IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existencia de otro medio de defensa judicial / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN [P]ara que el juez constitucional pueda pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado es necesario que este supere los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de tal manera debe concluirse que resulta improcedente teniendo en cuenta que la decisión que se censura puede ser cuestionada a través del recurso extraordinario de revisión, consagrado en el artículo 248 y subsiguientes del C.P.A.C.A. (…) [D]ebe aclararse que la existencia de un recurso judicial pendiente de agotar hace que la tutela sea un mecanismo improcedente, pues en el sistema jurídico no puede permitirse el paralelismo o la concurrencia de competencias entre el juez natural del asunto y el juez constitucional de acción de tutela, ni el ciudadano puede elegir entre uno y otro, como aquí se propone.
Mucho menos, utilizarla como un mecanismo transitorio, alegando un perjuicio irremediable de manera abstracta para obtener la suspensión de los efectos de la mencionada decisión. Así las cosas, en el presente caso no se configura el presupuesto de subsidiariedad, por lo que esta Sala confirmará la decisión judicial de declarar improcedente la acción de tutela promovida por la [accionante] contra el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., dos (2) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01009-01(AC) Actor: ELIZABETH TABARES OROZCO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA La Sala procede a decidir la impugnación[1] interpuesta por la señora Elizabeth Tabares Orozco, a través de apoderado judicial, contra la sentencia de 25 de abril de 2019, proferida por la sección quinta del Consejo de Estado, que declaró improcedente el amparo deprecado dentro del asunto de la referencia, con ocasión del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra Colpensiones.
I. EL ESCRITO DE TUTELA Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte demandante[2]: Manifestó que inconforme con la liquidación de su pensión de vejez, en tanto se efectuó, solo con la inclusión de los factores sobre los que efectuó aportes conforme el criterio de la Corte Constitucional, y no con el 75% de los factores salariales efectivamente devengados durante el último año laborado, de acuerdo a la posición del Consejo de Estado al respecto, interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de Colpensiones, con el fin de cuestionar el pronunciamiento de la administración, cuyo conocimiento asumió el Juzgado Único Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, el cual emitió la providencia de 17 de noviembre de 2017 con la que declaró la nulidad de los actos atacados y ordenó la reliquidación con el promedio de los factores devengados durante el último año de servicios prestados.
Contó que la entidad demandada presentó recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, a través de sentencia de 27 de septiembre de 2018, con la que se revocó la decisión judicial del a quo y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda.
Para lo anterior, explicó que la liquidación de la prestación pensional conforme lo establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debe hacerse en el entendido de que el Ingreso Base de Liquidación correspondería al promedio de lo devengado durante los últimos 10 años de servicios, solo con inclusión de los factores salariales sobre los que efectuó aportes y mencionados en el Decreto 1158 de 1994.
Indicó que solicitó la adición o corrección de errores aritméticos, al advertir que no le había sido resuelta la pretensión subsidiaria que había planteado desde el escrito inicial de su demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, frente a lo cual el Tribunal mediante auto de 29 de octubre de 2018 decidió negar en atención a que, en su sentir, en la sentencia se habían resuelto la totalidad de las pretensiones.
Argumentó que sus derechos fundamentales fueron vulnerados por la autoridad judicial accionada, en la medida en que incurrió en desconocimiento del precedente del Consejo de Estado[3] según el cual la prestación pensional reconocida debía liquidarse con la totalidad de los factores salariales que devengaba de manera habitual y periódica durante el último año de servicios, el cual, según su criterio debe prevalecer sobre aquel trazado por la Corte Constitucional[4] en cuanto a que el Ingreso Base de Liquidación está conformado por el promedio de los últimos 10 años solo con inclusión de aquellos factores sobre los que efectuó aportes.
Adicionalmente, adujo que el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina desconoció sus derechos fundamentales, por las siguientes razones: «[…] “1. En primer lugar, no se resuelve de fondo y motivadamente la pretensión referente a la fecha de efectividad, y acorde al precedente que el mismo Tribunal ha tenido en casos similares. 2.
