ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Se aplicó criterio que corresponde con el actual del Consejo de Estado / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Los factores salariales son aquellos sobre los cuales se realizaron cotizaciones o aportes al sistema de seguridad social [E]stima la Sala que no se incurrió un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, dado que el Tribunal Administrativo del Magdalena se apartó de lo decidido en anteriores oportunidades por el Consejo de Estado y por ese mismo tribunal, pero se cumplieron los dos requisitos exigidos por la Corte Constitucional para ello –principio de trasparencia y principio de razón suficiente–.
(…) En efecto, la autoridad judicial accionada reconoció expresamente la existencia del precedente del que se apartó, esto es, el criterio jurisprudencial del Consejo de Estado contenido en la sentencia de la Sección Segunda de la Corporación del 4 de agosto de 2010 (expediente 0112-09), según el cual los factores base de liquidación pensional enlistados en la Ley 33 de 1985 (modificada por la Ley 62 de 1985), no son taxativos sino enunciativos y permiten el cómputo de emolumentos laborales que recibe el servidor de manera habitual y periódica aunque no hubieren sido base de cotización. (…) Se encuentra, además, que en cumplimiento del principio de la “razón suficiente”, el Tribunal Administrativo del Magdalena explicó, de manera clara, suficiente y razonada, los motivos por los que se apartó de esa decisión para, en su lugar, dar aplicación a la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018, mediante la cual se estableció que los factores de liquidación para determinar el IBL son aquellos sobre los cuales se hubieran efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.
(…) En ese sentido, la Sala considera que el hecho de que en la providencia del 2 de abril de 2019 –cuestionada por vía de tutela–, el Tribunal Administrativo del Magdalena ordenara la reliquidación de la pensión del aquí demandante teniendo en cuenta únicamente la asignación básica mensual y la remuneración por servicios prestados -toda vez que sobre dichos factores se cotizó y, a su vez, se encontraban enlistados en el Decreto 1158 de 1994- obedeció al cambio de tesis jurisprudencial que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en providencia del 28 de agosto de 2018.
(…) Por las anteriores razones, la Sala negará el amparo solicitado por el señor Rafael Emilio Bermúdez Viloria. FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 / LEY 33 DE 1985 – ARTÍCULO 3 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO
36. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá, D.C., doce (12) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04526-00(AC) Actor: RAFAEL EMILIO BERMÚDEZ VILORIA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA Procede la Sala a pronunciarse, en primera instancia, en relación con la demanda de tutela instaurada por el señor Rafael Emilio Bermúdez Viloria.
I. A N T E C E D E N T E S 1. - Los hechos que dieron lugar a la demanda de tutela 1.1. El señor Rafael Emilio Bermúdez Viloria trabajó en el Servicio Seccional de Salud del Magdalena desde el 6 de febrero de 1975 hasta el 27 de abril de 1995. 1.2. La Caja Nacional de Previsión Social reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación en favor del señor Bermúdez Viloria, omitiendo la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios. 1.3.
Posteriormente, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el aquí demandante solicitó la nulidad del anterior acto administrativo. 1.4. En sentencia del 12 de junio de 2018, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Santa Marta accedió a las pretensiones de la demanda. 1.5. A instancias de los recursos de apelación interpuestos por las partes, por providencia del 2 de abril de 2019, el Tribunal Administrativo del Magdalena “revoca la sentencia de primera instancia”. 2.- Fundamentos de la demanda de tutela En síntesis, la parte actora alegó que se configuró un defecto fáctico, porque el Tribunal Administrativo del Magdalena no tuvo en cuenta que el aquí demandante, al 30 de junio de 1995, ya contaba con más de 20 años de servicio y, por tanto, tenía derecho a pensionarse bajo los parámetros de la Ley 33 de 1985.
