RECURSO DE SÚPLICA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-27-000-2018-00001-00(23507) Actor: MAURICIO PLAZAS VEGA Y ANDRÉS VELÁSQUEZ REYES Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN AUTO La Sala decide el recurso de súplica interpuesto por la parte demandada, contra la providencia de 29 de noviembre de 2018 dictada por el magistrado sustanciador del proceso, mediante la cual suspendió provisionalmente los efectos del Concepto No. 07442 de 3 de abril de 2017, proferido por la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina de la DIAN.
AUTO OBJETO DE SÚPLICA La parte actora, en ejercicio del medio de control de nulidad, solicitó la nulidad del Concepto No. 07442 de 3 de abril de 2017, proferido por la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina de la DIAN. En providencia de 29 de noviembre de 2018, el Magistrado sustanciador decretó la suspensión provisional de los efectos del citado acto administrativo, en los términos que se trascriben a continuación: “(…) 2.1.2.- El concepto demandado sostiene que, de acuerdo con los Artículos 431 y 461 del ETN, en concordancia con el Artículo 424 ibíd., en el servicio de transporte internacional de pasajeros solo está gravado con IVA el tiquete de ida, por lo que el tiquete de regreso está excluido del gravamen. 2.1.3.- En esos términos, el debate radica en determinar si respecto del servicio aéreo internacional de pasajeros opera o no una exclusión, que recae sobre el tiquete de regreso en viajes de ida y vuelta. 2.1.4.- El tratamiento tributario del IVA en Colombia apunta a tener la venta de bienes, la prestación de servicios y la importación como hechos generadores del gravamen, siempre que no hayan sido excluidos expresamente[1].
Es decir, la regla general es que cuando se realice el hecho generador, se causa el IVA. Las excepciones son definidas directamente por el legislador. En ese sentido, deben distinguirse los bienes gravados, exentos y excluidos: (i) Los bienes gravados son aquellos que causan el impuesto a la tarifa general o a una diferencial. (ii) Los bienes exentos causan el impuesto pero se encuentran gravados a tarifa 0%.
(iii) Los bienes excluidos son los que, por su naturaleza podrían causar el IVA, pero no son gravados por expresa disposición de la ley. Lo que se ratifica en el artículo 420 del Estatuto Tributario, cuando condiciona el hecho generador del IVA en las ventas, al hecho de que “no hayan sido excluidas expresamente”. Limitación que está en concordancia con el principio de taxatividad que rige en los beneficios tributarios.
(iv) Pero existen una serie de operaciones que no están “sujetas” al IVA, porque, por diversas razones, entre ellas las de territorialidad del impuesto, no puede predicarse de las mismas que se configura el hecho generador del tributo. 2.1.5.- El servicio de transporte aéreo internacional de pasajeros fue regulado por los artículos 431, 461 y 421-1 del ETN, que a su tenor literal disponen: “ARTÍCULO 431.
CAUSACIÓN EN EL SERVICIO DE TRANSPORTE AÉREO O MARÍTIMO. En el caso del servicio de transporte internacional de pasajeros de que trata el artículo 476 numeral 6, el impuesto se causa en el momento de la expedición de la orden de cambio, o del conocimiento por parte del responsable de la emisión del tiquete, y se liquidará, sobre el valor total del tiquete u orden de cambio cuando éstos se expidan de una vía solamente y sobre el cincuenta por ciento (50%) de su valor cuando se expidan de ida y regreso”.
“ARTÍCULO 461. BASE GRAVABLE EN SERVICIO DE TRANSPORTE INTERNACIONAL DE PASAJEROS. En el caso del servicio de transporte internacional de pasajeros de que trata el artículo 476 numeral 6o, el impuesto se liquidará, sobre el valor total del tiquete u orden de cambio cuando éstos se expidan de una vía solamente y sobre el cincuenta por ciento (50%) de su valor cuando se expidan de ida y regreso.
