11001-03-27-000-2015-00066-00 — Consejo de Estado

11001-03-27-000-2015-00066-00Consejo de Estado · SECCION CUARTAAuto2019-11-20

Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez

Actor: Lucy Cruz De Quiñones·Demandado: Ministerio De Educación Nacional

De qué trata

Síntesis: El consejero Julio Roberto Piza Rodríguez, mediante escritos del 1 de octubre y 5 de noviembre de 2019 manifestó estar impedido para conocer del presente asunto, porque fue socio de la firma Piza & Caballero Consultores, la cual asesoró en asuntos tributarios a la Universidad Nacional de Colombia, quien es tercero interesado en el proceso. Así mismo, sostuvo que su hija en la actualidad es la representante legal de la mencionada sociedad, la cual continúa asesorando en los mismos asuntos a la Universidad Nacional. Lo anterior lo fundamentó en las causales previstas en los numerales 12 del artículo 141 del C.G.P. y 4 del artículo 130 del C.P.A.C.A que disponen lo siguiente: “ARTÍCULO 141. Son causales de recusación las siguientes: 12. Haber dado el juez consejo o concepto fuera de actuación judicial sobre las cuestiones materia del proceso, o haber intervenido en este como apoderado, agente del Ministerio Público, perito o testigo.” “ARTÍCULO 130. Causales. Los magistrados y jueces deberán declararse impedidos, o serán recusables, en los casos señalados en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil y, además, en los siguientes eventos: 4. Cuando el cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de los parientes del juez hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, tengan la calidad de asesores o contratistas de alguna de las partes o de los terceros interesados vinculados al proceso, o tengan la condición de representantes legales o socios mayoritarios de una de las sociedades contratistas de alguna de las partes o de los terceros interesados.” Como en reiteradas ocasiones lo ha indicado la Sala Plena de esta Corporación Judicial, las causales de impedimento, por ser taxativas y de aplicación restrictiva comportan una excepción al cumplimiento de la función jurisdiccional que le corresponde al juez, por lo tanto, están delimitadas por el legislador. Por ende, no pueden extenderse o ampliarse a criterio del juez o de las partes y la escogencia de quien la decide no es discrecional. Conforme con lo expuesto, la Sala considera que en el presente caso los hechos alegados configuran la causal de impedimento invocada por el consejero Julio Roberto Piza Rodríguez, por tener un pariente en primer grado de consanguinidad que ostenta la condición de representante legal de una de las sociedades contratistas del tercero vinculado en el proceso. Así las cosas, se declarará fundado el impedimento manifestado por el consejero Julio Roberto Piza Rodríguez, y en consecuencia, se le separará del conocimiento del presente asunto.

AUDIENCIA INICIAL – Generalidades / CONCILIACIÓN EN MATERIA TRIBUTARIA – Improcedencia De conformidad con el artículo 161, numeral 1, de la Ley 1437 de 2011, la conciliación no constituye un requisito de procedibilidad para acudir a la jurisdicción en una demanda donde se formulen pretensiones de simple nulidad. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 161 NUMERAL 1 EXCEPCIÓN PREVIA DE INEPTITUD DE DEMANDA – No configuración / EXCEPCIÓN QUE DEBA SER DECLARADA DE OFICIO – No configuración La entidad demandada formuló la excepción previa de ineptitud de la demanda, con el argumento de que la actora desarrolló en forma indebida el concepto de la violación del artículo 7 demandado, que establece la calidad de agente retenedor de la estampilla sobre las empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta.

Todo, porque considera que los argumentos de la demandante no corresponden a lo establecido en la norma, sino a su interpretación personal. Y, además, plantea como normas violadas las relativas al régimen presupuestal de los establecimientos públicos, que no son aplicables a las empresas industriales y comerciales del Estado, ni a las de economía mixta.

Para el despacho, lo anterior, no es una excepción previa, sino un argumento de defensa, en tanto se limita a controvertir los fundamentos de derecho de la demanda y sustentar la actuación administrativa demandada. Por tanto, la etapa procesal en la que deben decidirse es en la sentencia. Adicionalmente, no se observa la configuración de alguna excepción que deba ser declarada de oficio.