En segundo lugar, la pretensión subsidiaria no está dentro del marco del problema jurídico, y al final en un párrafo aislado genera una contradicción, como se explica adelante; además no tuvo ninguna comprobación para llegar a la conclusión que allí refiere, tal como si lo ha hecho el Consejo de Estado, quien con ayuda del grupo liquidador de la rama judicial, verifica si en efecto los componentes que requieren de forma matemática, están o no bien proyectados por la demanda, y acorde a ello decide de fondo”. […] “Si bien el acto administrativo de reconocimiento pensional no enlista los factores salariales tenidos en cuenta por la entidad al momento de la liquidación de la prestación, no obstante, observa la Sala de los certificados de salario mes a mes allegados al plenario – Formato No. 3 (B)-, se evidencian los factores salariales devengados por la actora desde el año 1994 hasta el año 2005, los cuales conforme a dicha certificación se utilizan para la liquidación de la pensión e igualmente son los enlistados tanto en la norma antes citada con en el Decreto 1158 de 1993.
De manera que en consideración de la Sala, la entidad efectuó la liquidación de la pensión de la actora conforme a los lineamientos jurisprudenciales anotados”. […] “a) Primero refiere a que la resolución de pensión no se puede observar que factores y valores se tuvieron en cuenta para la liquidación de la pensión; b) Pero aun así infiere que observando el certificado de factores salariales en formato 3B para liquidar con los últimos diez años, se observa que son los que se “utilizan para dicha liquidación”. […]».
Pretensión. Como consecuencia de lo anterior solicitó: «[…] Segundo. Disponer RECONOCER la pensión causada y efectiva desde el 20 de julio de 2014. Tercero. Ordenar pagar las MESADAS causadas entre el 20 de julio de 2014 al 31 de julio de 2015 con intereses de mora indemnizatorios, acorde los precedentes judiciales antes citados. Cuarto. Ordenar liquidar la pensión con el IBC de los últimos DIEZ -10 – AÑOS, con los factores del decreto 1158 de 1994, lo cual arroja un monto pensional al 20 de julio de 2014 de $ 701.913 efectiva desde el 20 de julio de 2014.
Quinto. Se ordene pagar el retroactivo pensional producto de la RELIQUIDACIÓN desde la fecha de causación de la prestación, hasta la fecha en que se inicien los intereses, en este caso, hasta la ejecutoria del fallo. Sexto. Ordene pagar los intereses de mora sobre las diferencias de la reliquidación desde la ejecutoria del fallo y hasta cuando se verifique su pago.
Séptimo. Instar a la accionada acatar el precedente judicial, evitando violentar los derechos fundamentales invocados […]». II. ACTUACIÓN PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA Mediante Auto de 14 de marzo de 2019[5], el despacho sustanciador del presente asunto admitió la acción de tutela presentada por la señora Elizabeth Tabares Orozco contra el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y ordenó su notificación como demandados; de otro lado, a Colpensiones y al Juzgado Único Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y a Colpensiones como terceros interesados, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 y concordantes del Decreto 2591 de 1991.
De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 21 y 22 del Decreto 2591 de 1991, se ofició a las autoridades judiciales mencionadas para que allegaran el expediente en el que se tramitó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por la accionante contra Colpensiones, con radicado 2016-00272. III. INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO 3.1.
Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina[6]. Los magistrados que conformaron la sala de decisión manifestaron que que la presente acción constitucional es improcedente, toda vez que la providencia cuestionada fue debidamente razonada y es congruente en su parte considerativa. Adicionalmente, sostuvieron que en la decisión judicial cuestionada se valoraron las pruebas aportadas a la luz de los argumentos expuestos por el apelante único y frente al precedente trazado por el Consejo de Estado en materia de reliquidación pensional. 3.2.
Juzgado Único Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina[7]. El titular del mencionado despacho judicial manifestó que la decisión judicial proferida en primera instancia estuvo acorde con el criterio decisional mantenido por el Consejo de Estado hasta esa época, según el cual el IBL para aquellos beneficiarios del régimen transición debía conformarse con los factores efectivamente devengados durante el último año de servicios. 3.3.
Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones[8]. La Directora de Asuntos Constitucionales de la referida entidad, indicó que decidir de fondo las pretensiones de la accionante y acceder a ellas, invade la órbita del juez ordinario y su autodominio, e implica para el juez constitucional exceder sus competencias, toda vez que no se probó vulneración alguna ni la existencia de un perjuicio irremediable.