Cuando la base gravable esté estipulada en moneda extranjera, será el equivalente en moneda nacional, con aplicación del tipo de cambio vigente en la fecha de emisión del tiquete o de la orden de cambio”. ARTÍCULO 421-1. IVA PARA TIQUETES AÉREOS INTERNACIONALES ADQUIRIDOS EN EL EXTERIOR. También estarán sujetos al gravamen del IVA los tiquetes aéreos internacionales adquiridos en el exterior para ser utilizados originando el viaje en el territorio nacional.
Corresponderá a la compañía aérea, al momento de su utilización, liquidar y efectuar el recaudo del impuesto sobre la tarifa vigente en Colombia para la ruta indicada en el tiquete.” (Subrayas y negritas fuera del texto). 2.1.6.- El artículo 431 transcrito, que se refiere a las condiciones de causación del IVA en el servicio de transporte aéreo internacional de pasajeros, es claro en el sentido de que el gravamen, en los viajes de ida y vuelta, se liquida únicamente en relación con el 50% del tiquete.
Aunque la norma use el vocablo “liquidar”, no puede desconocerse que esta contiene una regla de causación o de configuración del hecho generado, no de depuración del impuesto, conclusión que se deriva de una interpretación armónica de la anterior disposición con el artículo 421-1, que grava con IVA el transporte aéreo internacional de pasajeros cuando el tiquete es adquirido en el exterior, siempre que se trate de viajes que tengan origen en Colombia.
Ello pone de presente, que en atención al principio de territorialidad, el legislador grava con IVA solo los tiquetes de salida del país, asociados al traslado o transporte aéreo, desde Colombia, a territorio extranjero[2]. En consecuencia, el viaje de regreso, que supone el traslado o transporte aéreo de un pasajero, de un país extranjero hacia Colombia, no causa el impuesto. 2.1.7.-Estas conclusiones parten de que el transporte aéreo es un servicio que se presta por las aerolíneas, en virtud de un contrato de transporte[3], en el que una de las partes se obliga con la otra, a cambio de un precio, a conducir de un lugar a otro, personas o cosas y a entregar estas al destinatario[4].
Y para definir el servicio, entonces, debe tomarse como punto de referencia el lugar de origen del servicio, que se define en función del lugar donde se inicia y termina el servicio, lo que explica que en el caso de un trayecto internacional de ida y regreso, solo se grave un trayecto, esto es la mitad o el 50% a las voces del artículo 421 referido.
En esa medida, el servicio se concreta en el traslado del pasajero, vía aérea, de un lugar a otro. Desde luego que el lugar de origen, a efectos de que se cause el impuesto debe ser el territorio colombiano, porque de lo contrario, se estaría gravando el transporte que se efectúa en otro país, lo cual resultaría contrario a los principios de territorialidad, y eventualmente, a la prohibición de doble tributación. 2.1.8.- Así las cosas, se concluye que en este caso se configura una situación de no sujeción respecto del tiquete de regreso, figura que difiere de la exclusión, tal como se precisó en el punto 2.1.4. de esta providencia, lo que descarta también la tesis del demandante, según la cual, dicha parte de la operación está gravada con una base gravable especial. 2.1.9.- En ese orden, el Despacho ordenará la suspensión provisional de los efectos del acto demandado, pues en el servicio de transporte aéreo internacional de pasajeros no existe la exclusión a que este hace referencia, amén de que las exclusiones, como se indicó al diferenciar las diferentes situaciones que se presentan en punto a la sujeción al IVA, son taxativas y deben estar expresamente consagradas como tal en la ley.
Lo anterior, valga precisar, sin perjuicio del análisis que se haga en la sentencia.” RECURSO DE SÚPLICA La parte demandada interpuso recurso de súplica contra la anterior decisión, en el que solicitó se revoque la medida cautelar decretada, en tanto que el concepto enjuiciado no vulnera ni restringe la aplicación de la norma superior.
Señaló que el concepto demandado no altera los requisitos señalados en los artículos 431 y 461 del Estatuto Tributario, que prevén que al momento de la compra del tiquete aéreo (ida y regreso) se impone el IVA sobre el 50% de su valor y, por tanto, el otro 50% está excluido. Manifestó que el concepto de territorialidad se aplica de manera objetiva, ya que se impone el gravamen cuando se vende el tiquete, es decir, cuando es adquirido y su recorrido inicia en el territorio nacional, no cuando se genera desde territorio extranjero.
