GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Confirma sanción / INCUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA EN FALLO DE TUTELA / AFILIACIÓN AL SUBSISTEMA DE SALUD La naturaleza del incidente de desacato es hacer cumplir la orden del fallo de tutela en procura de una efectiva protección a los derechos fundamentales amparados y sancionar la conducta negligente del responsable del cumplimiento si la hubiere, por lo tanto, no es posible desconocer que no se acreditaron de ninguna forma las supuestas acciones adelantadas para solucionar la problemática suscitada en torno a la afiliación en el subsistema de salud de las Fuerzas Militares de la incidentante, razón suficiente para que haya lugar a la imposición de una sanción. (…) La Sala concluye que se logró establecer la negligencia de quien funge actualmente como director de Sanidad del Ejército Nacional o el elemento subjetivo, puesto que en él recae la obligación de lograr el cumplimiento de la orden de tutela y no existe prueba en el plenario que desvirtué las afirmaciones hechas por la accionante.
Así las cosas, se confirmará la sanción de multa que se le impuso. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., nueve (9) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 76001-23-33-000-2016-01074-03(AC)A Actor: MARÍA ANTONIA JIMÉNEZ DE FARFÁN Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL Procede la Sala a resolver la consulta de la sanción de multa de un salario mínimo mensual legal vigente impuesta al director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Marco Vinicio Mayorga Niño, por parte del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante providencia del 14 de noviembre de 2019. 1.
Solicitud de desacato Mediante escrito radicado el 23 de octubre de 2019, la señora María Antonia Jiménez de Farfán presentó incidente de desacato frente a la orden de tutela impartida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 27 de julio de 2016, ya que a su juicio la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no le ha dado cabal cumplimiento.
Manifiesta que el 19 de julio de 2019 radicó ante la oficina de auditoria médica una solicitud de autorización de fotografía a color de segmento posterior de ambos ojos. No obstante, el 4 de octubre siguiente se dirigió al Dispensario Médico para reclamar la orden y le fue informado que no le podían autorizar el servicio requerido porque su estado de afiliación es provisional en cumplimiento a una orden de tutela. 1.
Trámite El magistrado sustanciador del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, doctor Jhon Erick Chaves Bravo, mediante auto del 30 de octubre de 2019[1], previo a la apertura del incidente de desacato, requirió al director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Marco Vinicio Mayorga Niño para que en el término de las 48 horas siguientes a la notificación de la providencia, informara al despacho sobre el cumplimiento de lo ordenado en la sentencia del 27 de julio de 2016.
En esa oportunidad, el director de Sanidad del Ejército Nacional, no emitió pronunciamiento alguno. En vista de ello, el magistrado sustanciador, mediante providencia del 6 de noviembre de 2019[2], ordenó la apertura del incidente de desacato en contra del brigadier general Marco Vinicio Mayorga Niño en su calidad de director de Sanidad del Ejército Nacional y le corrió traslado para que dentro de los tres días siguientes acreditara el cumplimiento del fallo y se pronuncia respecto de los argumentos expuestos por la accionante.
El director de Sanidad del Ejército Nacional, no contestó el requerimiento. 2. Providencia objeto de consulta Mediante auto del 14 de noviembre de 2019, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, sancionó al director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Marco Vinicio Mayorga Niño con multa equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente, por desacato de la sentencia del 27 de julio de 2016.
Señaló que el silencio guardado por la entidad accionada desconoce el respeto y satisfacción de los derechos fundamentales de la accionante, así como la institucionalidad al dejar de lado el cumplimiento del fallo constitucional. Hizo énfasis en que en el expediente se logra avizorar el reiterativo incumplimiento de la entidad accionada a lo ordenado por el fallo, razón por la cual la señora Jiménez de Farfán se ha visto obligada a presentar varios escritos manifestando la renuencia a continuar con la prestación del servicio en las condiciones establecidas en la parte resolutiva de la providencia del 27 de julio 2016.
Debido al comportamiento negligente de la Dirección de Sanidad no se autorizó el examen para los ojos que fue ordenado por el médico tratante, lo que demuestra que se ha afectado la posibilidad de acceder a la atención y a falta de pronunciamiento por parte de los accionados, no se ha determinado si ya se corrigió dicha situación. 3. Solicitud en sede de consulta Mediante memorial allegado a la secretaría del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 25 de noviembre de 2019, el coronel Edgar Orlando Herrera Romero en su condición de oficial de Gestión Administrativa y Financiera con Funciones Administrativas del director de Sanidad del Ejército Nacional, solicitó que fuera revocada la sanción que le impuso el Tribunal al brigadier general Marco Vinicio Mayorga Niño, toda vez que dicha dirección carece de competencia para materializar la orden judicial.