NORMA DEMANDADA: DECRETO 1050 DE 2014 (5 de junio) MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - ARTÍCULO 6 APARTES Y ARTÍCULO 7 INCISO SEGUNDO (PARCIAL) CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Radicación número: 11001-03-27-000-2015-00066-00(22069) Actor: LUCY CRUZ DE QUIÑONES Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL AUTO En Bogotá, D.C., a los ocho (8) días del mes de mayo del año dos mil diecinueve (2019), siendo las 3:50 p.m., el magistrado sustanciador del proceso de la referencia, se constituye en audiencia pública para llevar a cabo la audiencia inicial prevista en el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA).

En este proceso, se demanda la nulidad de los apartes de los artículos 6 y 7 del Decreto 1050 de 2014, que regulan la contribución parafiscal Estampilla Pro Universidad Nacional de Colombia y demás universidades estatales de Colombia, en lo relativo al hecho generador y el mecanismo de retención del tributo. A la presente audiencia se hacen presentes: 1.- PARTE DEMANDANTE.

Lucy Cruz de Quiñones, quien actúa a nombre propio, identificada con cédula de ciudadanía No. 41.581.364 de Bogotá. 2.- PARTE DEMANDADA. La doctora Yuri Viviana Paloma Hernández, identificada con la cédula de ciudadanía No. 1.022.369.085 y T.P. 309601 del C.S.J., en representación del Ministerio de Educación Nacional, quien aporta sustitución de poder y, por ende, se le reconoce personería. 3.- TERCEROS INTERVINIENTES: La sociedad Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. –ISA-, coadyuvante de la parte demandante, representada por la Doctora Nathaly Higuera Rodríguez, identificada con la cédula de ciudadanía No. 1.019.023.930 de Bogotá, T.P. 207.192 del C.S.J. La Universidad Nacional de Colombia, coadyuvante de la parte demandada, representada por la Doctora Nelcy Aleyda Mesa Albarracín, identificada con la cédula de ciudadanía No. 37.754.920 de Bucaramanga, T.P. 133.837 del C.S.J. 4.

MINISTERIO PÚBLICO. Mauricio Michel Molano Currea, Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado. 5.- AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO. No asistió el representante de la entidad. I. SANEAMIENTO DEL PROCESO El despacho observa que no se configuran circunstancias que afecten la validez y eficacia del proceso o causal de nulidad que deba declararse, se continúa con el trámite de la diligencia. Esta decisión se notifica en estrados.

Las partes no manifiestan oposición. II. EXCEPCIONES PREVIAS Y AGOTAMIENTO DE REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD 1. La entidad demandada formuló la excepción previa de ineptitud de la demanda, con el argumento de que la actora desarrolló en forma indebida el concepto de la violación del artículo 7 demandado, que establece la calidad de agente retenedor de la estampilla sobre las empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta.

Todo, porque considera que los argumentos de la demandante no corresponden a lo establecido en la norma, sino a su interpretación personal. Y, además, plantea como normas violadas las relativas al régimen presupuestal de los establecimientos públicos, que no son aplicables a las empresas industriales y comerciales del Estado, ni a las de economía mixta.

Para el despacho, lo anterior, no es una excepción previa, sino un argumento de defensa, en tanto se limita a controvertir los fundamentos de derecho de la demanda y sustentar la actuación administrativa demandada. Por tanto, la etapa procesal en la que deben decidirse es en la sentencia. Adicionalmente, no se observa la configuración de alguna excepción que deba ser declarada de oficio.

Esta decisión se notifica en estrados. Las partes no manifiestan oposición. 2. De conformidad con el artículo 161, numeral 1, de la Ley 1437 de 2011, la conciliación no constituye un requisito de procedibilidad para acudir a la jurisdicción en una demanda donde se formulen pretensiones de simple nulidad. III. FIJACIÓN DEL LITIGIO Se procede a la fijación del litigio, tal como pasa a relacionarse. 1.- PRETENSIONES Que son nulos los apartes subrayados del artículo 6 y, el inciso segundo del artículo 7 del Decreto 1050 de 2014, proferido por el Ministerio de Educación Nacional, que se leen a continuación: Artículo 6°.

Del hecho generador. De conformidad con el artículo 5 de la Ley 1697 de 2013, los contratos gravados por la contribución parafiscal Estampilla Pro-Universidad Nacional de Colombia y demás universidades estatales de Colombia, son aquellos que cumplen con las siguientes dos (2) condiciones: 1. Ser de aquellos denominados de Obra y sus adiciones en dinero, o tratarse de sus contratos conexos. […] 2.