Concluyó que cuando se está ante dos trayectos solo uno se grava por aplicación del principio de territorialidad, pues se grava el viaje que inicia en el territorio nacional. Indicó que en este sentido se pronunció esta Corporación en el expediente 2009-00028-00, al analizar la legalidad del Concepto No. 089576 de 22 de diciembre de 2004 y por la DIAN en el Oficio No. 15496 de 24 de diciembre de 2008.
TRASLADO DEL RECURSO La parte actora en el término del traslado solicitó se resolviera en forma desfavorable el recurso de súplica interpuesto por la DIAN y, en su lugar, se confirme la providencia recurrida. Manifestó que ninguna norma contempla la exclusión referida por la Administración de Impuestos, por lo que no es procedente otorgar la condición de excluido a un servicio que no ha sido cualificado de esta forma por la ley.
Anotó que el artículo 431 del Estatuto Tributario no prevé que el servicio de transporte de regreso este excluido de IVA, ya que se trata de un solo contrato de transporte y una sola operación en la que el transportador se compromete a llevar al exterior al pasajero y retornarlo a su destino por un precio convenido. Reiteró que no es de recibo que la Administración Tributaria, a través de un concepto establezca una exclusión del impuesto sobre las ventas, ya que ello desconoce el principio de reserva de ley, por cuanto esta atribución está en cabeza del legislador, de conformidad con el artículo 338 de la Constitución Política.
CONSIDERACIONES En los términos del recurso de súplica interpuesto por la parte demandada, la Sala debe decidir si debe o no revocarse la providencia de 29 de noviembre de 2018 dictada por el magistrado sustanciador del proceso, que decretó la suspensión provisional de los efectos del Concepto No. 07442 de 3 de abril de 2017, proferido por la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina de la DIAN.
La inconformidad del recurrente radica en que el concepto demandado no desconoció los artículos 431 y 461 del Estatuto Tributario, ya que el legislador en aplicación del principio de territorialidad previó la exclusión del impuesto sobre las ventas sobre el 50% del tiquete aéreo de transporte internacional de pasajeros de ida y vuelta, pues la excepción opera cuando la venta del tiquete y el recorrido inicia en el territorio nacional.
El concepto acusado y las normas citadas como vulneradas, disponen: |CONCEPTO DEMANDADO |NORMAS VIOLADAS | | | | |Concepto No. 07442 de 3 de |Constitución Política. Artículo 338. | |abril de 2017 |En tiempo de paz, solamente el | |“(…) |Congreso, las asambleas | | |departamentales y los concejos | |Explica que de acuerdo con el |distritales y municipales podrán | |artículo 431 del Estatuto |imponer contribuciones fiscales o | |Tributario se habla de |parafiscales.
La ley, las ordenanzas y| |causación del IVA en el |los acuerdos deben fijar, | |servicio de trasporte aéreo y |directamente, los sujetos activos y | |el artículo 461 habla de base |pasivos, los hechos y las bases | |gravable, en esa medida ninguno|gravables, y las tarifas de los | |de estos dos artículos se |impuestos. | |refiere a ingresos por | | |servicios excluidos, que como |La ley, las ordenanzas y los acuerdos | |el artículo 420 del Estatuto |pueden permitir que las autoridades | |Tributario debe constar |fijen la tarifa de las tasas y | |expresamente en la Ley (no |contribuciones que cobren a los | |puede darse por vía de |contribuyentes, como recuperación de | |interpretación) |los costos de los servicios que les | | |presten o participación en los | |Complementario de lo anterior, |beneficios que les proporcionen; pero | |expone que el servicio de |el sistema y el método para definir | |transporte internacional de |tales costos y beneficios, y la forma | |pasajeros que cubra rutas de |de hacer su reparto, deben ser fijados| |ida y regreso al territorio |por la ley, las ordenanzas o los | |colombiano (con origen y |acuerdos. | |destino el extranjero) es solo | | |un servicio, una operación, la |Las leyes, ordenanzas o acuerdos que | |cual, al no haber sido |regulen contribuciones en las que la | |expresamente excluida por el |base sea el resultado de hechos | |legislador debe contabilizarse,|ocurridos durante un período | |declararse y tratarse, para |determinado, no pueden aplicarse sino | |todos los efectos como gravada.|a partir del período que comience | | |después de iniciar la vigencia de la | |2.- Sobre el asunto debe |respectiva ley, ordenanza o acuerdo. | |destacarse que los artículos | | |mencionados en la consulta |Estatuto Tributario.