Para justificar su afirmación concretamente señaló que en atención a la orden judicial proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, y de acuerdo con su competencia, adelantó gestiones administrativas para dar cumplimiento a lo decretado. Por ello, mediante el Oficio 20193392307301 remitió por competencia el requerimiento realizado por el Tribunal junto con el fallo de tutela a la Dirección General de Sanidad Militar, toda vez dicha dependencia es la encargada del subsistema de salud de las Fuerzas Militares, por consiguiente de afiliar y/o desafiliar al personal.
Con todo lo anterior, afirmó que se encuentra demostrado que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional de acuerdo a sus funciones y competencias ha realizado las gestiones pertinentes para acatar la orden judicial, por lo que salta a la vista que no existe un comportamiento negligente, renuente o caprichoso en acatar la orden impartida. 2.
Consideraciones 1. Competencia Conforme a lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, una vez proferido el fallo que concede la tutela, corresponde a la autoridad responsable del agravio cumplirlo sin demora, so pena de incurrir en desacato sancionable. A su vez, el artículo 52 establece que la sanción por incumplir la orden de un juez, será impuesta por este mediante trámite incidental, y «será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción».
Por lo anterior, la Sala es competente para conocer del presente grado de consulta, al ser el superior jerárquico del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. 2. Marco normativo y jurisprudencial 1. Sobre el incidente de desacato Los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991, prevén que ante el incumplimiento de una orden emitida dentro de un fallo de tutela, el accionante tiene como alternativa en forma simultánea o sucesiva, adelantar el trámite de cumplimiento del fallo o promover el incidente de desacato.
Este último, además de buscar el acatamiento de la decisión, estudia la posibilidad de que se sancione a la persona o funcionario responsable de cumplirla. La jurisprudencia constitucional ha indicado que la competencia para hacer cumplir los fallos de tutela radica, prima facie, en cabeza de los jueces de primera instancia, pues son estos los encargados de velar por el acatamiento de las órdenes impartidas, así provengan de un fallo de segunda instancia o de una sentencia de revisión de la Corte Constitucional y gozan de amplias facultades para utilizar uno u otro mecanismo tendiente al cumplimiento de sus decisiones, pues, hasta que ello no ocurra, mantienen la competencia en el asunto[3].
El incidente de desacato procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, y tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto o multa a quien no atienda la orden de tutela. La autoridad judicial, al momento de resolver un incidente de desacato, debe tomar en consideración si concurren factores objetivos y subjetivos determinantes para valorar el cumplimiento de la sentencia por parte de su destinatario.
En caso del que el operador judicial evidencie el incumplimiento, debe establecer si este fue total o parcial, las razones por las cuales se produjo y las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho. Entre los factores objetivos que se advierten en el trámite incidental, deben revisarse, entre otros aspectos: i) la imposibilidad fáctica o jurídica de cumplimiento, ii) el contexto que rodea la ejecución de la orden impartida, iii) la presencia de un estado de cosas inconstitucional, iv) la complejidad de las órdenes, v) la capacidad funcional de la persona o institucional del órgano obligado para hacer efectivo lo dispuesto en el fallo, vi) la competencia funcional directa para la ejecución de las órdenes de amparo, y vii) el plazo otorgado para su cumplimiento[4].
El incidente de desacato además está cobijado por los principios del derecho sancionador y, específicamente, por las garantías que este otorga al disciplinado como el debido proceso y el derecho de defensa; por ello siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela para que proceda. Sobre el particular la Corte Constitucional [5]ha señalado: 30.- Así mismo, el juez de tutela al tramitar el respetivo (sic) incidente tiene el deber constitucional de indagar por la presencia de elementos que van dirigidos a demostrar la responsabilidad subjetiva de quien incurre en desacato, por tanto dentro del proceso debe aparecer probada la negligencia de la persona que desconoció el referido fallo, lo cual conlleva a que no pueda presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento.
De acuerdo con ello, el juzgador tiene la obligación de determinar a partir de la verificación de la existencia de responsabilidad subjetiva del accionado cuál debe ser la sanción adecuada – proporcionada y razonable – a los hechos 31.- De acuerdo con las anteriores consideraciones se tiene que, al ser el desacato un mecanismo de coerción que surge en virtud de las facultades disciplinaria de los jueces a partir de las cuales pueden imponer sanciones consistentes en multas o arresto, éstas tienen que seguir los principios del derecho sancionador.
En este orden de ideas, siempre será necesario demostrar que el incumplimiento de la orden fue producto de la existencia de responsabilidad subjetiva por parte del accionado, es decir, debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, quedando eliminada la presunción de la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. 32.- En este punto cabe recordar que, la mera adecuación de la conducta del accionado con base en la simple y elemental relación de causalidad material conlleva a la utilización del concepto de responsabilidad objetiva, la cual está prohibida por la Constitución y la Ley en materia sancionatoria.