Ser suscritos por las entidades del orden nacional, definidas en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993, independientemente de su régimen contractual. Artículo 7°. De la Retención de la Contribución. […] Los jefes de las oficinas pagadoras de las entidades del orden nacional que hacen parte del Presupuesto General de la Nación, que efectúen giros sobre contratos de obra pública y sus adiciones, así como sobre los. contratos conexos al de obra, celebrados sin situación de fondos o con recursos propios, y los jefes de las oficinas pagadoras de las demás entidades del orden nacional que efectúen giros sobre contratos de obra pública y sus adiciones, así como sobre los contratos conexos al de obra, celebrados con recursos propios; son responsables de retener las sumas correspondientes a la contribución parafiscaI de la que trata la Ley 1697 de 2013, en el porcentaje correspondiente según lo establecido en el artículo 8 de la ley mencionada. 2.- CARGOS Para la demandante, el aparte del artículo 6 acusado viola la Ley 1697 de 2013 que creó el tributo, porque extiende el hecho generador a los contratos de obra celebrados por entidades no sometidas al régimen de contratación estatal; a pesar de que esa situación no fue prevista en la ley.

Lo que lleva a que el tributo recaiga sobre entidades que fueron excluidas del régimen de contratación estatal, como las empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, y las empresas de servicios públicos domiciliarios y, las empresas de energía eléctrica. Por su parte, el inciso 2º del artículo 7 acusado, establece la calidad de agente retenedor sobre las entidades del orden nacional, entre ellas, las empresas industriales y comerciales del Estado y de economía mixta, que no reciben ni ejecutan recursos del Presupuesto General de la Nación, ni forman parte de ese presupuesto.

Ello en desconocimiento de la norma superior, que estableció el hecho generador de la estampilla respecto de los contratos de obra que celebren las entidades de derecho público reguladas por el régimen de contratación estatal previsto en la Ley 80 de 1993 y, las empresas industriales y comerciales del Estado y de economía mixta en los contratos de obra que suscriban con recursos de Presupuesto General de la Nación. En todo caso, debe tenerse en cuenta que las empresas industriales y comerciales del Estado y de economía mixta fueron excluidas del presupuesto nacional por los Decretos 111 de 1996 y 115 de 2006. 3.- DEFENSA Para el Ministerio de Educación Nacional, las normas acusadas no exceden las facultades reglamentarias, sino que concretan la aplicación de la ley creadora del tributo.

Es procedente que el artículo 6º del Decreto 1050 de 2014 disponga el tributo sobre las entidades señaladas en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993 “independientemente de su régimen contractual”. Todo, porque la Ley 1697 de 2013 no estableció la estampilla sobre las entidades sometidas al régimen de contratación estatal, sino que solo hizo una remisión normativa a las relacionadas en el citado artículo de la Ley 80 de 1993.

El inciso 2º del artículo 7 del Decreto 1050 de 2014 reglamenta los agentes de retención, y no el hecho generador del tributo como lo entiende la demandante. Esa normativa se encuentra acorde con el artículo 9 de la Ley 1697 de 2013, que regula a los agentes retenedores sin exceptuar de esa calidad a las empresas industriales y comerciales del Estado y de economía mixta.

En todo caso, las normas presupuestales que alude la actora no son aplicables a dichas entidades, sino a los establecimientos públicos.

4. TERCEROS INTERVINIENTES 4.1. La sociedad Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. –ISA-, coadyuvó a la parte demandante con los siguientes argumentos: El Ministerio desconoce que cuando la Ley 1697 de 2013 se remite a la Ley 80 de 1993, lo que pretende es gravar a las entidades sujetas a ese régimen contractual. Por tanto, las entidades relacionadas en esa ley, que han sido excluidas por el desarrollo legislativo, no pueden someterse al tributo.

Como argumento adicional, señala que el artículo 6º del Decreto 1050 de 2014, al ampliar el ámbito de aplicación de la estampilla sobre las entidades estatales que compiten directamente con las empresas privadas en un mismo sector – energía, petróleo, servicios públicos, etc.-, hace más gravosa la realización de los contratos de obra de dichas entidades.