Solicitó declarar la improcedencia de la acción, toda vez que, en su sentir, no se materializó vicio o defecto alguno que conduzca a la vulneración de los derechos de la tutelante. IV. LA SENTENCIA IMPUGNADA La sección quinta del Consejo de Estado, mediante la sentencia de 25 de abril de 2019, declaró improcedente el amparo invocado, con las siguientes consideraciones: «[…] 3.2.3.4.
Así, puede concluirse que la parte actora cuenta con el recurso extraordinario de revisión, máxime que el fallo censurado de segunda instancia fue proferido el 27 de septiembre de 2018, notificado el 8 de octubre y ejecutoriado el 12 del mismo mes y año, de forma que el año fijado para interponer el recurso, vence hasta el 13 de octubre del 2019, por tanto hoy día la parte actora puede acudir a él. 3.2.3.5.
En este orden de ideas, se advierte que la solicitud de tutela, en relación con los argumentos expuestos por la accionante que determinan el alcance se la solicitud de amparo tornan a la misma improcedente, puesto que como quedó demostrado la acción de tutela no supera el requisito de procedibilidad adjetivo de la subsidiariedad debido a que la señora Elizabeth Tabares Orozco cuenta con el recurso extraordinario de revisión para controvertir la providencia judicial censurada, de conformidad con los artículos 248 y siguientes de la Ley 1437 de 2011. 3.2.3.6.
Al respecto la Corte Constitucional ha establecido que “…el recurso extraordinario de revisión constituye un instrumento viable para proteger el derecho al debido proceso, siendo la instancia propicia para que se examine la pretensión de la parte actora, por lo que no corresponde a esta Corporación decidir si prosperaría o no la pretensión de quien instaura la tutela, porque se entraría al estudio del fondo de lo alegado, lo cual escapa a la competencia de la Corte Constitucional”[9]. […]» V. LA IMPUGNACIÓN[10] La señora Elizabeth Tabares Orozco, a través de apoderado judicial, impugnó el fallo de 25 de abril de 2019, proferido por la sección quinta del Consejo de Estado, con el argumento de que en el presente asunto se cumple con el requisito de subsidiariedad, en la medida en que contra la providencia de segunda instancia, emitida por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, no procedía hacer uso del recurso extraordinario de revisión, máxime si se tiene en cuenta el tiempo que tardaría el trámite del mismo, el cual, según su dicho, le ocasionaría un perjuicio irremediable al no poder disfrutar de su pensión. VI.
CONSIDERACIONES Atendiendo a los argumentos expuestos en el escrito de tutela y a las pruebas que obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: la competencia para decidir el recurso de amparo; procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; el requisito de subsidiariedad y el caso concreto. 6.1.
Competencia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1.° del Decreto 1983 de 2017, en cuanto estipula que «Las acciones de tutela dirigidas contra […] Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada», esta Sala es competente para conocer de la presente acción constitucional contra el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. 6.2.
Procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales Sobre el particular, tanto la Corte Constitucional[11] como esta Corporación[12], inicialmente consideraron que la acción de tutela no procedía contra providencias judiciales. Posición que fue variada por la Corte al aceptar la procedencia excepcional y restringida del referido mecanismo constitucional de comprobarse la existencia de una vía de hecho y de un perjuicio irremediable[13], y por parte de algunas Secciones del Consejo de Estado, cuando se evidenciara la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia[14].
Posteriormente, en la Sentencia C-590 de 2005[15] la Corte Constitucional[16] reiteró la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, pero supeditada ya no a la existencia de una vía de hecho, sino a la verificación de unos requisitos de forma[17] y de procedencia material[18] fijados[19] por la misma Corte[20]. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, con ponencia de la Consejera María Elizabeth García González[21], finalmente aceptó que la acción de tutela es procedente contra una providencia judicial, “cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales”.
En el presente asunto, concretamente de las pruebas allegadas al expediente, se evidencia que: a) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional, b) La tutela se interpuso dentro de un término razonable, y c) Dentro del escrito de tutela se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que llevan a la parte actora a atacar por esta vía la providencia judicial, proferida dentro de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. 4.5.