Esto quiere decir que entre el comportamiento del demandado y el resultado siempre debe mediar un nexo causal sustentado en la culpa o el dolo. Siendo esto así, el sólo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, comoquiera que se hace necesario probar la negligencia o el dolo de la persona o funcionario sobre quien recaiga la responsabilidad de cumplir la sentencia de tutela[6].
Así, para imponer una sanción de desacato, el juez de conocimiento primero debe individualizar al presunto responsable del incumplimiento de manera que se verifiquen sus nombres y apellidos, y debe comprobar si el desacato fue total o parcial y su causa, con el fin de encontrar el medio adecuado para asegurar que se cumpla lo decidido ya que, se repite, el mero incumplimiento (responsabilidad objetiva) no es razón suficiente para imponer una sanción. 2.2.2.
Del grado de consulta en el incidente de desacato La parte final del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, establece que la sanción interpuesta mediante el trámite incidental por el juez de tutela, será consultada a su superior jerárquico con el propósito de que revise la actuación de primera instancia y decida dentro de los tres días siguientes, si deja en firme o no la sanción, sin que proceda recurso alguno contra dicha decisión. Ahora bien, el juez constitucional en la etapa de consulta debe analizar si la sanción impuesta en el incidente de desacato es la correcta, lo que implica verificar que no se haya violado la Constitución o a la ley, que se respete el debido proceso tanto del incidentalista como del sancionado y, asegurar que la sanción sea adecuada según las circunstancias específicas de cada caso.
En el evento en que el juez de consulta encuentre que no ha habido incumplimiento o responsabilidad subjetiva, no procede la sanción por desacato. Debido a que el Decreto 2591 de 1991 no estableció el trámite pertinente para este grado, la Corte Constitucional dispuso unos pasos a fin de evacuar las solicitudes de desacato y las consultas de las providencias sancionatorias, que esta Corporación acogió de la siguiente manera[7]: i) Identificar o individualizar previamente al funcionario público presuntamente responsable, con nombres y apellidos, ii) acreditar el ejercicio efectivo del cargo a la fecha de la notificación del fallo de tutela, iii) verificar la notificación del fallo al funcionario, iv) formular en concreto el cargo o acusación respectiva al funcionario llamado a cumplir el fallo de tutela, en respeto del derecho de defensa y del debido proceso, v) verificar el incumplimiento del fallo (responsabilidad objetiva) y, vi) establecer la conducta negligente en el incumplimiento (responsabilidad subjetiva).
A su vez, como la finalidad del desacato es hacer efectiva la protección de los derechos fundamentales objeto de amparo, la Corte Constitucional ha admitido que en ciertas circunstancias el juez que conoce el grado jurisdiccional de consulta adicione lo resuelto por el a quo a través de medidas complementarias o ajustes tendientes a asegurar el cumplimiento de las órdenes de tutela, siempre y cuando estén ajustadas a la parte resolutiva de la sentencia de amparo. 3.
El caso concreto Visto en su integridad el expediente de desacato y en concordancia con las anteriores precisiones, la Sala encuentra que la decisión del Tribunal, objeto de consulta, deberá confirmarse. Como se indicó en líneas anteriores, el marco frente al cual debe actuar el juez de desacato está dado por la orden de tutela en si misma considerada.
En el presente caso, la orden que dictó el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, es del siguiente contenido literal: PRIMERO.- Tutelar los derechos fundamentales al debido proceso en relación con el derecho a la salud de la señora María Antonia Jiménez de Farfán los cuales han sido vulnerados por la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Dirección de Sanidad del Ejército, de conformidad con lo analizado en la parte considerativa de esta Sentencia. SEGUNDO.- Ordenar a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Dirección de Sanidad del Ejército, de suspender inmediatamente el proceso de inactivación de la afiliación de la señora María Antonia Jiménez de Farfán como beneficiara del régimen de seguridad social en salud de las Fuerzas Militares, y en el término de cinco (05) días hábiles contados desde la comunicación de esta Sentencia, reinicie la actuación administrativa otorgándole a la accionada la facultad de intervenir y escoger el sistema de seguridad social en salud, y finalmente adoptar la decisión administrativa que en Derecho corresponda, de conformidad con las normas aquí referenciadas.
A partir del contenido de la providencia, emerge que su materialización corresponde a la «Dirección de Sanidad del Ejército Nacional»; sin embargo, no se determinó cual funcionario debía cumplir la orden judicial. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca resolvió abrir el incidente en contra de su director, brigadier general Marco Vinicio Mayorga Niño, quien al momento de proferirse la decisión ostentaba dicho cargo, por ser el encargado de representar los intereses de esa dependencia. En el expediente se advierte que el brigadier general fue vinculado al proceso y notificado de las actuaciones que se surtían en este, circunstancia que le permitía ejercer su derecho de defensa y contradicción; no obstante, no lo hizo.
