas jurisdicciones en la implementación de los procesos de gestión del riesgo de acuerdo con el ámbito de su competencia y serán corresponsables en la implementación. La disposición en mención se acompasa con lo dispuesto por el numeral 23 del artículo 31 de la Ley 99, el cual le impone a las CAR los deberes de realizar actividades de análisis, seguimiento, prevención y control de desastres, en coordinación con las demás autoridades competentes; asistirlas en los aspectos medioambientales en la prevención y atención de emergencias y desastres; y adelantar con las administraciones municipales o distritales programas de adecuación de áreas urbanas en zonas de alto riesgo, tales como control de erosión, manejo de cauces y reforestación. En ese orden de ideas, hace parte de sus deberes (i) promover y ejecutar obras de irrigación, avenamiento, defensa contra las inundaciones, regulación de cauces y corrientes de agua, y de recuperación de tierras que sean necesarias para la defensa, protección y adecuado manejo de cuencas hidrográficas del territorio de su jurisdicción, en coordinación con los organismos directores y ejecutores del Sistema Nacional de Adecuación de Tierras, conforme a las disposiciones legales y a las previsiones técnicas correspondientes[24]; y (ii) ejecutar, administrar, operar y mantener, en coordinación con las entidades territoriales, proyectos, programas de desarrollo sostenible y obras de infraestructura cuya realización sea necesaria para la defensa y protección o para la descontaminación o recuperación del medio ambiente y los recursos naturales renovables[25].

De conformidad con el marco normativo expuesto, no cabe duda que el Municipio y la CARDER están en el deber de atender las situaciones de riesgo que se presenten en sus respectivos territorios, para lo cual deben trabajar mancomunadamente en el ámbito de sus competencias para lograr tal fin. Ejemplo de ello, es la ejecución y desarrollo de obras que se hagan necesarias para la defensa, protección y recuperación del medio ambiente[26].

Caso concreto A la Sala le corresponde determinar si le asiste razón al recurrente, cuando afirma que las pruebas que sirvieron como fundamento para la sentencia de primera instancia se encuentran desactualizadas y que las obras necesarias para mitigar el daño contingente, el riesgo y el peligro en la Unidad Deportiva La Albania ya fueron realizadas, circunstancia que a su juicio es constitutiva de carencia de objeto por hecho superado.

Ahora, en caso que no se acojan los argumentos del Municipio es necesario establecer sí las dos entidades accionadas deben ser condenadas, tal y como lo hizo el Tribunal, o no. Para el efecto, la Sala trae a colación el material probatorio obrante en el expediente y que fue tenido en cuenta por el Tribunal, del cual se resalta lo siguiente: 1.

Oficio de 16 de mayo de 2005, por medio del cual se puso en conocimiento de la Secretaría de Infraestructura del municipio de Pereira lo siguiente[27]: “[…] La quebrada El oso con sus frecuentes crecientes ha venido socavando y destruyendo las canchas de futbol de la Unidad Deportiva Albania por la falta de gaviones u otros mecanismos de protección, debido a esto es urgente su intervención con el propósito de no cerrar dicha unidad más, si se tiene en cuenta que este escenario es muy utilizado en el día a día de las prácticas deportivas de una zona altamente vulnerable en flagelos sociales [ ]”. 2.

Oficio de 21 de octubre de 2005, a través del cual el Director de la Fundación Social Luz, Camino y Futuro, le informó al Director Ejecutivo del CARDER, de la siguiente situación[28]: “[ ] Con gran aprecio y respeto nos permitimos solicitarle su colaboración para dar solución a dos temas que están afectando notoriamente en nuestras actividades, a favor de las comunidades de los 2500 lotes y cuba y son ellas a saber: 1.

La construcción de dos gaviones para proteger la unidad deportiva La Albania y el sector de la ladera margen izquierdo de la quebrada el Oso, con el objeto de que la quebrada a través de sus continuas crecientes no continúe destruyendo la unidad deportiva ni ponga en grave riesgo los habitantes de las comunidades Alberto Benavides y Albania. 2.

