11001-03-15-000-2019-04109-00 — Consejo de Estado

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA SENTENCIAS DE TUTELA / PRINCIPIO DE FRAUS OMNIA CORRUMPIT - No configuración [La Sala deberá establecer si] ¿la solicitud de amparo de la referencia cumple con los requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional para la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias de tutela? (…) [E]sta Sala observa que el señor [D.R.A.] no acreditó la presencia de un fraude procesal que ameritara la intervención urgente del juez de amparo, razón suficiente para declarar improcedente la presente acción de tutela.

Por el contrario, la Sala estima que la decisión de tutela cuestionada se ajusta a la prescripción normativa y a la jurisprudencia constitucional que hace referencia a las causales de improcedencia de dicho recurso de amparo, sin que se hubiere acreditado una interpretación normativa abiertamente contraria a los postulados constitucionales y a la buena fe judicial.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá, D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04109-00(AC) Actor: DAVID RESTREPO ÁLVAREZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA Procede la Sala a dictar sentencia dentro del proceso de la referencia, en virtud de la acción de tutela presentada por el señor David Restrepo Álvarez en contra del Tribunal Administrativo de Antioquia, a fin de que se le amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo y acceso a la administración de justicia. SÍNTESIS DEL CASO El accionante consideró que el Tribunal Administrativo de Antioquia vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo y acceso a la administración de justicia, con ocasión de la providencia dictada el 26 de agosto de 2019, por medio de la cual se confirmó la decisión del Juzgado Diecisiete Administrativo Oral del Circuito de Medellín, que declaró la improcedencia de la acción de tutela formulada en contra de la señora Carolina Gómez Henao.

ANTECEDENTES a.- La demanda El 11 de septiembre de 2019, el señor David Restrepo Álvarez formuló acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Antioquia, por la presunta afectación de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo y acceso a la administración de justicia, con ocasión de la sentencia dictada el 26 de agosto de 2019, que resolvió declarar la improcedencia de la solicitud de amparo formulada por el ahora accionante en contra de la señora Carolina Gómez Henao.

Por lo tanto, solicitó: De acuerdo con los anteriores hechos y los fundamentos jurídicos que a continuación expongo, solicito que una vez se tutelen mis DERECHOS FUNDAMENTALES AL DEBIDO PROCESO, A LA IGUALDAD, AL TRABAJO Y A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, se le ordene a la señora YOLANDA OBANDO MONTES, magistrada del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, quien fungió como Magistrada Ponente en la sentencia de tutela No. 170, proferida por la Sala Tercera de Oralidad, el día 26 de agosto del 2019, a dejar sin efectos el aparte de dicho fallo donde expresa ‘… la Sala compulsará copias ante el Consejo Superior de la Judicatura para que obren en las pesquisas contra el señor DRA y sea la autoridad competente la que decida si existe, o no, un uso desproporcionado y abusivo de los medios jurídicos por parte de este profesional del derecho y a la Comisaría de Familia Catorce de El Poblado para que, dentro de su competencia, determine medidas tendientes a resolver el conflicto constante de los padres del menor, en aras de garantizar siempre el interés superior de los niños’.

Igualmente, remita escrito con destino al Consejo Superior de la Judicatura donde desiste de dicha compulsa de copias contra mi persona por lo ilegal, irrisoria y amañada decisión. Lo anterior, comoquiera que dicha decisión parece más un tema de índole personal que un tema profesional. Aunado a lo anterior, solicito se compulsen copias a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y a la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN por los delitos cometidos por la señora YOLANDA OBANDO MONTES, magistrada del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA.

Delitos establecidos en el Código Penal Colombiano, en el Título XV, DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, artículos 413 y 416[1] (se destaca). b.- Hechos probados y fundamentos de la vulneración El 3 de julio de 2019, el señor David Restrepo Álvarez, en nombre propio y en representación de su menor hijo Martín Restrepo Gómez, formuló acción de tutela en contra de la madre de dicho menor, señora Carolina Gómez Henao, a fin de que se le protegieran los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, acceso a la administración de justicia, unidad familiar, a tener una familia y no ser separada de ella e interés superior del menor.

