GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Confirma la sanción / INCIDENTE DE DESACATO / CONFIGURACIÓN DEL ELEMENTO SUBJETIVO DEL DESACATO / IMCUMPLIMIENTO AL FALLO DE TUTELA - Que ordenó realizar valoración médica para ponerla consideración de la Junta Médica Laboral [L]a Sala advierte que el Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, justifica el incumplimiento de la orden judicial, en la omisión del accionante de cumplir con su deber de realizar las gestiones administrativas para agendar la cita médica; sin embargo, esa justificación contradice la naturaleza misma de la orden, en tanto que esta prevé: “dentro de los (5) días siguientes a la notificación de la presente providencia, ordene los exámenes médicos de retiro del actor, los cuales deberán practicarse dentro de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia”; es decir, por disposición del juez constitucional, el deber de agendar la cita médica requerida por el accionante se encuentra en cabeza del sancionado, por ello la justificación alegada no lo exime de la responsabilidad de haber obedecido la sentencia. De manera que el cumplimiento de la orden exigía, además de la autorización del servicio médico, el agendamiento de la misma; diferente hubiese sido, en el hipotético caso en el cual el Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño hubiese demostrado haber agendado la cita médica y que el accionante no hubiese asistido, supuesto en el cual el incumplimiento de la orden judicial hubiese sido atribuible al señor Cristian Andrés Barbosa Rico y no al sancionado.
NOTA DE RELATORÍA: En cuanto al grado jurisdiccional de consulta en acciones constitucionales, consultar: Corte Constitucional, Sentencia T-533 de 1992, exp: T-3038, M.P. Referente a la responsabilidad subjetiva por desacato al cumplimiento de un fallo, ver: Corte Constitucional, Sentencia T-763 de 1998, exp: T-161333 M.P. Alejandro Martínez Caballero.
Eduardo Cifuentes Muñoz. Y tratándose de la proporcionalidad de la sanción impuesta en virtud del desacato, remitirse a: Corte Constitucional, Sentencia C-033 de 2014, exp: D-9753, M.P. Nilson Pinilla Pinilla. FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO
52. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D. C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-233-7-000-2017-01734-01(AC) Actor: CRISTIAN ANDRÉS BARBOSA RICO Demandado: DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL La Sala decide el grado jurisdiccional de consulta del proveído de 12 de agosto de 2019, proferido por la Subsección A de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual se sancionó al Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, en calidad de Director de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, con multa de un salario mínimo legal mensual vigente, por haber incumplido las órdenes judiciales contenidas en la sentencia de 5 de diciembre de 2017, proferida por la Subsección A de la Sección Cuarta Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la acción de tutela No. 25-000-2337-000-2017-01734-00.
ANTECEDENTES I.1. Hechos I.1.1. El señor Cristian Andrés Barbosa Rico promovió acción de tutela en contra del Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con miras a obtener la protección de sus derechos fundamentales “[…] a la dignidad humana, (…) a la salud en conexidad con (…) la vida, a la seguridad social y debido proceso […][1]”; vulnerados por el señor Germán López Guerrero, Director de Sanidad Militar del Ejército Nacional, en tanto que, cuando presentó la acción de amparo no se encontraba activo como beneficiario de los servicios médicos propios del régimen militar, y se encontraba a la espera de los conceptos médicos definitivos, requeridos para convocar la Junta Médico Laboral y determinar su grado de invalidez.
I.1.2. La Subsección A de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 5 de diciembre de 2017, resolvió lo siguiente: “PRIMERO.- AMPARAR el derecho fundamental al debido proceso del señor Robinson Lesmes Colmenares (sic), conforme a la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: ORDENAR al Director de Sanidad del Ejército Nacional que (i) dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de este proveído, proceda a reanudar la atención médica del accionante, hasta tanto se defina la situación de sanidad (ii) dentro de los (5) días siguientes a la notificación de la presente providencia, ordene los exámenes médicos de retiro del actor, los cuales deberán practicarse dentro d de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y (iii) dentro de los 5 días siguientes convoque para la realización de la Junta Médica Laboral de retiro al actor la cual deberá ser practicada en un plazo no mayor a 30 días a partir de su convocatoria.
Cumplido lo anterior, deberá acreditarlo en esos mismos términos ante este Tribunal.