Artículo 431. | |brindan los elementos |Causación en el servicio de transporte| |suficientes para precisar |aéreo o marítimo. En el caso del | |porque el 50% de los ingresos |servicio de transporte internacional | |por concepto de tiquetes aéreos|de pasajeros de que trata el artículo | |internacionales de ida y |476 numeral 6, el impuesto se causa en| |regreso se consideran ingreso |el momento de la expedición de la | |por servicios excluidos. |orden de cambio, o del conocimiento | | |por parte del responsable de la | |Los apartes pertinentes de las |emisión del tiquete, y se liquidará, | |normas respectivas del Estatuto|sobre el valor total del tiquete u | |Tributario señalan: |orden de cambio cuando éstos se | | |expidan de una vía solamente y sobre | |ARTÍCULO 424.
BIENES QUE NO |el cincuenta por ciento (50%) de su | |CAUSAN EL IMPUESTO. Los |valor cuando se expidan de ida y | |siguientes bienes se hallan |regreso. | |excluidos y por consiguiente su| | |venta o importación no causa el|Artículo 461. Base gravable en | |impuesto sobre las ventas. Para|servicio de transporte internacional | |tal efecto se utiliza la |de pasajeros.
En el caso del servicio | |nomenclatura arancelaria andina|de transporte internacional de | |vigente: |pasajeros de que trata el artículo 476| |( ) |numeral 6o, el impuesto se liquidará, | | |sobre el valor total del tiquete u | |De lo expuesto, se puede |orden de cambio cuando éstos se | |colegir que un bien o servicio |expidan de una vía solamente y sobre | |no causa el impuesto porque se |el cincuenta por ciento (50%) de su | |encuentra excluido; por tanto, |valor cuando se expidan de ida y | |las referencias expresas que |regreso. | |hace la ley respecto a la | | |causación o no del impuesto en |Cuando la base gravable esté | |determinados hechos |estipulada en moneda extranjera, será | |generadores, tienen relación |el equivalente en moneda nacional, con| |con la exclusión o no del |aplicación del tipo de cambio vigente | |impuesto sobre las ventas para |en la fecha de emisión del tiquete o | |las operaciones referidas a |de la orden de cambio. | |estos bienes o servicios. | | | |Artículo 476.
Se exceptúan del | |Así las cosas, cuando el |impuesto los siguientes servicios: | |artículo 431 del Estatuto | | |Tributario, menciona la |1. Los servicios médicos, | |causación del IVA para el caso |odontológicos, hospitalarios, clínicos| |del servicio de transporte |y de laboratorio, para la salud | |aéreo y distingue que en el |humana. | |caso de tiquetes que se expidan| | |de ida y regreso el impuesto se|2.
El servicio de transporte público, | |causa solamente sobre el |terrestre, fluvial y marítimo de | |cincuenta por ciento (50%), se |personas en el territorio nacional, y | |refiere en forma expresa a la |el de transporte público o privado | |exclusión sobre el regreso, |nacional e internacional de carga | |dado que la norma previamente |marítimo, fluvial, terrestre y aéreo. | |consagra y regula el caso en |Igualmente, se exceptúan el transporte| |que se expide en una sola vía; |de gas e hidrocarburos. | |es decir, de ida, evento para | | |el cual el impuesto se causa |3.