Adicionalmente, señaló que se desconoció la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, mediante la cual la Sección Segunda del Consejo de Estado precisó que para liquidar la pensión de jubilación de los empleados públicos deben incluirse todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. De otro lado, indicó que la sentencia C-258 de 2013 no era aplicable al caso sub examine por cuanto en esta se analizó únicamente el régimen aplicable a los congresistas y a los magistrados de las altas cortes, de igual forma sostuvo que la sentencia SU-230 de 2015 no constituye precedente jurisprudencial para el presente asunto, toda vez que en dicha providencia se estudió el caso de los trabajadores oficiales y no el de los empleados públicos, calidad que ostentaba el aquí demandante.
Asimismo, afirmó que la sentencia proferida por la Sala Plena de esta Corporación el 28 de agosto de 2018 no era aplicable al caso concreto, toda vez que “no se encontraba notificada al momento de que se llevó a cabo todo el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho”. Finalmente, sostuvo que “el controvertido artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en ninguna parte ordena que se aplique parcialmente en beneficio y en contra de los pensionados, conforme lo establecieron en las sentencias de la Corte Constitucional y en la reciente unificación del criterio del Consejo de Estado”.
Con base en lo anterior, la parte actora solicitó (se transcribe de forma literal, con posibles errores incluidos): “1. AMPARAR los derechos A LA SEGURIDAD SOCIAL, VIDA DIGNA Y MÍNIMO VITAL DE LAS PERSONAS DE LA TERCERA EDAD, DERECHOS ADQUIRIDOS Y EXPECTATIVAS LEGITIMAS, PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA, FAVORABILIDAD LABORAL E INESCINDIBILIDAD DE LA LEY, DEBIDO PROCESO Y DERECHO A LA IGUALDAD PROCESAL, del(a) señor(a) RAFAEL EMILIO BERMÚDEZ VIOLARIA.
“2. ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE MAGDALENA, en amparo a los derechos enunciados, revocar la sentencia proferida el 02 de Abril de 2019, que REVOCÓ la sentencia de primera instancia por la cual se negó las pretensiones de la demanda y en consecuencia se ordene a reliquidar la pensión de asistido teniendo en cuenta el equivalente al 75% de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro efectivo, es decir, desde el 28 de Abril de 1984 hasta el 27 de Abril de 1995”. 3.- La admisión y el trámite de la demanda de tutela 3.1.
Mediante auto del 23 de octubre de 2019[1], se admitió la demanda de tutela, se ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y se vinculó a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP como tercero interesado en el proceso. Asimismo, se ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 3.2.
El Tribunal Administrativo del Magdalena afirmó que “del trámite procesal adelantado no se vislumbra violación alguna a sus garantías fundamentales. Resulta imperioso recordar que el sentido y fundamentos de la decisión dictada por esta Corporación se encuentran plasmados en ella” [2]. 3.3. Por su parte, la U.G.P.P. señaló que la providencia cuestionada no vulneró los derechos fundamentales de la parte actora, dado que (se transcribe de forma literal, con posibles errores incluidos): “… se concluye la correcta aplicación del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, motivo por el cual la norma a regir su pensión era la contenida en la Ley 33 de 1985 en lo que respecta a edad, tiempo y monto, pero para efectos del Ingreso Base de Liquidación, se debía aplicar el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y frente a los factores salariales eran los contenidos en el Decreto 1158 de 1994”.
Asimismo, indicó que la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Magdalena se dictó de conformidad con las providencias de la Corte Constitucional (C-168 de 1995, C-258 de 2013, auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, auto 229 de 2017, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017, SU- 631 de 2017 y SU-023 de 2018), así como la sentencia de unificación proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018.
Finalmente, sostuvo que la acción de tutela no es la vía adecuada para reclamar prestaciones económicas y, a su vez, que en el presente asunto no existe un perjuicio irremediable o una vulneración a la vida digna o al mínimo vital, razón por la cual solicitó se declarara la improcedencia de la solicitud de amparo[3]. II.- C O N S I D E R A C I O N E S 1.- La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[4].
Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características[5].
Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son[6]: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.
A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado[7]. 2.