TERCERO: NOTIFICAR esta providencia a las partes de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991 […]”. I.2. Actuación I.2.1. El señor Cristian Andrés Barbosa Rico, mediante escrito radicado el 14 de agosto de 2018, informó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca que la Dirección de Sanidad del Ejército no había dado cumplimiento a las órdenes proferidas en la sentencia de 5 de diciembre de 2017.
Asimismo, manifestó haber radicado dos escritos solicitando el acatamiento del fallo en mención; sin embargo, aún permanece la vulneración del derecho fundamental tutelado. I.2.2. A través de auto de, la Subsección A de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca requirió al Brigadier General Germán López Guerrero, con el fin de que informara sobre el cumplimiento de las órdenes judiciales contenidas en la sentencia de 5 de diciembre de 2017.
I.2.3. El a quo, mediante auto de 10 de septiembre de 2018, abrió incidente de desacato en contra del Brigadier General Germán López Guerrero, como consecuencia del desacato a las órdenes proferidas en la sentencia de tutela. I.2.4. El Brigadier General Germán López Guerrero, mediante escrito de 24 de abril de 2018, manifestó que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional había impartido cumplimiento a la sentencia de tutela y, en consecuencia, solicitó al juez constitucional exhortar al accionante a que adelantara los trámites a su cargo en aras de realizar la convocatoria de la Junta Médico Laboral.
I.2.5. El a quo, mediante auto de 5 de marzo de 2019, vinculó al trámite incidental al Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, en calidad de Director de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. Asimismo, mediante el auto de 27 de marzo de 2019, la autoridad judicial requirió al sancionado a efectos de que (i) manifestara si el señor Cristian Andrés Barbosa Rico se encontraba activo en el sistema de salud de las fuerzas militares, y (ii) indicara el lugar, fecha y hora en la que se practicaría la resonancia magnética al señor Cristian Andrés Barbosa Rico.
I.2.6. El Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, mediante escrito radicado el 11 de abril de 2019, solicitó declarar la improcedencia del incidente de desacato, en tanto que la Dirección había dado cumplimiento a la orden judicial. Asimismo, pidió exhortar al accionante para que adelante los trámites a su cargo, en relación a la convocatoria de la Junta Médico Laboral; por lo anterior, anexó copia del oficio 20193390380141 de 28 de febrero de 2019, en el que le informa al accionante que se encuentra “ACTIVO para trámite de Junta Médica Laboral (practica concepto médico por la especialidad de ORTOPEDIA por diagnóstico TRAUMA HOMBRO Y BRAZO IZQUIERDO) por el término de 90 días, tal y como puede ser corroborado en pantallazo de verificación de derechos del Sistema de Afiliados y Beneficiarios de las Fuerzas Militares Anexo a la presente[2]”.
I.2.7. El accionante, mediante escrito de 18 de junio de 2019, informó que el 10 de junio de 2019 solicitó la autorización de la cita por ortopedia, sin embargo, no se encontraba afiliado para el 11 de junio del mismo mes y año[3]. LA PROVIDENCIA CONSULTADA La Subsección A de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el auto de 12 de agosto de 2019[4], sancionó al Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, por cuanto lo encontró responsable por desacato a las órdenes impartidas en la sentencia de 5 de diciembre de 2017 y resolvió:
PRIMERO: DECLARAR en desacato al brigadier general Marco Vinicio Mayorga Niño, en su calidad de director de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por el incumplimiento de la orden contenida en la sentencia de 5 de diciembre de 2017, de conformidad con la arte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: SANCIONAR al brigadier general Marco Vinicio Mayorga Niño Marco Vinicio Mayorga Niño, en su calidad de director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, que deberá consignar dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la presente providencia e la cuenta No. 3-0070-000030-4 del Banco Agrario de Colombia S.A. (cuenta: DTN – Multas y Cauciones Efectivas), a favor del Consejo Superior de la Judicatura, so pena de iniciar trámite incidental de cobro coactivo.
Para el efecto, una vez se haya surtido el grado de consulta ante el Consejo de Estado, por Secretaría remítase copia de la presente providencia a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial Bogotá (Cundinamarca), para lo de su competencia.