Así las cosas, se individualizó en debida forma al funcionario responsable del cumplimiento de la orden que se impartió en la sentencia tantas veces mencionada. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca resolvió declarar en desacato al director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Marco Vinicio Mayorga Niño, toda vez que dentro del expediente no obraba prueba fehaciente de que se hubiera cumplido en su totalidad el fallo, pese a que había transcurrido tiempo suficiente para hacerlo.
No obstante, luego de haberse proferido la decisión sancionatoria, el coronel Edgar Orlando Herrera Romero en su condición de oficial de Gestión Administrativa y Financiera con Funciones Administrativas del director de sanidad, solicitó que fuera revocada la sanción que se le impuso al brigadier general Marco Vinicio Mayorga Niño, toda vez que de conformidad con el Decreto 1795 de 2000 es la Dirección General de Sanidad Militar la encargada del subsistema de salud de las Fuerzas Militares y por ende de la afiliación del personal y sus beneficiarios.
En razón a ello, afirmó que, dentro de sus facultades, remitió por competencia el requerimiento realizado por el Tribunal junto con el fallo de tutela a la Dirección General de Sanidad Militar para lo correspondiente. Sin embargo, la Sala observa que pese a dicha afirmación no se evidencia en el expediente prueba que acredite que en efecto se hizo la remisión a dicha dependencia para aclarar las afirmaciones hechas por la incidentante con respecto a las trabas administrativas que presuntamente se presentan por aparecer su afiliación en estado «provisional».
Esto es, no obra copia del oficio que presuntamente se envió, del cual ni siquiera se indicó su fecha. Así las cosas, no existe certeza de que este superada la situación sobre la falta de prestación de los servicios de salud que requiere la accionante, ni que el estado de su afiliación actualmente le permita que sean autorizados todos los tratamientos, exámenes y procedimientos que sean prescritos por los médicos tratantes.
Se tiene entonces que con el memorial aportado no se evidencia el cumplimiento de la orden de tutela, por el contrario deja ver la negligencia del funcionario vinculado a este incidente, por lo tanto la sanción procede. La naturaleza del incidente de desacato es hacer cumplir la orden del fallo de tutela en procura de una efectiva protección a los derechos fundamentales amparados y sancionar la conducta negligente del responsable del cumplimiento si la hubiere, por lo tanto, no es posible desconocer que no se acreditaron de ninguna forma las supuestas acciones adelantadas para solucionar la problemática suscitada en torno a la afiliación en el subsistema de salud de las Fuerzas Militares de la incidentante, razón suficiente para que haya lugar a la imposición de una sanción. 2.
Conclusión La Sala concluye que se logró establecer la negligencia de quien funge actualmente como director de Sanidad del Ejército Nacional o el elemento subjetivo, puesto que en él recae la obligación de lograr el cumplimiento de la orden de tutela y no existe prueba en el plenario que desvirtué las afirmaciones hechas por la accionante.
Así las cosas, se confirmará la sanción de multa que se le impuso. En mérito de lo expuesto, la Subsección «A», de la Sección Segunda del Consejo de Estado, Resuelve Se confirma la providencia del 14 de noviembre de 2019, que profirió el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se sancionó con multa de un salario mínimo legal mensual vigente al director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Marco Vinicio Mayorga Niño, por desacato a la sentencia del 27 de julio de 2016.
Segundo: se remite el expediente incidental al Tribunal de origen. La anterior providencia se estudió y aprobó por la Sala en sesión de la fecha. Cópiese, Notifíquese y cúmplase. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS ----------------------- [1] Folio 294. [2] Folio 303. [3] Corte Constitucional, auto A-136A de 2002. [4] Corte Constitucional, sentencia SU-034 de 2018. [5] Corte Constitucional, sentencias T-343 de 2011 y T-527 de 2012. [6] Al tenor de la sentencia SU-034 de 2018 de la Corte Constitucional, entre los factores subjetivos el juez debe verificar circunstancias como: i) la responsabilidad subjetiva (dolo o culpa) del obligado, ii) si existió allanamiento a las órdenes, y iii) si el obligado demostró acciones positivas orientadas al cumplimiento. [7] Sección Segunda – Subsección «A», C. P. Luis Rafael Vergara Quintero, consulta de desacato del 20 de octubre de 2011, expediente 25000-23-15-000- 2011-01739-01, y consulta de desacato del 3 de febrero de 2010 radicación 25000 23 15 000 2009 01556 01.