Caso concreto Dado que se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, la Sala procede a verificar el defecto alegado en la demanda de tutela. En primer lugar, conviene precisar que el accionante alegó que el Tribunal Administrativo del Magdalena incurrió en un defecto fáctico y un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente; sin embargo, para sustentar estos defectos se plantearon los mismos argumentos, esto es, la indebida aplicación de la Ley 33 de 1985 y el desconocimiento de la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda de esta Corporación. Así las cosas, la Sala realizará un análisis conjunto del tema, a partir de los presupuestos del defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, el que, como lo ha establecido la jurisprudencia de la Corte Constitucional, se configura cuando una autoridad judicial “se aparta del precedente judicial –horizontal o vertical– sin justificación suficiente”[8] (se destaca).
Lo anterior, habida cuenta de que, tal y como lo ha explicado esa alta corporación, una autoridad judicial puede apartarse de la regla de decisión contenida en un caso anterior cuando cumpla dos requisitos. El primero, que haga referencia expresa al precedente que abandona (principio de trasparencia) y, el segundo, que explique de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera que debe apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía (principio de razón suficiente).
Pues bien, se precisa que la sentencia cuestionada, proferida el 2 de abril de 2019[9] por el Tribunal Administrativo del Magdalena, modificó la decisión de primera instancia, en el sentido de declarar la nulidad parcial de las Resoluciones RDP 012841 del 23 de octubre de 2012 y RDP 007791 del 16 de agosto de 2012 y, a su vez, ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación del señor Rafael Emilio Bermúdez Viloria, incluyendo como factor salarial la remuneración por servicios prestados, bajo los siguientes argumentos (trascripción literal): “3.2 Fundamento legal y jurisprudencial que apoya la tesis del Tribunal “(…).
“Sobre el tema de la inclusión de los factores que constituyen salario para la liquidación pensional con base en la Ley 33 de 1985 y Ley 62 de ese mismo año, en sentencia de unificación de fecha 04 de agosto de 2010 dictada por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado se señaló por el Alto Tribunal Contencioso Administrativo que ha de tenerse en cuenta todos los factores que percibe el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación directa de sus servicios, indicando que los factores mencionados en las disposiciones anteriores simplemente son enunciativos y no taxativos.
“(…). “Bajo tales pronunciamientos, este Tribunal había concluido que se mantenía la ambivalencia frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por ende asumió entre ambas posiciones, la prohijada desde tiempo atrás por el Consejo de Estado, esto es, que se respeta integralmente el régimen anterior a los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.
“No obstante, recientemente la Sala Plena del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo decidió unificar esta temática tan controversial en sentencia del 28 de agosto de 2018 en la cual se fijó la regla de interpretación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y dos subreglas entorno (i) al tiempo que se tendría en cuenta en el ingreso base de liquidación y (ii) los factores salariales.
“(…). “Tras las anteriores precisiones debe señalar la Sala que las sentencias de unificación jurisprudencial del H. Consejo de Estado cumplen un papel preponderante en la tarea del fallador, en la medida que fijan criterios orientadores en la aplicación y resolución de problemas jurídicos sometidos al conocimiento de esta jurisdicción. “Respetuosos de la normatividad y en garantía de los preceptos constitucionales que rigen la actividad judicial, Corporación hace aplicación irrestricta de la sentencia de unificación jurisprudencial de fecha 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena del Máximo Tribunal Contencioso Administrativo, frente a la interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
“Aclarado lo anterior, procede la Sala a revisar si al momento de realizarse la liquidación de la pensión de vejez de la demandante se observaron los lineamientos de liquidación previstos en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018. “(…). “3.4 Análisis del caso en concreto “Teniendo en cuenta los motivos de inconformidad esgrimidos por las partes en los recursos de alzada, procede la Sala a darles resolución conforme a las normas y jurisprudencia aplicables al caso, así como las piezas probatorias arrimadas al plenario.
“Recuerda la Colegiatura que la UGPP alega que es equivocada la decisión del juez de primera instancia, en la medida que a al actor le resulta aplicable el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de ahí que la base de liquidación sea el 75% del promedio de lo devengado en el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión; y que los factores salariales solo deben corresponder a los establecidos en el Decreto 1158 de 1994.