TERCERO: ADVERTIR que pese a la sanción impuesta, el Director de Sanidad del Ejército Nacional debe acreditar el cumplimiento de la orden impuesta en la sentencia de 5 de diciembre de 2017, esto es, realizar los exámenes médicos de retiro del actor y posteriormente, la junta médico laboral de retiro del incidentante […][5]”. CONSIDERACIONES DE LA SALA III.1.
Competencia De conformidad con el inciso segundo del artículo 52 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991[6], esta Corporación es competente para conocer el grado jurisdiccional de consulta del auto de 12 de agosto de 2019, en el cual, la Subsección A de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sanciona al brigadier general Marco Vinicio Mayorga Niño por el incumplimiento de la órdenes impartidas en la sentencia de 5 de diciembre de 2017.
De manera previa a la decisión que haya de adoptarse, la Sala estima pertinente pronunciarse sobre las siguientes temáticas: (i) generalidades del incidente de desacato, (ii) el grado jurisdiccional de consulta de las sanciones por desacato impuestas en acciones de tutela, y (iii) resolver el caso concreto. III.2. Generalidades del incidente de desacato Tal como se colige del artículo 86 Constitucional, por vía de tutela se obtiene la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales de toda persona; por tanto, se tiene como una conducta de suma gravedad el incumplimiento de la orden de amparo.
Ello es así porque: i) prolonga la amenaza o vulneración de estos derechos pese a la protección judicial impartida; y ii) constituye un nuevo agravio a los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la justicia[7]. Por ende, impartida la orden de protección de un derecho fundamental, su destinatario debe proceder a cumplirla en los términos en que ha sido expedida; o demostrar las razones por las cuáles no ha sido posible su cumplimiento.
Su desatención injustificada acarrea sanciones por desacato. Al respecto debe resaltarse que lo atinente al cumplimiento de las sentencias de tutela está previsto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 y lo relativo al tópico sancionatorio, es decir, al incumplimiento de tales sentencias en el 52 Ibídem. El citado artículo 27 le impone al responsable del agravio el deber de acatar las órdenes judiciales sin demora, y al juez de amparo la obligación de requerirlo para que lo haga dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la expedición del fallo; e incluso lo faculta para acudir al superior jerárquico del responsable, a fin de lograrlo.
Si no obtiene resultado alguno, ordenará abrir el proceso disciplinario correspondiente en contra de uno y otro. Además, de resultar procedente, impondrá una sanción por desacato. En todo caso, el Juez Constitucional mantendrá la competencia del asunto hasta que esté completamente restablecido el derecho. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 52 del Decreto 2591, quien incumpliere la orden de un juez, proferida con fundamento en dicha normativa, incurrirá en desacato sancionable con arresto de hasta 6 meses y multa de hasta 20 salarios mínimos mensuales legales vigentes.
La sanción será impuesta previo trámite incidental, y luego consultada al superior jerárquico, quien decidirá si debe revocarse o no. Para la imposición de la sanción en caso de desacato, no basta con atender los fundamentos puramente objetivos de la situación, sino que ha de tenerse en cuenta y valorarse el elemento subjetivo, lo cual resulta ineludible para establecer la responsabilidad.
En consecuencia, es necesario que el juez verifique la existencia de dos elementos, a saber: el objetivo, que hace referencia al incumplimiento del fallo, esto es, a que se compruebe que la decisión contenida en el mismo no ha sido acatada por la persona o entidad responsable; y el subjetivo, que dada la naturaleza disciplinaria de la sanción por desacato, exige establecer que el responsable fue negligente respecto de su obligación[8].
De ahí que la providencia que decide el incidente de desacato deba precisar con claridad: (i) si se incumplió la orden, para lo cual se debe examinar cuál era la conducta ordenada, quién o quiénes debían cumplirla y dentro de qué término y (ii) si existió responsabilidad subjetiva del demandado en la renuencia para acatarla. Una vez verificado lo anterior, el juez procederá a imponer la sanción que corresponda, al tenor del artículo 52 del Decreto 2591.
Ahora bien, en relación con la naturaleza del incidente de desacato, la Corte Constitucional ha dicho lo siguiente: “[…] (ii) el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 consagra un trámite incidental especial, el cual concluye con un auto que no es susceptible del recurso de apelación pero que debe ser objeto del grado de jurisdicción de consulta en efecto suspensivo si dicho auto es sancionatorio.