Lo que favorece de forma indirecta a las empresas privadas que compiten con esas empresas estatales, en tanto tendrán un menor costo de obra al no estar sometidas al tributo. 4.2. La universidad nacional de Colombia, coadyuvó a la parte demandada con los siguientes argumentos: La Ley 1697 de 2013 no exceptuó de la contribución ni de la calidad de agente de retención a las empresas industriales y comerciales del Estado y las de economía mixta ya sea con sus propios recursos o con recursos del Presupuesto General de la Nación. Por tanto, no procede la nulidad de las normas acusadas. 5.- HECHOS INCONTROVERTIDOS Y/O PROBADOS La Ley 1697 de 2013 creó la contribución parafiscal denominada estampilla Pro Universidad Nacional de Colombia y demás universidades estatales de Colombia.

El Decreto 1050 de 2014 establece la organización y el funcionamiento del Fondo Nacional de Universidades Estatales de Colombia, que tiene por objeto recaudar y administrar los recursos provenientes de la estampilla. El artículo 6 de la norma reglamentaria, establece el hecho generador del tributo sobre los contratos de obra y conexos, suscritos por las entidades del orden nacional definidas en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993, independientemente de su régimen contractual.

Y, el inciso 2º del artículo 7, reglamentó la retención de la contribución sobre los jefes de oficinas pagadoras de las entidades del orden nacional que hacen parte del Presupuesto General de la Nación y, de las demás entidades del orden nacional, cuando efectúen giros sobre los contratos de obra pública o conexos, celebrados con recursos propios.

Los artículos 6 y 7 del decreto reglamentario, fueron compilados en los artículos 2.5.4.1.2.1 y 2.5.4.1.2.2. del Decreto 1075 de 2015 -Decreto Único Reglamentario del Sector de Educación- sin cambiar su redacción ni contenido.

6. FIJACIÓN DEL LITIGIO: Se trata, entonces, de determinar si las normas acusadas exceden las facultades reglamentarias al ampliar el hecho generador de la estampilla a contratos celebrados por entidades no sometidas al régimen de contratación estatal previsto en la Ley 80 de 1993. Si al ampliar el ámbito del hecho generador sobre las entidades estatales que compiten directamente con las empresas privadas, hace más gravosa la realización de los contratos para esas entidades.

El imponer la calidad de agente retenedor en todas las entidades estatales, incluyendo las que no hacen parte del Presupuesto General de la Nación, si se rigen por la Ley 80 de 1993. Se le otorga la palabra a las partes para que se pronuncien sobre la fijación del litigio. Parte demandante: Manifiesta que está de acuerdo con la fijación del litigio.

No obstante, quisiera que se incluya en la fijación del litigio el tema sobre la extralimitación de la potestad reglamentaria al penetrar en el hecho generador de la estampilla y, sobre el tema de que la retención debe recaer sobre la causación efectiva del hecho generador. Parte demandada: Manifiesta que está de acuerdo con el planteamiento inicial de la fijación del litigio.

Terceros intervinientes: ISA precisó que no se debe partir de una simple interpretación literal sino también un análisis contractual y comercial para entender la violación en materia contractual que sufriría la empresa. Universidad Nacional: Manifiesta que está de acuerdo con el planteamiento inicial de la fijación del litigio. Ministerio Público: Manifiesta que está de acuerdo con el planteamiento inicial de la fijación del litigio.

El despacho precisa las anotaciones de la actora serán analizadas en la sentencia. IV. DECRETO DE PRUEBAS Teniendo en cuenta que el asunto que se debe resolver es de puro derecho, no es necesaria la práctica de pruebas, toda vez que con la demanda se aportó copia del acto acusado (fls 42-46). Queda notificada por estrados la presente decisión. VI.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN De conformidad con el artículo 181 del CPACA se corre traslado a las partes para que aleguen de conclusión y, al Ministerio Público para que emita su concepto, dentro de los diez (10) días siguientes a esta diligencia. Lo anterior, porque en este caso no es posible dictar sentencia, toda vez que no se cuenta con el quorum necesario para deliberar y decidir.

En esas condiciones, se da por terminada esta audiencia a las 4:15 p.m. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Firman en constancia de haber asistido a la presente audiencia, LUCY CRUZ DE QUIÑONES Demandante YURI VIVIANA PALOMA HERNÁNDEZ Apoderado del Ministerio de Educación Nacional NATHALY HIGUERA RODRÍGUEZ Apoderada de la sociedad Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. NELCY ALEYDA MESA ALBARRACÍN Apoderada de la Universidad Nacional de Colombia MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA Ministerio Público –Procurador Judicial No. 6º La presente acta se anexa un CD que contiene la grabación de la diligencia.