25000-23-25-000-2011-01142-01 — Consejo de Estado

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL – Determinación La Sala concluye que el reconocimiento de la pensión de la demandante, observando el beneficio de transición, se ajustó al ordenamiento jurídico, porque incluyó los factores que efectivamente fueron objeto de cotización conforme a la ley de conformidad con lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto a periodo; razón por la cual no procedía la reliquidación pensional tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicio, incluyendo aquellos sobre los que no realizó los aportes al Sistema.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad 52001- 23-33-000-2012-00143-01(IJ), C.P. César Palomino Cortés FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 INCISO 3 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., catorce (14) de noviembre de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 25000-23-25-000-2011-01142-01(2742-14) Actor: ANA RAQUEL LÓPEZ DE VIVAS Demandado: FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES – FONCEP. Tema: Reliquidación pensión ordinaria de jubilación Ley 33 de 1985 – régimen de transición de Ley 100 de 1993 – ingreso base de liquidación – precedente de Sala Plena del Consejo de Estado FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 Decide la Sala[1] los recursos de apelación interpuestos por las partes demandada y demandante contra la sentencia del 6 de febrero de 2014 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda – Subsección B, que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por Ana Raquel López de Vivas contra la Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones - FONCEP, encaminadas a la reliquidación de su pensión ordinaria de jubilación. I.

ANTECEDENTES Pretensiones. 1. La señora Ana Raquel López de Vivas, a través de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda con la finalidad de obtener la nulidad del acto administrativo expedido por el FONCEP G.P 5346 de 2009 que negó la reliquidación pensional y la indexación de la primera mesada con la totalidad de los factores de salario. 2.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene reliquidar su pensión de jubilación en monto del 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicio, incluyendo la totalidad de factores de salario: la indexación de la primera mesada con efecto al momento del estatus pensional; que se le condene al pago de las diferencias causadas entre lo reconocido y lo resultante de la reliquidación, sumas de dinero que pidió ser indexadas; el pago de intereses y, que el fallo que así lo ordene sea cumplido en los términos de los artículos 177 del C.C.A. Hechos. 3.

Para una mejor comprensión del asunto, la Sala resumirá de la siguiente manera la situación fáctica expuesta por la demandante, así: 3.1 Señaló que nació el 17 de enero de 1947 y prestó sus servicios en la Caja de Previsión Social de Bogotá D.C., desde el 2 de septiembre de 1971 hasta el 15 de febrero de 1996 por más de 20 años. 3.2. Agregó, que a la fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993, tenía más de 40 años de edad y más de 20 años de servicios, adquiriendo el estatus pensional el 17 de enero de 2002, y que siendo beneficiara del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, podía pensionarse con la norma pensional anterior. 3.3.

Sostuvo, que el 10 de marzo de 2003 la Secretaría de Hacienda de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., mediante la Resolución 00326[2] le reconoció la pensión de jubilación, teniendo en cuenta los requisitos de la Ley 33 de 1985, con una tasa de retorno del 75% del promedio de los salarios devengados en el tiempo que le hiciere falta para ello, con los factores del Decreto 1158 de 1994 y con efectos a partir del 17 de enero de 2002, a los 55 años de edad. 3.4.

Manifestó, que inconforme con la decisión anterior, el 29 de septiembre de 2009 solicitó la reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. Petición, que la entidad de previsión le negó a través del acto que se acusa. Normas vulneradas y concepto de violación. 4. La parte demandante cimentó su demanda en los artículos 2, 6, 13, 23, 25, 29, 48, 53, 58, 228 y 230 de la Constitución Política; 10 del Código Civil;

Ley 57 de 1887; 8 de la Ley 153 de 1887:178 del Decreto 01 de 1984; 1 de la Ley 33 de 1985, y 1 de la Ley 62 de 1985. 5. Como concepto de violación alegó, que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, el régimen de transición es una de las muestras del principio de favorabilidad reconocido por el legislador, debiéndose aplicar a sus beneficiarios pensionados conforme a la Ley 33 de 1985, a través de la liquidación de su prestación con el 75% del promedio de todos los factores de salario devengados en el último año de servicio; cuestionando así el reconocimiento que se le hizo. 6.

Así mismo señaló, que de acuerdo con los principios favorabilidad, equidad e igualdad el total de los valores liquidados debe ser indexado aplicando el IPC, tendientes a la actualización de las sumas percibidas, para lo cual apoya sus argumentos en sentencias de la Corta Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado respecto de la indexación de la primera mesada.

Contestación de la demanda. 7. La parte demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones, afirmando que de acuerdo con el precedente de la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia, el legislador dentro de su libertad de configuración podía limitar la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 a sus beneficiarios, solo a los requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo establecidos en la norma anterior.