Del caso concreto – Ausencia de los requisitos de procedencia de subsidiariedad. Por el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, la Jurisprudencia de la Corte Constitucional[22] como de esta Corporación ha sostenido que, en principio, este medio de defensa judicial resulta improcedente cuando el actor dejó de interponer los recursos judiciales ordinarios que estaban a su alcance para confrontar la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales.
En efecto, la acción de tutela no tiene la vocación de sustituir aquellos mecanismos ordinarios de defensa que, por negligencia, descuido o incuria de quien solicita el amparo constitucional, no han sido presentados, o no fueron utilizados a su debido tiempo o, pese a ser agotados, aún se encuentran en trámite. Pese a lo anterior es dable reconocer que la mencionada regla general merece una especialísima excepción, esto es cuando: la acción de tutela es el único mecanismo de defensa para la protección de un derecho fundamental gravemente vulnerado o amenazado, y siempre que se logre demostrar que el actor no utilizó los mecanismos ordinarios de defensa por encontrarse en una situación que se lo impedía por completo.
En otras palabras, la regla general cedería ante la demostración de que la omisión que se advierte no puede ser imputable al actor y el daño que se originaría de no proceder el amparo constitucional, sería de gravedad. Así pues, la exigencia en la interposición de los recursos oportunamente tiene como finalidad evitar que la acción de amparo suplante los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico.
Es decir, se persigue que en la tutela contra providencias judiciales, no haya negligencia en el deber de acudir ante la administración judicial, para la concreción de las garantías otorgadas por la Constitución Política. En vista de lo anterior, como se mencionó inicialmente, para que el juez constitucional pueda pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado es necesario que este supere los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de tal manera debe concluirse que resulta improcedente teniendo en cuenta que la decisión que se censura puede ser cuestionada a través del recurso extraordinario de revisión, consagrado en el artículo 248 y subsiguientes del C.P.A.C.A. Lo anterior, en la medida en que el tutelante alega que la providencia judicial cuestionada incurrió en incongruencia, presuntamente, al omitir pronunciarse sobre todas las pretensiones formuladas en la demanda inicial, de tal manera, podría invocar la causal 5.ª del artículo 250 del C.P.A.C.A. que se refiere a las nulidades originadas en la sentencia, entre las cuales es posible discutir asuntos como la falta de congruencia interna o externa de aquella.
De otro lado, debe aclararse que la existencia de un recurso judicial pendiente de agotar hace que la tutela sea un mecanismo improcedente, pues en el sistema jurídico no puede permitirse el paralelismo o la concurrencia de competencias entre el juez natural del asunto y el juez constitucional de acción de tutela, ni el ciudadano puede elegir entre uno y otro, como aquí se propone.
Mucho menos, utilizarla como un mecanismo transitorio, alegando un perjuicio irremediable de manera abstracta para obtener la suspensión de los efectos de la mencionada decisión. Así las cosas, en el presente caso no se configura el presupuesto de subsidiariedad, por lo que esta Sala confirmará la decisión judicial de declarar improcedente la acción de tutela promovida por la señora Elizabeth Tabares Orozco contra el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, VII. FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la Sentencia de 25 de abril de 2019 proferida por la sección quinta del Consejo de Estado que declaró improcedente el amparo dentro de la acción de tutela promovida por la señora Elizabeth Tabares Orozco contra el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. LIBRAR las comunicaciones de que trata el artículo 30 de Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.
TERCERO. En acatamiento a las disposiciones del articulo 32 ibídem, dentro de los diez (10) días siguientes REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sección de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] El proceso de la referencia subió al Despacho con informe de Secretaría General de la Corporación de 30 de mayo de 2019. [2] Folios 1 a 8 vto. [3] Sobre tal criterio jurídico se refirió a las Sentencias del Consejo de Estado: i) de 19 de noviembre de 2015 y de 25 de febrero de 2016, proferida dentro del radicado 2013-01541-01, ii) de 26 de noviembre de 2015 proferida dentro del radicado 2015-02598-00, iii) de 15 de julio de 2016 emitida dentro del radicado 2014-00141-01 y iv) de 10 de octubre de 2016, expedida dentro del radicado 2016-02477-00. [4] Al respecto, mencionó las Sentencias SU-258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional. [5] Visible de folio 66 y 67 vto. del cuaderno principal. [6] Folios 127 a 132 vto. [7] Folios 102 y 103 vto. [8] Folios 105 a 112 vto. [9] Corte Constitucional, Sentencia T-291 del 21 de mayo de 2014.
