EXCEPCIÓN DE INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA / NUEVA PETICIÓN- No revive términos / CADUCIDAD DEL MEDIO DE COTORL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO Como bien lo señaló el a quo, no se le puede dar trámite al proceso que, con el cuestionamiento del último pronunciamiento de la demandada (oficio 4.5-JSED-579-2016 de 2016), pretende resurgir términos más que fenecidos, pues ello implicaría desconocer la perentoriedad y obligatoriedad de los plazos previstos en la ley procesal y avalar el no ejercicio oportuno de los medios de defensa, por parte del demandante.

Por último, cabe señalar que el artículo 164 (numeral 2, letra d) del CPACA prescribe que ese tipo de demanda deber ser presentada dentro de los 4 meses siguientes a la «comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo», sin que se prevea que el curso de los tres años previstos para la prescripción extintiva de los derechos laborales incida en la manera como se computa la oportunidad para ejercer la acción. Así las cosas, la decisión del Tribunal que declaró probada la excepción de inepta demanda y, en consecuencia, dio por terminado el proceso habrá de confirmarse, por cuanto el acto demandado no es susceptible de control judicial.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011- ARTÍCULO 180 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCION B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER Bogotá, D.C., dos (2) de octubre de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 19001-23-33-000-2016-00522-01(6402-18) Actor: JOSÉ OMAR DÍAZ GALÍNDEZ Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL CAUCA - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reconocimiento de salarios y prestaciones Actuación: Apelación auto que declaró probada de oficio la excepción de inepta demanda I. ASUNTO POR RESOLVER Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto y sustentado por el demandante contra el auto de 19 de octubre de 2018 (ff. 96 a 102), proferido en audiencia inicial por el Tribunal Administrativo del Cauca, que declaró probada de oficio la excepción de inepta demandada.

II.

ANTECEDENTES PROCESALES El 27 de octubre de 2016 (ff. 22 a 29), el señor José Omar Díaz Galíndez, a través de apoderado, presentó medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el que pretende la anulación del acto ficto derivado del silencio que guardó la secretaría de educación del Cauca frente a la petición de 5 de septiembre de 2016, así como de los oficios 2016-ER-167874 de 26 de septiembre y 4.5-JSED-579-2016 de 28 de septiembre de 2016 que le negaron el reconocimiento y pago de salarios y prestaciones dejados de devengar, mientras estuvo suspendido temporalmente del cargo de docente.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, pidió el pago de salarios desde junio de 2013 hasta mayo de 2015 y prestaciones correspondientes «a los años 2011, 2012, 2013, 2014 [y] 2015», con sus respectivos intereses de mora. III. PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo del Cauca, con auto de 19 de octubre de 2018 (ff. 96 a 102), proferido en audiencia inicial, declaró probada de oficio la excepción de inepta demanda, al considerar que el actor formuló tres peticiones de reconocimiento de salarios y prestaciones, «con sustento en que había sido suspendido del cargo docente y posteriormente reintegrado, en razón de un proceso penal que se siguió en su contra», y con los que provocó pronunciamientos negativos de la Administración. Explicó que las peticiones formuladas el 18 de junio de 2014 y 8 de abril de 2015 fueron resueltas por la secretaría de educación del Cauca en forma desfavorable, mediante oficio 20159351 de 1.º de junio de 2015, acto respecto del cual el Tribunal rechazó la demandada por no haber sido presentada dentro del término previsto en el artículo 164 (numeral 2, letra d) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA).

Puntualizó que la reclamación de 5 de septiembre de 2016, fue resuelta por la oficina jurídica del Cauca, también en forma desfavorable, a través del oficio controvertido 4.5-JSED-579-2016 de 28 de septiembre de 2016. Evidenció que «[e]n razón de la existencia de esta respuesta, debe entenderse que no se configuró un acto ficto como lo aduce la parte actora en las pretensiones de la demanda» (f. 99).