El accionante explicó que la señora Carolina Gómez Henao incumplió el acuerdo de regulación de visitas de su hijo, contenido en el Acta 59 de 29 de abril de 2019[2]. El 15 de julio de 2019, el Juzgado 17 Administrativo Oral del Circuito de Medellín declaró la improcedencia de la acción de tutela. Lo anterior, por cuanto consideró que la referida acción constitucional no era el mecanismo procesal idóneo para ejecutar el acuerdo sobre el régimen de visitas del menor Martín Restrepo Gómez, ni mucho menos para denunciar penalmente a un comisario de familia o a un particular.

Además, instó al accionante a abstenerse de hacer uso de ‘acciones de tutela improcedentes’, a fin de evitar el desgaste del aparato judicial[3]. El 26 de agosto de 2019, la Sala Tercera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia confirmó la improcedencia de dicha acción constitucional., por las siguientes razones: Como se expuso en el marco jurídico de la presente providencia, hay diferentes medios a través de los cuales la parte actora puede discutir lo que pretende a través de esta acción de tutela, ya sea a través del incidente de incumplimiento cuya procedencia ha sido admitida por la h. Corte Suprema de Justicia (no así por la H. Corte Constitucional, por lo que contrario a lo señalado en su escrito no es una posición pacífica), el ejecutivo a través de obligación de hacer que admite la H. Corte Constitucional o la actuación administrativa decida si en efecto existe una vulneración. Esta existencia de medios de defensa conlleva a señalar la improcedencia de la presente acción de tutela.

Es cierto como lo indica la jurisprudencia que esa improcedencia no es la regla general, sino que en cada caso debe efectuarse un análisis riguroso de los medios existentes y [del] contexto en aras de determinar si esos medios son, o no, idóneos. Efectuando un análisis de este caso, la Sala no evidencia perjuicio irremediable que haga necesaria la intervención del juez constitucional y se consideran los medios de defensa existentes idóneos.

En efecto, el conflicto que pretende traer el profesional del derecho a esta sede constitucional está relacionado con el paso de un periodo de vacaciones de 15 días de su madre con su hijo, esto es, entre el 1º y 15 de julio de 2019, lo que considera a todas luces una violación al régimen de visitas. Esto es, no se evidencia un incumplimiento u obstaculización permanente de la madre de permitir los encuentros entre padre e hijo, al contrario, está probado dentro del expediente, porque así lo aceptan los padres, que el propio padre pasó con su hijo entre el 15 y 30 de junio de 2019 en el período de vacaciones.

El aparato judicial solo debe intervenir en los asuntos de familia en pro del interés superior del menor y no entiende la Sala cómo se afectan los derechos de un menor cuando se permite pasar un tiempo de vacaciones con su madre. No entiende cómo este conflicto se plantea judicialmente, porque su inconformidad reside en que la madre pase una temporada de 15 días de vacaciones con su hijo, lo que a todas luces constituye un uso desproporcionado de esta acción constitucional.

(…). Por esta razón, el argumento del impugnante lo que lleva a concluir es que en efecto existen varios medios que el profesional del derecho no ha agotado, esto es, un ejecutivo por obligación de hacer, en los términos de la H. Corte Constitucional, un procedimiento administrativo de restablecimiento de derechos, ante el ICBF, o el incidente de incumplimiento ante el Juez de Familia.

Pese a que este último lo agotó, lo hizo el mismo día de radicación de la acción constitucional, y no se avizora que haya agotado los medios ordinarios contra la decisión del juez. Lo expuesto, teniendo en cuenta además que el accionante no acató la citación que le hiciere la Comisaría de Familia Catorce para prevenir el conflicto suscitado y resolver en sede administrativa sus diferencias, sin que haya constancia que contestó el requerimiento del comisario relacionado con fijar fecha para nueva diligencia ante la imposibilidad de acudir.