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Que representa criterio auxiliar para la Sala. [10] Folios 160 a 175. [11] En sentencia C-543 de 1992, proferida con ocasión del análisis de constitucionalidad de los artículos 11, 12, 25 y 40 del Decreto Ley 2591 de 1991, la Corte sostuvo, que atendiendo al querer del Constituyente, a la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y a la preservación de valores supremos como la seguridad jurídica, cosa juzgada y autonomía judicial, la tutela no era procedente cuando tuviera por objeto cuestionar providencias judiciales. [12] La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante decisión de 29 de enero de 1992 (AC-009) con ponencia de la Consejera Dolly Pedraza de Arenas, consideró que la acción de tutela era improcedente contra providencias judiciales, inaplicando para el efecto lo establecido en los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991.
Esta tesis fue reiterada por la misma Sala Plena mediante sentencias de 3 de febrero de 1992 con ponencia del Consejero Luis Eduardo Jaramillo Mejía (AC-015), 14 de octubre de 1993 con ponencia del Consejero Libardo Rodríguez (AC- 1247) y 29 de junio de 2004 con ponencia del Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda (AC-10203). [13] Ver sobre el particular las sentencias T-483 de 1997, T-204 de 1998, T- 766 de 1998 y SU-563 de 1999. [14] Al respecto ver, entre otras, las siguientes Sentencias: Sección Primera, de 9 de julio de 2004, Exp.
No. 2004-00308; y, Sección Segunda – Subsección A, de 27 de mayo de 2010, Exp. No. 2010-00559. [15] Sentencia en la que se analizó la legalidad del artículo 185 de la Ley 906 de 2004. [16] Al respecto ver, entre otras, las Sentencias T-1009 de 1999, SU-1031 de 2001, SU-1184 de 2001, SU-159 de 2002, T-774 de 2004. [17] También denominados requisitos generales de procedencia, y que son: i. Que el asunto tenga relevancia constitucional; ii.
Que se hayan agotado los medios ordinarios y extraordinarios de defensa; iii. Que se cumpla con el requisito de inmediatez; iv. Que si se trata de una irregularidad procesal tenga efecto decisivo o determinante en la sentencia y afecte los derechos fundamentales; v. Que el interesado exponga los hechos que generan la vulneración o amenaza de sus derechos y que, además y de haber sido posible, hubiera alegado esta situación en el proceso; y, vi.
Que no se trate de sentencias de tutela. [18] También llamados requisitos generales de procedibilidad y que hacen referencia a la configuración de uno o varios de los siguientes defectos: i. Sustantivo o material; ii. Fáctico; iii. Orgánico; iv. Procedimental; vi. Desconocimiento del precedente; vii. Error inducido; viii. Ausencia de motivación; o, ix.
Violación directa de la Constitución. [19] Sobre la descripción de requisitos de forma y materiales ver la Sentencia T-007 de 2013. [20] Al respecto ver lo sostenido en las Sentencias C-590 de 2005, T-102 de 2006, T-377 de 2009 y T-178 de 2012. También es importante resaltar que ya en la Sentencia SU-014 de 2001 la Corte consideró la necesidad de superar dicho concepto y dar paso a lo que, posteriormente, se denominó error inducido [Sentencia T-462 de 2003]. [21] Emitida en el expediente 110010315000200901328 01. [22] Corte Constitucional, sentencia T-011 de 2007.
Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil. “…En este orden de ideas, si la parte afectada no interpuso en su debido momento, los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para salvaguardar los derechos amenazados o vulnerados, es innegable que la acción de amparo constitucional no tiene la virtualidad de revivir los términos vencidos ni de convertirse en un recurso adicional o supletorio de las instancias ordinarias previstas en el desarrollo de cada actuación procesal, como de forma reiterada lo ha manifestado esta Corporación (…)”.