Arguyó que el acto administrativo que definió la situación jurídica del accionante, en relación con los salarios y prestaciones que reclama, es el oficio 20159351 de 2015 y, por tanto, el oficio 4.5-JSED-579-2016 de 2016 es el resultado de un intento por revivir términos fenecidos. Insistió en que «no es viable tramitar el proceso de la referencia a partir de la nueva petición [y] respuesta de la administración contenida en el oficio de 28 de septiembre de 2016, con los que se pretende revivir el término más que vencido para el ejercicio del medio de control sobre la negativa de la administración a lo pretendido por el señor José Omar Díaz» (f. 100).

IV. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el demandante interpuso recurso de apelación, al estimar que mientras estuvo privado de la libertad no fue destituido, sino suspendido temporalmente del cargo de docente, motivo por el cual tiene derecho a que le paguen salarios y prestaciones dejados de devengar en el lapso que estuvo detenido.

Aseveró que presentó i) una acción de reparación directa para que le reconozcan los perjuicios afrontados con motivo de la privación de la libertad de que fue objeto, entre ellos, lo dejado de devengar, ii) más peticiones de las referenciadas, con miras a que la Administración le reconozca directamente los salarios y prestaciones que se pretenden en este proceso, y iii) una tutela que ordenó su reintegro y el pago de las acreencias reclamadas.

Precisó que la entidad que demandada no cumplió las órdenes de la tutela por cuanto si bien es cierto que fue reintegrado, también lo es que fue por poco tiempo y nada ha dispuesto en relación con los salarios y prestaciones que ahora se persiguen. Aceptó que la primera demanda que presentó fue rechazada, pero hizo las correcciones necesarias para que esta fuera admitida, tal como ocurrió con el proveído de 19 de febrero de 2018.

Por último, indicó que no puede confundirse la caducidad con la prescripción. V. CONSIDERACIONES 5.1 Competencia. Conforme a lo preceptuado en los artículos 125, 150, 180 (numeral 6, inciso 4.º), 243 (numeral 3) y 244 (numeral 3) del CPACA, corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el actor contra el auto de 19 de octubre de 2018, por medio del cual el Tribunal Administrativo del Cauca declaró probada la excepción de inepta demanda. 5.2 Problema jurídico.

De conformidad con los antecedentes expuestos, el problema jurídico se contrae a determinar si le asiste razón jurídica o no al a quo al haber declarado probada la excepción de inepta demanda. 5.3 La excepción de ineptitud sustantiva de la demanda. El artículo 180 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) dispone que en la audiencia inicial corresponde al juez o magistrado ponente decidir sobre las excepciones que tengan el carácter de previas, que por remisión expresa del artículo 306 ibidem corresponden a las enunciadas en el artículo 100 del CGP, esto es, aquellas que se encaminen a atacar la forma del proceso, o dicho de otro modo, el ejercicio de la acción como tal por existir alguna inconsistencia de tipo procedimental en la manera como fue presentada la demanda, sin enervar la pretensión, pero con la posibilidad de dar lugar a la terminación o suspensión de aquel, motivo por el cual deben ser decididas en la primera audiencia, bien sea las propuestas por el extremo pasivo o de oficio por el juez.

Asimismo, también podrán resolverse, como lo preceptúa el referido artículo 180, las excepciones de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva, que son de naturaleza mixta, por lo que a pesar de ser estrictamente perentorias o de fondo, por estar orientadas a atacar la pretensión, se les da el trámite de previas y en caso de prosperar tienen la virtud de terminar el proceso.

Nótese cómo ciertos medios exceptivos, no obstante responder a la naturaleza de las excepciones de mérito o de fondo, en cuanto tienen la potencialidad de atacar la pretensión, por decisión del legislador pueden proponerse también como previos, dado su carácter mixto, y decidirse como tal en la audiencia inicial. Ahora bien, el artículo 100 del CGP[1] señala taxativamente las excepciones previas, que como se dijo, son las que pretenden atacar el ejercicio de la acción, al evidenciarse de plano alguna irregularidad en la presentación de la demanda y que podrían dar lugar a la terminación o suspensión del asunto, dentro de las que se encuentra la de «ineptitud de la demanda», consagrada en el numeral 5 del citado precepto.