“Por su parte, el demandante manifiesta que debe incluirse como factores salariales todos los percibidos durante el último año de servicio, en la medida que fueron percibidos periódicamente; posición que fue acogida por el A-quo, de ahí que se haya accedido parcialmente a las pretensiones de la demanda. “En el escrito de alzada, dicho extremo procesal, solicita pronunciamiento entorno a la indexación de la primera mesada y se establezcan claramente los procedimientos para la acción de cobro de los descuentos por parte de la UGPP.
“A partir de los anteriores supuestos, desciende la Sala al estudio de los problemas jurídicos. “• Base de liquidación y factores salariales “Se encuentra acreditado dentro del expediente que en efecto el señor RAFAEL BERMUDEZ VILORIA es beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que al entrar en vigencia dicha legislación en el sector público, es decir, el 19 de abril de 1994, contaba con 19 años 1 meses, y 24 días de tiempo de servicio y 48 años de edad.
“Lo anterior significa que, para el reconocimiento de su pensión, se aplican las reglas previstas en la Ley 33 de 1985, régimen vigente antes de la expedición de la Ley 100 de 1993. Esta normativa preceptúa los siguientes presupuestos: • La edad para consolidar el derecho: 55 años. • El tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas: 20 años. • El monto: 75%.
“Ahora bien, el Consejo de Estado en la precitada sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, señaló como primera subregla que, el período para liquidar la pensión de los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, debe ser el siguiente: “- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
“- Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pension, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
“Como se indicó anteriormente, el señor RAFAEL BERMUDEZ VILORIA a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 - 1º de abril de 1994 -, contaba con 48 años de edad, y aproximadamente 19 años, 1 meses, y 24 días de servicios, restándole tiempo para adquirir el derecho pensional, por un lado, (i) 11 meses y 6 días para cumplir el tiempo de servicio, y (ii) 6 años, 2 meses, y 14 días, para cumplir el requisito de la edad.
“En consecuencia al actor le aplicaba la primera opción, al faltarle menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, por tal motivo, para el cálculo del monto pensional, el IBL debía corresponder al promedio de lo devengado y cotizado, en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho pensional, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, conforme con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, aplicable por remisión del artículo 36 ibidem.
“Por lo anterior; considera la Sala que no procede la reliquidación de la pensión del actor, aplicando como base el 75% de lo percibido durante el último año de servicio, toda vez que lo que corresponde en el caso del demandante era tener como base el 75% del promedio de lo devengado en el tiempo que le hacía falta para alcanzar el derecho pensional, que para efectos del tiempo de servicio era menos de 1 año, y en la Resolución de reconocimiento pensional se le tuvo en cuenta el año entre 28 de abril de 1994 y 27 de abril de 1995.
“Así mismo, respecto de los factores salariales que han de tenerse en cuenta al momento del reconocimiento de la pensión, tal como se advirtió en lineas precedentes, atendiendo la variación de postura de esta Corporación en aplicación irrestricta de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado, únicamente pueden incluirse en el reconocimiento de la pensión del actor, aquellos que se encuentran establecidos o determinados expresamente en la Ley (para el caso el Decreto 1158 de 1994), y sobre los cuales, además, se haya efectuado la respectiva cotización. “En el formato certificado de salario base se registran como factores sobre los cuales cotizó el actor de enero de 1990 a diciembre de 1995, asignación básica mensual y remuneración por servicios prestados (ff. 220-222).
“Respecto de ambos factores cotizó el accionante y se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994, sin embargo, la extinta CAJANAL en la Resolución de reconocimiento pensional (ff. 3-5), solo incluyó la asignación básica. “En consecuencia, frente al factor de remuneración por servicios prestados cotizado, legalmente establecido como factor salarial y no incluido por CAJANAL, es procedente declarar la nulidad parcial de la Resolución No. 02207 del 22 de febrero de 2002 y ordenar la reliquidación de la pensión, pero solo en el sentido de incluir dicho factor; pero no frente a otros factores salariales, tal como se hará constar en la parte resolutiva de la sentencia. “(…).