Los intereses y rendimientos | |sobre el valor total del |financieros por operaciones de | |tiquete. |crédito, siempre que no formen parte | | |de la base gravable señalada en el | |Es necesario tener en cuenta |artículo 447, las comisiones | |que si bien la disposición no |percibidas por las sociedades | |menciona como título que |fiduciarias por la administración de | |contenga una norma que refiera |los fondos comunes, las comisiones | |en sentido particular a la no |recibidas por los comisionistas de | |causación, ello no implica que |bolsa por la administración de fondos | |no esté regulando una exclusión|de valores, las comisiones recibidas | |o que no se esté refiriendo a |por las sociedades administradoras de | |esta categoría, dado que tal |inversión, el arrendamiento financiero| |como se observa en el artículo |(leasing), los servicios de | |424 del Estatuto Tributario, la|administración de fondos del Estado y | |consecuencia directa de que un |los servicios vinculados con la | |bien o servicio se encuentre |seguridad social de acuerdo con lo | |excluido es que no cause el |previsto en la Ley 100 de 1993.
Así | |impuesto sobre las ventas, |mismo están exceptuadas las comisiones| |circunstancia que es evidente |pagadas por colocación de seguros de | |en las normas que se |vida y las de títulos de | |transcriben, dado que utilizan |capitalización. | |el mismo término para mencionar|4. Los servicios públicos de energía, | |la consecuencia de la |acueducto y alcantarillado, aseo | |exclusión. |público, recolección de basuras y gas | | |domiciliario, ya sea conducido por | |Esta circunstancia se expresa |tubería o distribuido en cilindros.
En| |sin lugar a dudas en el |el caso del servicio telefónico local,| |contenido del artículo |se excluyen del impuesto los primeros | |431 ibídem analizado, en los |trescientos veinticinco (325) minutos | |apartes que se subrayan y |mensuales del servicio telefónico | |destacan a continuación. |local facturado a los usuarios de los | | |estratos 1 y 2 y el servicio | |(…) |telefónico prestado desde teléfonos | | |públicos. | |Por otra parte, la base |5.
El servicio de arrendamiento de | |gravable que se encuentra |inmuebles para vivienda, y el | |regulada en el artículo 461 |arrendamiento de espacios para | |ibídem guarda correspondencia |exposiciones y muestras artesanales | |con el hecho generador y la |nacionales incluidos los eventos | |exclusión, pues repite en forma|artísticos y culturales. | |idéntica el valor total de la |6.
Los servicios de educación | |operación cuando se trata de |prestados por establecimientos de | |una vía (de ida) y dispone el |educación prescolar, primaria, media e| |cincuenta por ciento (50%) |intermedia, superior y especial o no | |cuando se expidan de ida y |formal, reconocidos como tales por el | |regreso, disminuyendo |Gobierno, y los servicios de educación| |obviamente la base en lo que |prestados por personas naturales a | |corresponde con el viaje de |dichos establecimientos.
Están | |regreso, pues el de ida siempre|excluidos igualmente los siguientes | |estará gravado en su totalidad.|servicios prestados por los | | |establecimientos de educación a que se| |(…) |refiere el presente numeral: | | |restaurante, cafetería y transporte, | |En consecuencia, los valores |así como los que se presten en | |señalados para la causación y |desarrollo de las Leyes 30 de 1992 y | |la base gravable corresponden |115 de 1994.
Igualmente están | |con los hechos excluidos |excluidos los servicios de evaluación | |expresamente en una norma de |de la educación y de elaboración y | |carácter legal (Artículo |aplicación de exámenes para la | |431 del E.T.); por tanto, se |selección y promoción de personal, | |puede concluir sin lugar a |prestados por organismos o entidades | |dudas que se refieren a |de la administración pública. | |ingresos por concepto del |7.