Así las cosas, le corresponde al juez determinar si las excepciones planteadas o las que puedan declararse oficiosamente tienen como propósito cuestionar la forma de la demanda o el fondo de la litis, con el fin de pronunciarse sobre ellas en la etapa procesal que corresponde, que para el caso que nos ocupa, las previas lo serán en la audiencia inicial contemplada en el artículo 180 del CPACA y las de mérito, en la de juzgamiento de que trata el artículo 182 ibídem. 5.4 Caso concreto.

Para abordar el caso concreto, la Sala considera pertinente hacer el siguiente recuento fáctico: i) A través de Resolución 7358-08-2013 de 16 de agosto de 2013, la secretaría de educación del Cauca suspendió temporalmente del cargo al accionante «hasta tanto las autoridades judiciales resuelvan su situación jurídica respecto de su libertad» (ff. 13 y 14). ii) El 12 de junio de 2014, la juez quinto penal del circuito con funciones de conocimiento de Popayán certificó que al demandante se le concedió el derecho a la libertad por «absolución de cargos», para lo cual solo se encontraba pendiente la fecha de la respectiva sentencia (f. 16). iii) El 18 de junio de 2014 y 8 de abril de 2015, el actor requirió de la secretaría de educación del Cauca su reintegro y el pago de salarios y prestaciones dejados de devengar «desde el 17 de agosto de 2013», con motivo de la privación de la libertad de que fue objeto (f. 7 a 11 c. 2). iv) Por oficio 20159351 de 1.º de junio de 2015, la secretaría de educación del Cauca negó parcialmente la anterior reclamación, por cuanto en el interregno en que estuvo detenido el accionante no hubo una prestación personal del servicio, lo cual «ocurre desde el día 17 de agosto de 2013 hasta la fecha en que se notifique la Resolución 03507-05-2015 de fecha 19 de mayo de 2015, mediante la cual se le reintegra en su cargo» (ff. 5 y 6 c. 2). v) Por Resolución 3507-05-2015 de 19 de mayo de 2015, la secretaría de educación del Cauca reintegró al demandante a su cargo de docente en provisionalidad, decisión que le fue notificada al interesado el 21 siguiente (ff. 18 y 19). vi) El 5 de septiembre de 2016, el actor solicitó el pago de salarios desde junio de 2013 hasta mayo de 2015 y prestaciones correspondientes «a los años 2011, 2012, 2013, 2014 [y] 2015», con sus respectivos intereses de mora (ff. 3 y 4). vii) Con oficio 2016-ER-167874 de 26 de septiembre de 2016, se remitió por competencia la anterior reclamación a la secretaría de educación del Cauca para que emitiera respuesta (f. 7). viii) Mediante oficio 4.5-JSED-579-2016 de 28 de septiembre de 2016 (f. 8), se negó lo pretendido (ff. 3 y 4), por cuanto la privación de la libertad que afrontó el accionante dio lugar a su separación temporal del servicio y, en esa medida, al no pago de retribución alguna. ix) El 12 de diciembre de 2015, la secretaría de educación del Cauca certificó que el demandante estuvo vinculado a la entidad del «19/05/2011 al 10/08/2015 […], con tipo de nombramiento [p]rovisional» (f. 9). x) A través de proveído de 4 de agosto de 2016, emitido dentro del expediente 19001-23-33-003-2016-00181-00, el Tribunal Administrativo del Cauca rechazó la demanda incoada por el aquí demandante, por cuanto operó el fenómeno de la caducidad en relación con el oficio 20159351 de 2 de junio de 2015 (ff. 48 a 51, c anexo).