El mantenimiento y reforestación de la ladera correspondiente al tramo de la unidad deportiva en toda su extensión, con el propósito de evitar deslizamientos y/o catástrofes […]”. 3. Concepto Técnico proferido por la CARDER, de fecha 26 de agosto de 2009, cuyo asunto era la ladera localizada en la parte posterior al barrio La Albania – Sector de los 2500 lotes – Cuba del municipio de Pereira, y del cual se resalta lo siguiente[29]: “[…] Hacia un costado del barrio La Albania, se localiza la ladera sur cuyo uso del suelo es una mezcla de cobertura vegetal como pastos, cultivos agrícolas, frutales e individuos aislados de especies forestales así como también se ha convertido en un sitio para disposición de basuras de las comunidades aledañas.

Entre la base de la ladera y el cauce de la quebrada El Oso, se presenta la llanura aluvial, cuya área forestal protectora se encuentra en guadua, cultivo de café, matas de plátano, pastos y arboles dispersos de carbonero, guamo y nogal cafetero, además se observó una vivienda con su camino de acceso al lugar. De otra parte, se observó un tramo de la quebrada El Oso en donde se tienen canchas deportivas, las cuales ocupan espacio que hace parte del área forestal protectora de la quebrada El Oso (ver figura 3), sitio cercano de la figura 2, hacia la parte de arriba.

En este punto se presenta socavación lateral, sobre la margen izquierda del flujo de la corriente. […] CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES Esta visita preliminar permitió conocer por observación directa ciertas condiciones de la situación actual de la ladera sur como es el caso del uso del suelo, viviendas adyacentes hacia la parte alta, una vivienda hacia la base, su retiro al lecho de la quebrada El Oso, el uso del suelo de la franja adyacente a la corriente, en este sentido debe quedar claro que el alcance de dicha visita no es determinar o categorizar condiciones de amenaza y/o riesgo de la ladera.

No obstante, se considera pertinente como una medida de prevención del riesgo, y a fin de evitar la ocupación de la misma por asentamientos humanos, fortalecer las acciones de seguimiento y control urbanístico por parte del municipio de Pereira. Se debe propender por la formulación y/o diseño de acciones integrales de prevención y mitigación de riesgos del sector objeto de la visita, para lo cual se hace necesario que de manera conjunta las diferentes instituciones (CARDER – Municipio – Aguas y Aguas) definan alternativas de intervención y/o solución a la problemática.

No obstante, en ese contexto, se deben contemplar aspectos tales como los siguientes: el uso del suelo en la ladera de oriente al establecimiento de coberturas forestales protectoras, y se reconozca como suelo de protección, recuperación de áreas forestales protectoras, modelación hidráulica de la quebrada El Oso en su tramo urbano. Se le recomienda a la Secretaria de Gobierno fortalecer las acciones de control con el fin de evitar la ocupación de las áreas forestales protectoras de los tramos urbanos de corrientes hídricas, para el desarrollo de actividades productivas y/o asentamientos humanos. De igual manera reiteramos sea analizada la propiedad de los predios adyacentes al eje principal del tramo urbano de la quebrada El Oso, de los cuales en la actualidad se está haciendo usufructo [ ]”. 4.

Oficio de 7 de julio de 2010, a través del cual la Secretaría de Infraestructura del municipio de Pereira dio respuesta a la petición No. 20872 de 15 de junio de 2010, en los siguientes términos[30]: “[ ] Como ya es de su conocimiento, la problemática planteada desde hace ya algún tiempo referente a la socavación lateral que están sufriendo las laderas de la quebrada el Oso a la altura de los sectores de Terranova, La Albania – El Paraíso tiene mucho que ver con el proceso continuo de acomodación del cauce de la misma.

Para entender mejor este proceso, es preciso remontarnos a épocas más lejanas cuando el cauce de la quebrada se localizaba en un área mucho más amplia que la actual y en donde el área tributaria de la misma aguas arriba, no había sufrido ningún cambio brusco hasta que se empezó a deteriorar por la capacidad del hombre en transformar el ecosistema existente en la medida en que se fueron reduciendo las áreas propias de la quebrada, se secaron algunas zonas aledañas y se empezó un proceso de urbanización sin ningún control.