Por ello, la base de liquidación de la pensión que así deba reconocerse se define con fundamento en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. Por último, propuso las excepciones de: naturaleza jurídica de oficio, falta de competencia por factor de la cuantía señalada en la demanda al no tenerse en cuenta el artículo 20 del C.P. y 134 del C.C.A., prescripción respecto de los factores que integran la base salarial, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, pago de la indexación del I.B.L. que sirvió para liquidar la prestación del demandante, prescripción de las mesadas pensionales, pago y compensación, descuentos de los aportes como factores salariales, caducidad y la genérica.

La sentencia apelada. 8. El Tribunal de instancia, accedió a las pretensiones de la demanda, decretó la nulidad del acto acusado y en consecuencia ordenó a la demandada reliquidar la pensión de la actora con el 75% del salario devengado durante el último año de servicio, (15 de febrero de 1995 al 15 de febrero 1996), incluyendo en la liquidación, además de la asignación básica todos los conceptos o factores salariales certificados tales como i) subsidio de transporte, ii) subsidio de alimentación, iii) prima de antigüedad y las doceavas partes de iv) prima de servicios, v) prima de antigüedad de vacaciones, vi) prima de vacaciones y vii) prima de navidad; al pago de las diferencias causadas por virtud de la reliquidación, con efecto a partir del 29 de septiembre de 2006, previendo la deducción por aportes en caso de que no se hubiere efectuado durante el servicio activo, la indexación de la sumas adeudadas y se abstuvo de condenar en costas a la demandada. 9.

Para decidir así fijó como problemas jurídicos, en determinar: “a) el régimen pensional que gobierna la situación fáctica de la accionante b) y si es viable incluir el salario base de liquidación los factores salariales devengados en el último año de servicios, (15 de febrero de 1995 a 15 de febrero de 1996), como son: sueldo, subsidio de transporte, subsidio de alimentación, prima de antigüedad, prima de servicios, prima de antigüedad de vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, prima de navidad extralegal y quinquenio”. 10.

En sustento de tal conclusión, indicó que en virtud del principio de favorabilidad y con la perspectiva de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, exp. 0112-09 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que debe existir una relación entre lo devengado como retribución del trabajo y la base de liquidación pensional. 11. De este modo, estimó la nulidad del acto acusado que le negó a la actora su reliquidación pensional, ordenando incluir en la liquidación todos los factores salariales que percibía la demandante durante el año anterior al retiro del servicio; excluyendo la prima de navidad extralegal y el quinquenio al considéralos que no tienen un origen ajustado a derecho debido a que la autoridades del orden territorial no están facultadas para crear factores salariales, competencia que es privativa del Congreso de la República; declarando probada la excepción de prescripción de las mesadas a partir del 29 de septiembre de 2006, por cuanto trascurrieron más de tres años entre el reconocimiento y la solicitud de reliquidación; no probadas las demás excepciones; negando la indexación de la primera mesada, en razón a que en el acto que le reconoció la pensión se liquidó ésta con la indexación correspondiente y absteniéndose de condenar en costas a la demandada.

Recurso de apelación. 12. La parte demandada, interpuso recurso de apelación con el propósito que sea revocado la decisión de primera instancia y en su lugar, se nieguen las suplicas de la demanda. Centro su inconformidad en que el a quo no tuvo en cuenta que la transición de la Ley 100 de 1993 no incluye el ingreso base de liquidación, tal como ha sido definido por los precedentes de la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional.

Reiteró que la actora siendo beneficiaria del régimen de transición, le fue reconocida su pensión respetando los requisitos de la Ley 33 de 1985, acudiendo a lo dispuesto en el inciso 3° de la Ley 100 de 1993 y con los factores salariales del Decreto 1158 de 1994. 13. La parte demandante, interpuso recurso de apelación con el propósito que se ordené la indexación de la primera mesada desde la fecha en que la actora adquirió el estatus pensional, esto es desde el 17 de enero de 2002, como se solicitó en el escrito de demanda, en razón a que es un derecho constitucional el de mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional, argumento que apoyó en la jurisprudencia de la Corte Constitucional[3] y del Consejo de Estado[4].

Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público. 14. La parte demandante, presentó alegatos de cierre y reiteró los argumentos de la alzada. 15. El demandado reiteró los argumentos de alzada sintetizados en que el ingreso base de liquidación es ajeno a la transición de la Ley 100 de 1993, y que por lo tanto, no había lugar a la reliquidación de la pensión de la demandante, siendo improcedente la sentencia estimatoria que se apela a efecto de que se revoque. 16.

El Ministerio Público, emitió concepto y solicitó se confirme la sentencia apelada. Argumentó que de acuerdo con el precedente del Consejo de Estado, la actora como beneficiara del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 tiene derecho al reconocimiento pensional bajo los preceptos de la Ley 33 de 1985, tomado el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año. 17.