Los servicios de corretaje de | |servicio de transporte aéreo de|reaseguros. | |regreso, los cuales para |8. Los planes obligatorios de salud | |efectos tributarios del |del sistema de seguridad social en | |impuesto sobre las ventas se |salud expedidos por autoridades | |clasifican como ingresos |autorizadas por la Superintendencia | |excluidos de este gravamen. |Nacional de Salud, los servicios | | |prestados por las administradoras | | |dentro del régimen de ahorro | | |individual con solidaridad y de prima | | |media con prestación definida, los | | |servicios prestados por | | |administradoras de riesgos laborales y| | |los servicios de seguros y reaseguros | | |para invalidez y sobrevivientes, | | |contemplados dentro del régimen de | | |ahorro individual con solidaridad a | | |que se refiere el artículo 135 de la | | |Ley 100 de 1993. | | |9.
La comercialización de animales | | |vivos y el servicio de faenamiento. | | |10. Los servicios de promoción y | | |fomento deportivo prestados por los | | |clubes deportivos definidos en el | | |artículo 2 del Decreto-ley 1228 de | | |1995. | | |11. Las boletas de entrada a cine, a | | |los eventos deportivos, culturales, | | |incluidos los musicales y de | | |recreación familiar, y los | | |espectáculos de toros, hípicos y | | |caninos. | | |12.
Los siguientes servicios, siempre | | |que se destinen a la adecuación de | | |tierras, a la producción agropecuaria | | |y pesquera y a la comercialización de | | |los respectivos productos: | | |(…) | | |13. Las comisiones pagadas por los | | |servicios que se presten para el | | |desarrollo de procesos de | | |titularización de activos a través de | | |universalidades y patrimonios | | |autónomos cuyo pago se realice | | |exclusivamente con cargo a los | | |recursos de tales universalidades o | | |patrimonios autónomos. | | | | | |14.
Los servicios funerarios, los de | | |cremación, inhumación y exhumación de | | |cadáveres, alquiler y mantenimiento de| | |tumbas y mausoleos. | | | | | |15. Los servicios de conexión y acceso| | |a internet de los usuarios | | |residenciales del estrato 3. | | | | | |16. Las comisiones por intermediación | | |por la colocación de los planes de | | |salud del sistema general de seguridad| | |social en salud expedidos por las | | |entidades autorizadas legalmente por | | |la Superintendencia Nacional de Salud,| | |que no estén sometidos al Impuesto | | |sobre las Ventas. | | |17.
Las comisiones percibidas por la | | |utilización de tarjetas crédito y | | |débito. | | |19. Los servicios de alimentación, | | |contratados con recursos públicos y | | |destinados al sistema penitenciario, | | |de asistencia social y de escuelas de | | |educación pública. | | |20. El transporte aéreo nacional de | | |pasajeros con destino o procedencia de| | |rutas nacionales donde no exista | | |transporte terrestre organizado. | | |Tómese para todos los efectos legales | | |como zona de difícil acceso aquellas | | |regiones de Colombia donde no haya | | |transporte terrestre organizado, | | |certificado por el Ministerio de | | |Transporte. | | |21.
Los servicios de publicidad en | | |periódicos que registren ventas en | | |publicidad a 31 de diciembre {del año | | |inmediatamente anterior} inferiores a | | |180.000 UVT. | | |La publicidad en las emisoras de radio| | |cuyas ventas sean inferiores a 30.000 | | |UVT al 31 de diciembre del año | | |inmediatamente anterior y | | |programadoras de canales regionales de| | |televisión cuyas ventas sean | | |inferiores a 60.000 UVT al 31 de | | |diciembre del año inmediatamente | | |anterior.
Aquellas que superen este | | |monto se regirán por la regla general.| | |Las exclusiones previstas en este | | |numeral no se aplicarán a las empresas| | |que surjan como consecuencia de la | | |escisión de sociedades que antes de la| | |expedición de la presente ley | | |conformen una sola empresa ni a las | | |nuevas empresas que se creen cuya | | |matriz o empresa dominante se | | |encuentre gravada con el IVA por este | | |concepto. | | |22.
Las operaciones cambiarias de | | |compra y venta de divisas, así como | | |las operaciones cambiarias sobre | | |instrumentos derivados financieros. | | |23. Los servicios de educación virtual| | |para el desarrollo de contenidos | | |digitales, de acuerdo con la | | |reglamentación expedida por el | | |Ministerio TIC, prestados en Colombia | | |o en el exterior. | | |24.