En estas condiciones, la línea que ha seguido la corriente ha variado continuamente hasta el punto que lo que ayer se le había quitado, hoy la dinámica de la quebrada trata de recuperar. Los suelos existentes entre la media ladera del barrio Terranova y el barrio La Albania son procesos de sedimentación que llevan muchos años de consolidación y aún no han adquirido la firmeza que se requiera para que no se produzca el fenómeno de socavación y erosión lateral que se está dando en el momento.

La aparente estabilidad del sector donde se localizan las canchas no garantiza que a futuro se pueda implementar un proceso constructivo tal que evite el deterioro de toda la zona, por ello es imprescindible contar con estudios serios de geología del lugar para materializar cualquier tipo de solución en el terreno y evitar hacer una inversión costosa y que su duración en el tiempo no sea la mejor.

Por lo anteriormente expuesto, cualquier solución que pueda ser implementada, tendrá que llevar el visto bueno de las autoridades ambientales correspondientes. […] La Empresa Aguas y Aguas de Pereira ha llevado a cabo una serie de obras de canalización de la quebrada en la parte baja con el fin de implementar la construcción de colectores paralelos a la misma y poder en un futuro cercano construir un sistema de tratamiento de aguas residuales para darle mayor viabilidad ecológica a la corriente reduciendo la contaminación. Lo anterior no garantiza que los tramos faltantes cumplan con las condiciones propias de estos trabajos […]”. 5.

Concepto Técnico proferido por la CARDER, de fecha 22 de julio de 2010, cuyo asunto era proferir concepto sobre los procesos erosivos de la quebrada El Oso sectores de Terranova, La Albania y El Paraíso, en el que se indicó lo siguiente[31]: “[…] DESCRIPCIÓN 1. La zona afectada se encuentra localizada sobre una llanura de inundación de la quebrada El Oso, se caracteriza por ser una franja de mitigación de los flujos en épocas de crecientes del cauce de la quebrada. […] 2.

Debido a las obras ejecutadas en ciertas áreas de la margen derecha, específicamente muros de contención, han ocasionado cambios en la dirección del cauce y aumento de los procesos de socavación sobre la margen izquierda donde se localizan los escenarios deportivos […] 3. De acuerdo a las imágenes anteriores se observa que debido a la dinámica del cauce y de la corriente la infraestructura deportiva ha perdido área y se requiere de acciones que garanticen la estabilidad de dichas márgenes.

Podemos así determinar que existen tres puntos vulnerables: aguas arriba en la cancha 1 la cual afecto el 40% de la cancha en una longitud de 40 metros; en la cancha 3 existen dos puntos, el primero en frente del barrio terranova en una longitud de 30 metros y el segundo en un punto lateral, en una longitud de 40 metros. 4. La llanura en la que se encuentra la infraestructura deportiva se caracteriza por la presencia de arenas – gravas limosas altamente susceptibles a los procesos erosivos y baja consistencia, lo que genera alta vulnerabilidad a flujos torrenciales del cauce, situación bastante común en las áreas actuales de dicho valle ya que sobre las franjas paralelas al cauce no se evidencia vegetación protectora. 5.

La ocupación inadecuada del valle con llenos e infraestructura urbana ha generado de igual manera el desplazamiento del flujo de las aguas y cambio del régimen torrencial en momentos de crecientes. […] RECOMENDACIONES 1. La CARDER deberá realizar la demarcación de los suelos de protección de la quebrada. 2. Es viable la ejecución de obras en hexápodos con pesos unitarios superiores a las 6 ton, en los sitios anotados e identificados anteriormente, ya que los niveles de la quebrada alcanzan los 5 metros. 3.

Se debe realizar el enriquecimiento vegetal de las franjas de protección con especies que amarren el suelo y garanticen las condiciones de protección marginal. 4. Las obras antes anotadas se encuentran identificadas y presupuestadas en formato anexo, el cual es una propuesta acorde a las condiciones hidráulicas […]”. 6. Concepto Técnico proferido por la CARDER, de fecha 30 de mayo de 2012, cuyo asunto era una visita de valoración de riesgos en el barrio la Albania parte baja del predio ubicado en medio del parque el Oso y Tres Canchas en la ciudadela Cuba del Municipio, en el que se señaló lo siguiente[32]: “[…] El sitio objeto de la visita se encuentra ubicado en la Ciudadela Cuba en el barrio Albania, parte baja, predio ubicado entre el Parque El Oso y Tres Canchas.