(…). Al evidenciar una conducta sistemática del profesional del derecho de acudir a mecanismos jurídicos para resolver conflictos con su expareja, la Sala compulsará copias ante el Consejo Superior de la Judicatura para que obren en las pesquisas contra el señor DRA y sea la autoridad competente la que decida si existe, o no, un uso desproporcionado y abusivo de los medios jurídicos por parte de este profesional del derecho y a la Comisaría de Familia Catorce de El Poblado para que, dentro de su competencia, determine medidas tendientes a resolver el conflicto constante de los padres del menor, en aras de garantizar siempre el principio de interés superior de los niños[4] (negrillas adicionales).

El accionante consideró que la providencia dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia vulneró sus derechos fundamentales, por cuanto fue producto de una situación de “fraude o injusta”. Como fundamento de tal acusación, adujo que se encontraba en desacuerdo con la afirmación de la magistrada de dicha Corporación consistente en el incumplimiento injustificado de la citación que le hizo la Comisaría Catorce de Familia de El Poblado.

Lo anterior, por cuanto existió una justa causa de su inasistencia, tal como se desprendía de los correos electrónicos que había adjuntado a aquella acción constitucional. Respecto de la compulsa de copias, manifestó que resultaba “inaudito” que se emitiera dicha orden, por el simple hecho de i) enviar correos electrónicos a la madre de su hijo, ii) interponer incidentes de desacato y iii) acudir a los mecanismos alternativos de solución de conflictos.

Por último, advirtió que había formulado la acción de tutela en contra de la señora Carolina Gómez Henao “en nombre propio, esto es, como persona natural, (…) como ciudadano y no como abogado y, en nombre de [su] hijo menor de edad”[5]. c.- Trámite procesal El 16 de septiembre de 2019, se admitió la acción de tutela y, en consecuencia, se ordenó la notificación al Tribunal Administrativo de Antioquia, en calidad de parte accionada.

De igual forma, se vinculó y ordenó la notificación al Juzgado Diecisiete Administrativo Oral del Circuito de Medellín y a la señora Carolina Gómez Henao, en condición de terceros con interés[6]. d.- Intervenciones La magistrada del Tribunal Administrativo de Antioquia, Yolanda Obando Montes, solicitó que se declarara la improcedencia de la solicitud de amparo formulada por el señor David Restrepo Álvarez, puesto que no satisfacía los presupuestos de procedibilidad exigidos por la jurisprudencia constitucional.

La autoridad judicial accionada advirtió que, bajo ninguna circunstancia, la decisión adoptada por la mencionada Corporación judicial obedeció a motivos personales; por el contrario, estuvo sustentada en derecho y en las pruebas obrantes dentro del expediente[7]. La señora Carolina Gómez Henao se opuso a las pretensiones de la acción de tutela, comoquiera que no estaba acreditada la afectación de los derechos fundamentales invocados.

Aunado a ello, pidió que se sancionara al accionante por su actuación temeraria, pues ha formulado en su contra diversas solicitudes de amparo por los mismos y derechos[8]. El Juzgado Diecisiete Administrativo Oral del Circuito de Medellín guardó silencio. II. CONSIDERACIONES a.- Competencia De acuerdo con lo dispuesto en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015 y el Acuerdo No. 377 de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, esta Sección es competente para resolver el presente asunto en primera instancia. b.- Problema jurídico Corresponde a la Sala resolver el siguiente problema jurídico: ¿la solicitud de amparo de la referencia cumple con los requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional para la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias de tutela? En caso de que la respuesta a este interrogante sea positiva, la Sala deberá determinar si la autoridad accionada vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo y acceso a la administración de justicia del accionante, al proferir la providencia del 26 de agosto de 2019, por medio de la cual confirmó la decisión de primera instancia de negar por improcedente la acción de tutela presentada contra la señora Carolina Gómez Henao. c.- Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia de tutela: Análisis del caso concreto De conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene derecho a acudir a la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede solo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Desde el año 2012[9], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[10], se dispuso que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, este mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad.