Suministro de páginas web, | | |servidores (hosting), computación en | | |la nube (cloud computing) y | | |mantenimiento a distancia de programas| | |y equipos. | | |25. Adquisición de licencias de | | |software para el desarrollo comercial | | |de contenidos digitales, de acuerdo | | |con la reglamentación expedida por el | | |Ministerio TIC. | | |26.
Los servicios de reparación y | | |mantenimiento de naves y artefactos | | |navales tanto marítimos como fluviales| | |de bandera Colombiana, excepto los | | |servicios que se encuentran en el | | |literal P) del numeral 3 del artículo | | |477 del Estatuto Tributario. | | |Parágrafo. En los casos de trabajos de| | |fabricación, elaboración o | | |construcción de bienes corporales | | |muebles, realizados por encargo de | | |terceros, incluidos los destinados a | | |convertirse en inmuebles por accesión,| | |con o sin aporte de materias primas, | | |ya sea que supongan la obtención del | | |producto final o constituyan una etapa| | |de su fabricación, elaboración, | | |construcción o puesta en condiciones | | |de utilización, la tarifa aplicable es| | |la que corresponda al bien que resulte| | |de la prestación del servicio. | | |Lo dispuesto en el presente parágrafo | | |no aplica para las industrias de | | |minería e hidrocarburos. | La Sala considera que la medida cautelar decretada por el Magistrado sustanciador del proceso debe confirmarse, toda vez que del análisis del Concepto No. 07442 de 3 de abril de 2017 y la confrontación con las normas superiores invocadas, se observa que el acto acusado desconoce el principio de reserva de ley en materia tributaria, previsto en el artículo 338 de la Constitución Política.
Lo anterior por cuanto la DIAN en el acto administrativo demandado señala que son excluidos del impuesto sobre las ventas el 50% de los ingresos por concepto de tiquetes aéreos internacionales de ida y regreso en el servicio de transporte aéreo internacional de pasajeros, lo cual no está regulado en los artículos 431, 461 y 476 del Estatuto Tributario.
Tal como lo expuso la providencia recurrida, las exclusiones en materia tributaria son taxativas y deben estar expresamente consagradas en la ley, por lo que no es procedente que la Administración de Impuestos, a través de un acto administrativo (concepto) determine si un servicio está excluido del impuesto. En este orden de ideas, al no haber prosperado el recurso de súplica interpuesto por la parte demandada, la Sala confirmará la providencia recurrida.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, RESUELVE CONFÍRMAR la providencia de 28 de noviembre de 2018, proferida por el magistrado sustanciador del proceso, que decretó la suspensión provisional de los efectos del Concepto No. 07442 de 3 de abril de 2017, proferido por la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina de la DIAN.
Cópiese, notifíquese y devuélvase al Despacho de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO MILTON CHAVES GARCÍA ----------------------- [1] Artículo 420 del Estatuto Tributario. [2] Repárese en que, en ese evento, bien pudo el legislador gravar el tiquete adquirido en el exterior, siempre que el viaje implicara transporte desde o hacia Colombia.
No obstante, precisó que debía tratarse de un viaje que tuviera origen en Colombia, eligiendo así dicho criterio para determinar la territorialidad del gravamen. La anterior interpretación se refuerza si se consultan los antecedentes de las normas que gravaron con IVA el servicio objeto de esta providencia, que aludían de manera expresa a los pasajes aéreos y marítimos de puertos o campos colombianos a puertos extranjeros.
(Ver, por citar un ejemplo, los artículos 1-54 de la Ley 92 de 1932 y 5-70 del Decreto 2908 de 1960, que gravaban dicho servicio con impuesto de timbre, el cual fue sustituido por IVA.). [3] El transporte aéreo, por expresa disposición de la Ley 336 de 1996 (Art. 68), que regula los modos de transporte en Colombia, se rige por las disposiciones del Código de Comercio. [4] Artículo 981 CCO.