En el que se encontraron cultivos de pancojer dentro del área forestal protectora, en el sitio se identificó socavación de orillas por parte de la quebrada El Oso, aproximándose hacia las viviendas. El caudal transportado por el rio, ha venido paulatinamente presentando afectaciones en la ladera de la mencionada quebrada, situación que origina afectación en el cauce.

Se encontraron obras civiles para la mitigación del impacto de la socavación y obras de sistemas de alcantarillado en mal estado a las cuales se les debe realizar mantenimiento o recuperación. Es notoria la presencia, de diferentes materiales que ha arrastrado el cauce (rocas, material vegetal), situación que genera que el caudal migre hacia la ladera izquierda, zona donde se encuentran ubicadas viviendas, generando inestabilidad y que generan socavación de orillas. […] CONCLUSIONES: Existe afectación sobre la ladera izquierda de la quebrada El Oso por efecto del uso del suelo dado a la zona forestal de la quebrada, ya que la vegetación protectora fue reemplazada por pastos, además hay algunas viviendas en esta zona forestal.

Algunas de las obras de mitigación construidas se encuentran en regular estado. La situación mencionada puede afectar las viviendas y obras realizadas en el sector. RECOMENDACIONES Desde el punto de vista técnico, y en sentido general, se recomienda: 1. Se deben realizar obras tendientes a estabilizar la ladera afectada y a mitigar el impacto ocasionado por la socavación de la quebrada el Oso en el sector. 2.

Realizar mantenimiento de las obras que están en regular y mal estado, además retirar las que ya cumplieron su ciclo útil. 3. Realizar las gestiones para delimitar la zona forestal protectora de la Quebrada el Oso, evitando que se realicen usos no permitidos, en las márgenes de la misma. 4. Remitir copia a la Dirección Operativa para la Prevención y Atención de Desastres y a la Secretaría de Infraestructura del municipio de Pereira, para su conocimiento y fines pertinentes [ ]”.

Del material probatorio obrante en el expediente, la Sala evidencia que desde el año 2005 se viene presentando una situación de riesgo en el sector en el que se encuentra ubicada la Unidad Deportiva La Albania, por las crecientes que se presentan en la quebrada El Oso y que han causado socavación del terreno y la destrucción de la unidad.

En respuesta, la CARDER en informe rendido el 3 de octubre de 2019[34], luego de la visita realizada a la unidad deportiva, indicó lo siguiente: “[…] No se evidencian obran de intervención, protección o mitigación en ninguna de las dos riveras: por el contrario, se evidencia mayor afectación o pérdida de la cancha uno. Igualmente se evidencia un lleno antrópico sobre la margen derecha (lado contrario de ubicación de las canchas – aguas arriba), el cual cambiaría la dinámica de la quebrada y desplazamiento de su cauce […]”.

Lo anterior, pone de manifiesto que, contrario a lo expresado por el Municipio, las condiciones de riesgo en que se encuentra el sector objeto de la acción popular aún se están presentes razón por la que no resulta procedente afirmar que se configuró la carencia actual de objeto por hecho superado. Siendo ello así, se advierte que la decisión del Tribunal de proteger los derechos colectivos de la comunidad aledaña a la Unidad Deportiva La Albania del sector de tres canchas de los 2500 lotes del municipio de Pereira se ajusta a derecho.