Todo lo cual obedece a que la acción de tutela es un trámite especial, preferente y sumario que busca la protección inmediata de los derechos fundamentales; (iii) el incidente de desacato procede a solicitud de parte y se deriva del incumplimiento de una orden proferida por el juez de tutela en los términos en los cuales ha sido establecido por la sentencia que ha hecho tránsito a cosa juzgada[9] y emana de los poderes disciplinarios del juez constitucional;
(iv) el juez que conoce el desacato, en principio, no puede modificar el contenido sustancial de la orden proferida o redefinir los alcances de la protección concedida[10], salvo que la orden proferida sea de imposible cumplimiento o que se demuestre su absoluta ineficacia para proteger el derecho fundamental amparado[11]; (v) por razones muy excepcionales, el juez que resuelve el incidente de desacato o la consulta[12], con la finalidad de asegurar la protección efectiva del derecho, puede proferir órdenes adicionales a las originalmente impartidas o introducir ajustes a la orden original, siempre y cuando se respete el alcance de la protección y el principio de la cosa juzgada[13];
(vi) el trámite de incidente de desacato debe respetar las garantías del debido proceso y el derecho de defensa de aquél de quien se afirma ha incurrido en desacato[14], quien no puede aducir hechos nuevos para sustraerse de su cumplimiento[15]; (vii) el objetivo de la sanción de arresto y multa por desacato es el de lograr la eficacia de las órdenes impartidas por el juez de amparo para la efectiva protección de los derechos fundamentales reclamados por los tutelantes, por lo cual se diferencia de las sanciones penales que pudieran ser impuestas[16];
(viii) el ámbito de acción del juez, definido por la parte resolutiva del fallo correspondiente, le obliga a verificar en el incidente de desacato: ‘(1) a quién estaba dirigida la orden; (2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; (3) y el alcance de la misma. Esto, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)’[17].
De existir el incumplimiento “debe identificar las razones por las cuales se produjo con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho y si existió o no responsabilidad subjetiva de la persona obligada[18]”. [Resalta la Sala]. En ese orden de ideas, pese a que el incidente de desacato puede concluir con la imposición de una sanción, su propósito ulterior es el cumplimiento de la orden impartida por el juez de amparo.
En otras palabras, la sanción es una de las formas de buscar el acatamiento de la orden proferida. De ahí que para evitarla e, incluso, para que ella no se haga efectiva, resulta indispensable cumplir. En efecto, en la sentencia T-421 de 2003, se precisa: “[…] la imposición de una sanción dentro del incidente puede implicar que al accionado se persuada o no del cumplimiento de una sentencia. En efecto, en caso de que se inicie el incidente de desacato y el accionado, reconociendo que se ha desacatado lo ordenado por el juez de tutela, quiera evitar la sanción, deberá acatar la sentencia. En caso de que se haya adelantado todo el trámite y resuelto sancionar por desacato, para que la sanción no se haga efectiva, el renuente a cumplir podrá evitar ser sancionado acatando. […]”. [Resalta la Sala].
Conforme a lo expuesto, la regla constitucional en el tema bajo estudio consiste en que, la renuencia injustificada a atender una orden impartida en sede de tutela acarrea una sanción, que en sí misma no constituye la finalidad del trámite del desacato, sino una forma de persuadir al incumplido para que acate las órdenes a su cargo. En consecuencia, solo el cumplimiento de la orden de amparo -ya sea durante el curso del incidente de desacato o aun cuando se haya impuesto la sanción- evita la materialización de la misma[19].
III.3. El grado jurisdiccional de consulta en acciones de tutela El artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 establece que la sanción por el incumplimiento será impuesta por el mismo juez de la causa, mediante trámite incidental y “será consultada al superior jerárquico, quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción”.
La Corte Constitucional en la sentencia T-533 de 1992, sostuvo que la finalidad del grado jurisdiccional de consulta en las acciones constitucionales, es: “[…] [P]roteger los derechos del incidentado, toda vez que éste se encuentra en una situación de indefensión. Lo anterior, por cuanto se trata de un sujeto a quien se le ha impuesto una sanción de multa o privación de la libertad por el incumpliendo de la orden de tutela.