“3.5 Conclusiones “De acuerdo con lo expuesto previamente, y dando aplicación irrestricta a la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, concluye esta Corporación que no es procedente la reliquidación de la pensión del actor, pero solo para incluir el factor salarial ‘remuneración de servicios prestados’, frente al cual cotizó el actor durante el tiempo que le faltaba para adquirir el estatus pensional, conforme lo indica el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; factor que además se encuentra enlistado en el Decreto 1158 de 1994.
“Se ordenará además la actualización de la primera mesada, garantizando la actualización de la moneda, por pérdida de valor adquisitivo; y revocando la orden de descuentos de aportes a pensión, toda vez que frente al factor salarial que en ésta sentencia se ordena incluir en la reliquidación de la pensión, el actor si cotizó. “En consecuencia, se modificará la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda” (se destaca).
Revisado el contenido de la anterior providencia, estima la Sala que no se incurrió un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, dado que el Tribunal Administrativo del Magdalena se apartó de lo decidido en anteriores oportunidades por el Consejo de Estado y por ese mismo tribunal, pero se cumplieron los dos requisitos exigidos por la Corte Constitucional para ello –principio de trasparencia y principio de razón suficiente–.
En efecto, la autoridad judicial accionada reconoció expresamente la existencia del precedente del que se apartó, esto es, el criterio jurisprudencial del Consejo de Estado contenido en la sentencia de la Sección Segunda de la Corporación del 4 de agosto de 2010 (expediente 0112- 09), según el cual los factores base de liquidación pensional enlistados en la Ley 33 de 1985 (modificada por la Ley 62 de 1985), no son taxativos sino enunciativos y permiten el cómputo de emolumentos laborales que recibe el servidor de manera habitual y periódica aunque no hubieren sido base de cotización. Se encuentra, además, que en cumplimiento del principio de la “razón suficiente”, el Tribunal Administrativo del Magdalena explicó, de manera clara, suficiente y razonada, los motivos por los que se apartó de esa decisión para, en su lugar, dar aplicación a la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018[10], mediante la cual se estableció que los factores de liquidación para determinar el IBL son aquellos sobre los cuales se hubieran efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.
En ese sentido, la Sala considera que el hecho de que en la providencia del 2 de abril de 2019 –cuestionada por vía de tutela–, el Tribunal Administrativo del Magdalena ordenara la reliquidación de la pensión del aquí demandante teniendo en cuenta únicamente la asignación básica mensual y la remuneración por servicios prestados -toda vez que sobre dichos factores se cotizó y, a su vez, se encontraban enlistados en el Decreto 1158 de 1994- obedeció al cambio de tesis jurisprudencial que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en providencia del 28 de agosto de 2018.
Por las anteriores razones, la Sala negará el amparo solicitado por el señor Rafael Emilio Bermúdez Viloria. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: NEGAR el amparo solicitado en la demanda de tutela promovida por el señor Rafael Emilio Bermúdez Viloria, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.
TERCERO: en caso de no ser impugnada la presente decisión, DEVOLVER al Juzgado de origen el expediente remitido a esta actuación en calidad de préstamo y ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] Folio 43 del cuaderno principal. [2] Folios 50 a 51 del cuaderno principal. [3] Folios 53 a 67 del cuaderno principal. [4] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 31 de julio de 2012, exp. 2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. [5] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [6] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 23 de febrero de 2017, exp. 2016-03336-00 (AC), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. [7] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto;
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, entre otras. Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa;
SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. [8] Sentencia T-364 de 2017. [9] Al respecto, conviene precisar que la sentencia del 2 de abril de 2019 fue notificada a la parte actora mediante correo electrónico el 16 de mayo de 2019, en tanto que la demanda de tutela se presentó el 17 de octubre de 2019.
Folio 29 a 40 del cuaderno principal. [10] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, radicación número: 52001-23-33-000-2012- 00143-01, M.P. César Palomino Cortés.