Para tal efecto, se ha instituido que el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad generales que fijó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, i) la relevancia constitucional, ii) el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, iii) la inmediatez y iv) que no se cuestione una sentencia de tutela.

Ahora bien, en relación con el alcance de este último requisito, la Corte Constitucional ha sido enfática en señalar que la acción de tutela no es procedente para controvertir decisiones adoptadas por un juez de tutela, “por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas”[11].

En esa medida, resulta inaceptable que las decisiones del juez de tutela puedan controvertirse con la interposición de otra acción de tutela, pues con ello se afectarían los principios de seguridad y coherencia del ordenamiento jurídico, salvo que se encuentren dentro de los eventos que ha señalado la Corte Constitucional para su procedencia en sentencia SU-627 de 2015[12], en la cual estableció los criterios exigidos para la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias y actuaciones de los jueces de tutela.

Así lo señaló: 4.6.1. Para establecer la procedencia de la acción de tutela, cuando se trata de un proceso de tutela, se debe comenzar por distinguir si ésta se dirige contra la sentencia proferida dentro de él o contra una actuación previa o posterior a ella. 4.6.2. Si la acción de tutela se dirige contra la sentencia de tutela, la regla es la de que no procede. 4.6.2.1.

Esta regla no admite ninguna excepción cuando la sentencia ha sido proferida por la Corte Constitucional, sea por su Sala Plena o sea por sus Salas de Revisión de Tutela. En este evento solo procede el incidente de nulidad de dichas sentencias, que debe promoverse ante la Corte Constitucional. 4.6.2.2. Si la sentencia de tutela ha sido proferida por otro juez o tribunal de la República, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional, cuando exista fraude y por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, (i) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada;

(ii) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude (Fraus omnia corrumpit); y (iii) no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación. 4.6.3. Si la acción de tutela se dirige contra actuaciones del proceso de tutela diferentes a la sentencia, se debe distinguir si éstas acaecieron con anterioridad o con posterioridad a la sentencia. 4.6.3.1.

Si la actuación acaece con anterioridad a la sentencia y consiste en la omisión del juez de cumplir con su deber de informar, notificar o vincular a los terceros que serían afectados por la demanda de tutela, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, la acción de tutela sí procede, incluso si la Corte Constitucional no ha seleccionado el asunto para su revisión. 4.6.3.2.

Si la actuación acaece con posterioridad a la sentencia y se trata de lograr el cumplimiento de las órdenes impartidas en dicha sentencia, la acción de tutela no procede. Pero si se trata de obtener la protección de un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional (Subraya de la Sala).

De conformidad con lo anterior, se tiene que la jurisprudencia constitucional ha reconocido que para la procedencia excepcional de la solicitud de amparo contra un fallo de tutela, resulta necesario acreditar que: i) la decisión ha sido producto de una situación de fraude; ii) la nueva solicitud de amparo no comparte identidad procesal con la providencia censurada; y iii) no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación[13].

Así las cosas, esta Sala procederá a verificar si en el asunto sub examine se encuentran acreditados los requisitos indicados en el párrafo 19 supra, a fin de determinar la procedencia de la acción de tutela formulada por el señor David Restrepo Álvarez en contra de la sentencia del 26 de agosto de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia. - La decisión adoptada en la acción de tutela que se reprocha no es producto de una situación de fraude A partir de las pruebas aportadas al proceso y de los hechos expuestos por el accionante, la Sala no evidencia elemento de juicio alguno que lleve a la conclusión de que en el proceso de tutela adelantado por el mencionado ciudadano se hubiere dictado una decisión fraudulenta, por lo que se declarará la improcedencia de la acción de tutela de la referencia, de conformidad con las siguientes razones: Ab initio, debe advertirse que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que un comportamiento puede calificarse como fraudulento cuando la actuación, que en apariencia se ajusta a la prescripción normativa, en la realidad conlleva una situación manifiestamente contraria a un principio del ordenamiento superior.