En este contexto, se encuentra que la consulta al proceder sin necesidad de solicitud de las partes comprometidas en el trámite, debe ser considerada como un mecanismo automático que conduce al juez de nivel superior a establecer la legalidad de la decisión adoptada por el inferior, generalmente con base en motivos de interés público o con el objeto de proteger a una de las partes dentro del mencionado procedimiento.
De tal manera que, su estudio debe limitarse a la primera providencia, por tanto la consulta del incidente no puede extenderse al análisis de la legalidad de la sentencia de tutela en la cual se dio la orden que se alega como incumplida […]”. Así las cosas, en el grado de consulta lo que se persigue, además de establecer si se ha dado cumplimiento a la orden de tutela, es verificar si la sanción impuesta por el juez del desacato resulta proporcionada y adecuada, pues se busca, lo que se busca es proteger el debido proceso del accionado incumplido, sin olvidar que está en la obligación de acatar la orden del juez constitucional.
Es por ello que la Sala es del criterio de que al juez de la consulta le compete revisar si la sanción decretada por el juez del desacato fue impuesta conforme a derecho, para lo que debe determinar si hubo o no incumplimiento y si el actuar de la autoridad puede considerarse renuente, negligente o caprichoso respecto del acatamiento de la orden judicial.
En ese orden de ideas, para el juez del grado jurisdiccional de consulta, al igual que para el del desacato, resulta indispensable analizar si se acreditan los elementos objetivo y subjetivo de la sanción impuesta por el a quo; cobrando relevancia en tal estudio, que el propósito de la sanción es conminatorio para lograr el cumplimiento del fallo de tutela para garantizar la efectividad de los derechos fundamentales amparados.
Sin embargo, en caso de advertirse en el curso de ese trámite que la orden fue cumplida, se puede ordenar la inaplicación de la sanción, con fundamento en la finalidad de la misma. III.4. El caso concreto Corresponde a la Sala determinar si la sanción impuesta al Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, en su calidad de Director General de Sanidad del Ejército Nacional, mediante auto de 12 de agosto de 2019, atiende a los parámetros establecidos anteriormente, a efectos de confirmarla o si, por el contrario, deben ser revocadas.
Para ello, la Sección deberá examinar que concurran los elementos objetivo y subjetivo de la sanción. III.4.1. Elemento objetivo: Ahora bien, el a quo encontró acreditado el elemento objetivo del incidente de desacato, en tanto que constató que las órdenes judiciales impartidas en la sentencia de 5 de diciembre se encontraban incumplidas.
En ese orden de ideas, la decisión judicial, cuyo cumplimiento es objeto de análisis, consiste en: “[…] (i) dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de este proveído, proceda a reanudar la atención médica del accionante, hasta tanto se defina la situación de sanidad (ii) dentro de los (5) días siguientes a la notificación de la presente providencia, ordene los exámenes médicos de retiro del actor, los cuales deberán practicarse dentro de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y (iii) dentro de los 5 días siguientes convoque para la realización de la Junta Médica Laboral de retiro al actor la cual deberá ser practicada en un plazo no mayor a 30 días a partir de su convocatoria […]”.
Ahora bien, en el trámite incidental se recaudó el siguiente acervo probatorio: (i) escrito de 14 de agosto de 2018[20], en el que el accionante informa el incumplimiento de la orden judicial; (ii) copia del informe de 24 de septiembre de 2018[21], en el que el brigadier general Germán López Guerrero detalla las acciones desplegadas por entidad para acatar el fallo de tutela;
(iii) oficio No. 20183391817881[22], mediante el cual la Dirección de Sanidad del Ejército informa el accionante el trámite a seguir para el cumplimiento del fallo; (iv) oficio radicado por el accionante el 12 de octubre de 2018[23], en que manifiesta no haber solicitado la cita médica de ortopedia; (v) oficio radicado por el accionante el 21 de febrero 2019, en el que manifiesta que no ha podido agendar la cita debido a barreras administrativas;
(vi) oficio radicado por el accionante el 1 de marzo de 2019[24], en el que informa que lleva “más de 4 meses intentando sacar la cita y no lo he logrado pues no tienen agenda o me desactivan servicios”; (vii) copia del informe de 28 de febrero de 2019[25], en el que el brigadier general Marco Vinicio Mayorga Niño detalla las gestiones desplegadas por entidad para acatar el fallo de tutela;
(viii) oficio No. 20193390380141[26], mediante el cual la Dirección de Sanidad del Ejército responde la solicitud de reactivación de servicios; (ix) oficio radicado por el accionante el 18 de junio de 2019[27], en el que reitera el incumplimiento de las órdenes judiciales; (x) copia del correo electrónico de 11 de junio de 2019[28], en el que se informa al accionante que no se encuentra activo.