Del anterior recuento se evidencia que el accionante estuvo vinculado con la secretaría de educación del Cauca desde el 19 de mayo del 2011 hasta el 10 de agosto de 2015, y suspendido temporalmente del cargo entre el 16 de agosto de 2013 y el 12 de junio de 2014 por la privación de la libertad de que fue objeto. Ahora bien, el demandante considera que como la Administración no lo desvinculó con ocasión de su detención, sino que lo suspendió temporalmente del cargo, tiene derecho al pago de salarios y prestaciones durante el tiempo que estuvo privado de la libertad, por tal motivo requirió de la demandada ese reconocimiento, para lo cual provocó la respuesta contenida en el oficio 20159351 de 2 de junio de 2015, acto administrativo que al no haber sido controvertido en oportunidad dio lugar al rechazo de la demanda inicialmente presentada, mediante providencia de 4 de agosto de 2016, emitida dentro del expediente 19001-23-33-003-2016-00181-00.

Por lo anterior, el actor i) requirió de la secretaría de educación del Cauca nuevamente el reconocimiento de salarios y prestaciones, con fundamento en la privación de la libertad y la suspensión temporal del cargo que afrontó, y ii) provocó el oficio que ahora se controvierte (4.5- JSED-579-2016 de 2016), sin tener en cuenta la configuración del fenómeno de caducidad frente a la actuación primigenia.

Así las cosas, observa la Sala que la intención del accionante, al formular la precitada petición y provocar un nuevo pronunciamiento de la Administración, es la de revivir los términos que dejó vencer, al no controvertir en oportunidad el oficio 20159351 de 2015. Sobre el particular, la Corporación ha precisado que cuando «el acto administrativo que contiene una decisión particular no fue objeto de recursos en vía gubernativa o no fue demandado en tiempo ante la jurisdicción contencioso administrativa, se entiende que una petición posterior que verse sobre los mismos puntos contenidos en tal acto constituye una pretensión de revocatoria directa, no obstante, ni esta solicitud ni la respuesta que la administración emite tienen la fuerza de revivir los términos para interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho»[2].

Por ende, como bien lo señaló el a quo, no se le puede dar trámite al proceso que, con el cuestionamiento del último pronunciamiento de la demandada (oficio 4.5-JSED-579-2016 de 2016), pretende resurgir términos más que fenecidos, pues ello implicaría desconocer la perentoriedad y obligatoriedad de los plazos previstos en la ley procesal y avalar el no ejercicio oportuno de los medios de defensa, por parte del demandante.

Por último, cabe señalar que el artículo 164 (numeral 2, letra d) del CPACA prescribe que ese tipo de demanda deber ser presentada dentro de los 4 meses siguientes a la «comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo», sin que se prevea que el curso de los tres años previstos para la prescripción extintiva de los derechos laborales incida en la manera como se computa la oportunidad para ejercer la acción. Así las cosas, la decisión del Tribunal que declaró probada la excepción de inepta demanda y, en consecuencia, dio por terminado el proceso habrá de confirmarse, por cuanto el acto demandado no es susceptible de control judicial.

En mérito de lo expuesto, esta Sala DISPONE: 1.º Confirmar el auto proferido en audiencia inicial de 19 de octubre de 2018 por el Tribunal Administrativo del Cauca, mediante el cual declaró probada de oficio la excepción de inepta demanda, conforme a la parte motiva. 2.º Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las constancias y anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de decisión de la fecha. | | | | |CARMELO PERDOMO CUÉTER | | | | | |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] «1. Falta de jurisdicción o de competencia. 2. Compromiso o cláusula compromisoria. 3. Inexistencia del demandante o del demandado. 4.

Incapacidad o indebida representación del demandante o del demandado. 5. Ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales o por indebida acumulación de pretensiones. 6. No haberse presentado prueba de la calidad de heredero, cónyuge o compañero permanente, curador de bienes, administrador de comunidad, albacea y en general de la calidad en que actúe el demandante o se cite al demandado, cuando a ello hubiere lugar. 7.

Habérsele dado a la demanda el trámite de un proceso diferente al que corresponde. 8. Pleito pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo asunto. 9. No comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios. 10. No haberse ordenado la citación de otras personas que la ley dispone citar. 11. Haberse notificado el auto admisorio de la demanda a persona distinta de la que fue demandada». [2] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, providencia de 24 de julio de 2008, expediente 25000232500020010853401(0841-05), C. P. Jesús María Lemos Bustamante.