Sin embargo, en atención a que el a quo solamente dispuso el amparo de los derechos colectivos al goce de un ambiente sano y espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, la Sala, en atención a que se encontró probado el riesgo al que se ve expuesta la comunidad de la zona objeto de la acción popular, también considera necesario amparar el derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, razón por la que se modificará el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia apelada, con el fin de ordenar su inclusión. Ahora bien, en relación con el argumento del apelante referente a que se debe condenar únicamente a la CARDER en su calidad de máxima autoridad en materia ambiental del departamento de Risaralda, la Sala evidencia que no está llamado a prosperar ya que dentro de las funciones asignadas al alcalde, como conductor del desarrollo local, está la de ser el responsable de la implementación de procesos de gestión del riesgo en el Municipio, integrar acciones estratégicas y prioritarias en materia de gestión del riesgo de desastres, la inclusión de mecanismos para el inventario de asentamientos en riesgo, y el señalamiento, delimitación y tratamiento de las zonas expuestas a amenaza derivada de fenómenos naturales, socio naturales o antropogénicas no intencionales, entre otras.

Lo anterior, significa que la orden dada al Municipio en la sentencia de primera instancia, se encuentra en el marco de sus competencias y funciones, debido a que, conforme se explicó en precedencia, el alcalde es el conductor del Sistema Nacional de Gestión del Riesgo en su territorio, lo que significa que es la principal autoridad encargada de ofrecer protección a la comunidad, así como de mejorar la seguridad, el bienestar y la calidad de vida, y contribuir al desarrollo sostenible.

La Sala advierte que el Municipio en su escrito de apelación manifestó que el término que le fue otorgado para llevar a cabo las obras de mitigación no era suficiente, teniendo en cuenta el presupuesto anual con el que cuenta el ente territorial y que debía ser aprobado por el Concejo Municipal. Al respecto, la Sala advierte que, comoquiera que a la fecha de expedición de esta providencia, el Concejo Municipal aún no ha aprobado el presupuesto presentado por el Municipio para la siguiente vigencia fiscal,[35] es del caso adicionar la orden contenida en el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia apelada en el sentido de ordenarle al Municipio que modifique el presupuesto presentado al Concejo e incluya la partida presupuestal correspondiente para dar cumplimiento a la orden contenida en este numeral.

Una vez se encuentre aprobada la partida correspondiente, empezará a correr el término exigido por el Tribunal para el cumplimiento de la orden. Finalmente, la Sala advierte que, de conformidad con el artículo 34 de la Ley 472, el comité de verificación de la sentencia, también debe estar conformado por el Juez. En consecuencia, debido a que el Tribunal no está incluido en el comité de verificación ordenado en la sentencia apelada, se modificará el numeral quinto de la parte resolutiva de la misma, en el sentido de ordenar su inclusión. En conclusión, la Sala modificará los numerales segundo y quinto y adicionará el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia y la confirmará en lo demás, conforme se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. Finalmente, la Sala no condenará en costas en esta instancia comoquiera que no se cumplen los supuestos establecidos en los numerales 3 y 8 del artículo 36564 del CGP, en la medida que se modificó el fallo apelado y en el expediente no aparece demostrado que se causaron.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley FALLA:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia de 14 de marzo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, el cual quedará así: 2. DECLÁRASE que el municipio de Pereira y la Corporación Autónoma Regional de Risaralda – CARDER, vulneraron los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público y a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral quinto de la parte resolutiva de la sentencia apelada, el cual quedará así: 5. Para efectos de verificar el cumplimiento de lo ordenado en la presente providencia se nombrará un comité de verificación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 472 de 1998, integrado por el Tribunal, el Defensor del Pueblo Regional de Risaralda, el actor popular, el alcalde del municipio de Pereira o un delegado a quien este designe y el director de la CARDER o la persona a quien designada por dicho funcionario.

El Comité de Verificación deberá rendir a esta Corporación informes periódicos acerca del cumplimiento de esta decisión.

TERCERO: ADICIONAR el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia apelada, en lo siguiente:

PARÁGRAFO. ORDENAR al Municipio de Pereira que modifique el presupuesto presentado al Concejo Municipal, con el fin de incluir la partida presupuestal correspondiente para dar cumplimiento a la orden contenida en este numeral. Una vez se encuentre aprobada la partida correspondiente, empezará a correr el término exigido en este numeral para el cumplimiento de la orden.

CUARTO: CONFIRMAR en lo demás el fallo apelado.