Ahora bien, agotada como se encuentra la instancia, sin observar causales de nulidad que invaliden lo actuado, la Sala procede a resolver el asunto, para lo cual formulará el siguiente: Problema Jurídico. 18. De acuerdo con los cargos formulados en la alzada, le corresponde a la Sala determinar si el ingreso base de liquidación hace parte del régimen de transición contenido en la Ley 100 de 1993, y una vez dilucidado lo anterior, establecer, si comprende todos los factores de salario devengados durante el último año de servicio; o solo los previstos en el Decreto 1158 de 1994 en consideración de las variables del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 19.

Para resolver lo anterior, la Sala tendrá en cuenta la reglas y subreglas fijadas en la sentencia de unificación del Pleno de la Corporación, y ii) el análisis del caso concreto. Precedente vinculante de la Sala Plena del Consejo de Estado. 20. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[5], precisó que se aplicaría con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”. 21.

La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». 22.

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: «[…] 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. […] el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. […] 91.

Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables. […]» 23.

La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «[…] - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[…]» 24.

La segunda subregla es «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones». 25. Esta subregla se sustenta, así: «[…] 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]» 26.

De acuerdo con la regla y subreglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

Del caso concreto. 27. Es importante recordar, que la discusión del presente asunto se contrae en definir el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con fundamento en la Ley 33 de 1985 a quienes son beneficiarios del régimen de transición. Frente a ello, el a quo se inclinó hacia la tesis de que era todo lo devengado por el pensionado durante el último año de servicio, lo que fue alegado en la demanda inicial; mientras que el accionado formuló inconformidad con ello, al considerar que solo deben ser los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994 y por los periodos determinados en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y por su parte, la accionante manifestó que se debe ordenar la indexación de la primera mesada pensional. 28.

Siguiendo la línea vinculante del Pleno de la Corporación, la Sala resolverá la apelación interpuesta por la demandada, concluyendo que la demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, porque al ser beneficiaria del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985, y en consecuencia el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente «promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE»[6] 29.

Como se observa el acto de reconocimiento no fue explícito en señalar los factores que tuvo en cuenta para integrar el IBL pensional, simplemente señaló que los factores que fueron objeto de cotización de acuerdo con los enlistados en el Decreto 1158 de 1994. Así las cosas, si bien la demandante durante su último año de servicio, e incluso dentro del periodo de liquidación de su pensión, devengó factores de salario adicionales a los tenidos en cuenta, en todo caso, y tal como lo reconoció la jurisprudencia de la Sala Plena de la Corporación, la correcta conformación del IBL solo atiende la voluntad del Constituyente y del legislador a partir de la regla de que no puede haber pensión de jubilación sin aportes efectuados para tal fin. 31.

Con fundamento en lo anterior, la Sala concluye que el reconocimiento de la pensión de la demandante, observando el beneficio de transición, se ajustó al ordenamiento jurídico, porque incluyó los factores que efectivamente fueron objeto de cotización conforme a la ley de conformidad con lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto a periodo; razón por la cual no procedía la reliquidación pensional tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicio, incluyendo aquellos sobre los que no realizó los aportes al Sistema. 33.

En cuanto a la indexación de la primera mesada, la Sala comparte el criterio de la primera instancia, de que no procede por cuanto al momento de reconocerle la pensión a la demandante, el ente previsional actualizó los salarios base de liquidación hasta la fecha del estatus pensional 17 de enero de 2002. 34. De acuerdo con lo anterior, la Sala revocará la sentencia apelada sin consideración adicional. 35.

Finalmente, como dos de los integrantes de la Subsección B, doctores Carmelo Perdomo Cuéter y Cesar Palomino Cortés se encuentran impedidos, toda vez que firmaron la providencia de primera instancia, se tiene que la sección segunda declaró fundado el impedimento; y por tanto, se procederá a conformar la sala de la Subsección B, con los magistrados de la Subsección A, doctores William Hernández Gómez y Rafael Francisco Suárez Vargas, de conformidad con lo dispuesto en el Auto del 30 de mayo de 2019[9].

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: REVOCAR la sentencia de 6 de febrero de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda – Subsección B, que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por Ana Raquel López de Vivas contra el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones - FONCEP, para la reliquidación de su pensión de jubilación, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia; y en su lugar:

PRIMERO. - NEGAR las súplicas de la demanda.

SEGUNDO: Por la Secretaría de la Sección Segunda, regresar el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Los Consejeros, SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS ----------------------- [1] Según informe secretarial, ingresó al Despacho el 23 de julio de 2014 folio 238. [2] Folios 2 al 8. [3] SU-1073 de 2012 [4] 76001-23-31-000-2004-05527 (0504-2009) [5] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”. [6] Le aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 porque a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones le faltaban menos de diez años para adquirir el derecho. [7] Folios 2 a 8. [8] Folios 23 y 25. [9] Folios 274 a 275.