En esa medida, el fraude se presenta como un supuesto de infracción indirecta de la ley, por dos razones. Por una parte, los actos realizados con fraude a la ley no impiden la debida aplicación de la norma que se hubiese tratado de eludir. Por la otra, producen una situación que atenta contra el orden constitucional y los principios que inspiran el reconocimiento de un derecho previsto por una disposición particular, la cual es empleada para obtener el resultado no deseado por el legislador[14].

Al descender al caso concreto, la decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia consideró que la acción de tutela resultaba improcedente, por cuanto el cumplimiento del acuerdo conciliatorio contenido en el Acta No. 59 de 29 de abril de 2019 –régimen de visitas– podía lograrse a través de otros mecanismos, diferentes a la acción de tutela, como por ejemplo, el incidente de incumplimiento o, en su defecto, con el trámite de un proceso ejecutivo.

De otro lado, resolvió que, ante la conducta sistemática del accionante de acudir a mecanismos jurídicos para resolver conflictos con su expareja, compulsaría copias de aquella actuación judicial ante el Consejo Superior de la Judicatura para que investigara dicho comportamiento. A partir del análisis del material probatorio que reposa en el expediente, esta Sala observa que el señor David Restrepo Álvarez no acreditó la presencia de un fraude procesal que ameritara la intervención urgente del juez de amparo, razón suficiente para declarar improcedente la presente acción de tutela.

Por el contrario, la Sala estima que la decisión de tutela cuestionada se ajusta a la prescripción normativa[15] y a la jurisprudencia constitucional que hace referencia a las causales de improcedencia de dicho recurso de amparo, sin que se hubiere acreditado una interpretación normativa abiertamente contraria a los postulados constitucionales y a la buena fe judicial.

Ante tal panorama, la Sala advierte que aun cuando el accionante, en su escrito de tutela, alegó la configuración de una decisión fraudulenta por parte del Tribunal Administrativo de Antioquia, lo cierto es que en esta oportunidad no demostró la ocurrencia de un fraude. Así las cosas, como la improcedencia de la acción de tutela radica en el hecho de que no se encuentra acreditada la situación de fraude, no resulta necesario ahondar en la verificación de los demás requisitos. e.- Conclusión En consecuencia, como en el presente caso no existen elementos de juicio con los cuales se pueda establecer que el fallo del 26 de agosto de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, fue producto de una situación de fraude, se declarará la improcedencia de la acción de tutela interpuesta por el señor David Restrepo Álvarez.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo solicitado por el señor David Restrepo Álvarez, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: De no ser impugnada la presente providencia, ENVIARLA a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. ALBERTO MONTAÑA PLATA MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Magistrado RAMIRO PAZOS GUERRERO Presidente de Subsección ----------------------- [1] Fl. 7, cuad. único. [2] Fls. 16-23, cuad. único. [3] Fl. 35 anverso, cuad. único. [4] Fls. 39 anverso-40, cuad. único. [5] Fl. 2, cuad. único. [6] Fl. 74, cuad. único. [7] Fls. 88-89, cuad. único. [8] Fls. 81-86, cuad. único. [9] Ver sentencia del 31 de julio de 2012. [10] Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. [11] Corte Constitucional.

Sentencia C-590 de 2005, Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño. [12] Corte Constitucional. Sentencia SU-627 de 2015. Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo. [13] Corte Constitucional. Sentencia T-073 de 2019. MP. Carlos Bernal Pulido. [14] Corte Constitucional. Sentencia T-073 de 2019. M.P. Carlos Bernal Pulido. [15] Artículo 6 del Decreto 2591 de 1991.

“La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.

(…)”.