QUINTO: Se tiene a doctor FELIPE ALEJANDRO GUERRERO RAMÍREZ como apoderado de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A. E.S.P., de conformidad con el poder y los documentos anexos obrantes a folios 403 a 409 del expediente.

SEXTO: Sin condena en costas en esta instancia.

SÉPTIMO: REMITIR copia del presente fallo a la Defensoría del Pueblo para los efectos del artículo 80 de la Ley 472.

OCTAVO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 15 de noviembre de 2019. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS ----------------------- [1] En adelante el Municipio. [2] En adelante el Tribunal. [3] En adelante CARDER. [4] “Por la cual se modifica la Ley 9ª de 1989, y la Ley 3ª de 1991 y se dictan otras disposiciones”. [5] “Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros”. [6] “Por cual se organiza el Sistema Nacional para la Prevención y Atención de Desastres y se dictan otras disposiciones”. [7] “Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector Público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA y se dictan otras disposiciones”. [8] Vinculada al proceso por medio de auto de 13 de diciembre de 2012 proferido por el Tribunal. [9] “Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones”. [10] Vinculada al proceso por medio de auto de 13 de diciembre de 2012 proferido por el Tribunal. [11] “Por el cual se reglamentan las disposiciones relativas a las licencias urbanísticas; al reconocimiento de edificaciones; a la función pública que desempeñan los curadores urbanos y se expiden otras disposiciones”. [12] En providencia de 15 de agosto de 2019, proferida al interior de la acción popular radicada bajo el núm. 25000-23-41-000-2019-00364-01, con ponencia del Consejero Hernando Sánchez Sánchez, esta Sección puso de manifiesto que en las acciones populares los principios iura novit curia y la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal gozaban de especial relevancia, por cuanto garantizaban el derecho al acceso a la administración de justicia Así las cosas, los administradores de justicia debían interpretar la demanda, dentro de los límites de la Constitución Política y la ley, con el objeto de facilitar la realización de los derechos sustanciales y la solución pacífica de los conflictos. [13] Ver las siguientes sentencias: Sentencia de 24 de noviembre de 2016.

Rad: 66001-23-31-000-2011-00050-02, M.P: María Elizabeth García González y sentencia de 11 de julio de 2019, Rad: 63001-23-33-000-2018-00036-01. M.P: Nubia Margoth Peña. Garzón. [14] “Por la cual se adopta la política nacional de gestión del riesgo de desastres y se establece el Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres y se dictan otras disposiciones”. [15] Ley 1523 de 2012.

Artículo 1°. [16] Supra nota 13 Artículo 2°. [17] Supra nota 13 Artículo 9°. [18] Supra nota 13 Artículo 13. [19] Supra nota 13. Artículo 14. [20] Supra nota 13. Artículo 32 [21] Supra nota 13. Artículo 37 [22] Supra nota 13 Artículo 39. [23] “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”. [24] Ley 99 de 1993.

Artículo 31, numeral 19. [25] Ibíd. numeral 20. [26] Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 21 de abril de 2016. C.P: María Claudia Rojas Lasso. [27] Cfr. Folio 6 cuaderno 2. [28] Cfr. Folio 7 cuaderno 2. [29] Cfr. Folios 61 y 62 cuaderno 2. [30] Cfr. Folios 8 y 9 cuaderno 2. [31] Cfr. Folios 63 a 65 cuaderno 2. [32] Cfr. Folios 66 y 67 cuaderno 2. [33] cfr. Folios 414 y 415 del cuaderno 3 [34] Por medio de auto del 19 de septiembre de 2019, la Sala requirió a la CARDER que realizara un estudio técnico que permitiera establecer las condiciones en que se encuentra la unidad deportiva y cuáles obras se habían ejecutado en el lugar para mitigar el riesgo.

(cfr. Folios 414 y 415 del cuaderno 3). [35] Ello si se tiene en cuenta que, según el artículo 75 del Acuerdo 8 de 2014 “Por el cual se adopta el Estatuto Orgánico del Presupuesto del Municipio de Pereira y sus Entidades Descentralizadas”, el Concejo tiene hasta el 30 de noviembre para expedir el presupuesto general del Municipio.