Así las cosas, a partir de los documentos referidos se extraen los siguientes hechos probados: 1. El señor Cristian Andrés Barboza Rico solicitó, a través de 2 peticiones radicadas en el mes de diciembre de 2017 y el 20 de junio de 2018, el cumplimiento del fallo de tutela de 5 de diciembre de 2017, la cual consistía en ordenar los exámenes médicos de retiro, convocar la Junta Médica Laboral y entregar el diagnóstico de las lesiones sufridas por el señor Cristian Andrés Barbosa Rico con ocasión de la prestación del servicio militar. 2.
La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no ha realizado la convocatoria de la Junta Médica Laboral para que cuantifique la pérdida de capacidad laboral del señor Cristian Andrés Barbosa Rico, por cuanto el accionante se encuentra pendiente de valoración por la especialidad de ortopedia. 3. La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional ha activado de forma intermitente los servicios médicos al señor Cristian Andrés Barbosa Rico, por periodos de tiempo de 90 días. 4.
La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional atribuye el incumplimiento de las órdenes contenidas en el fallo de tutela de 5 de diciembre de 2017 a la omisión del accionante, quien, según lo manifestado por el accionado, tiene el deber de acercarse al Establecimiento de Sanidad Militar y solicitar la cita médica por ortopedia. 5. El accionante sostiene que ha sido víctima de barreras administrativas que han impedido la programación de la cita con la especialidad de ortopedia; también manifiesta haber hecho un último intento, a través de un correo electrónico remitido el 10 de junio de 2019.
A partir de lo anterior, la Sala concluye que existe, objetivamente, un incumplimiento a las órdenes contenidas en la sentencia de 5 de diciembre de 2017, en tanto que, la Subsección A de la Sección Cuarta del Tribunal de Cundinamarca ordenó al accionado: (i) Reanudar la atención médica del accionante hasta tanto se definiera la situación de sanidad, para lo cual el a quo concedió el plazo de 48 horas contadas desde la notificación de la sentencia. (ii) Autorizar y practicar los exámenes médicos de retiro del accionante, para lo cual el Tribunal confirió el término de 5 días para expedir las órdenes médicas y 30 días para realizar los exámenes médicos, términos que inician a correr, simultáneamente, desde la notificación de la sentencia. (iii) Convocar y realizar la Junta Médica Laboral, para lo cual concedió el término de 5 días para realizar la convocatoria y 30 días para llevar a cabo la Junta, términos que inician a correr, simultáneamente, desde la notificación de la sentencia. De acuerdo con lo anterior, salta a la vista la inobservancia de la sentencia judicial, por cuanto los informes allegados por el sancionado dan cuenta de gestiones administrativas hasta la expedición de las órdenes médicas al accionante, encontrándose pendiente el cumplimiento del resto de las órdenes, como se evidencia en el siguiente párrafo: “[…] con la finalidad de dar cumplimiento a la orden judicial emitida por su despacho, se procede a realizar solicitud ante la dirección general de sanidad para la consecución del concepto de ORTOPEDIA, igualmente se ha informado al accionante mediante oficio EJC No. 20193390380141 (ANEXO) que la activación de servicios de salud se ha prolongado por noventa (90) días, es relevante informar al honorable despacho que la orden de concepto emitida en septiembre del año 2018 cuenta con una vigencia de un (1) año, razón por la cual esta dirección se abstiene de expedirla nuevamente.
(…) Se pone de presente al despacho que se solicita al accionante envíe correo electrónico a viviana.varela@ejercito.mil.co con el fin de realizar seguimiento al concepto médico, verificar su efectivo cargue en el expediente médico laboral, y dar celeridad al trámite de Junta Médico Laboral[29]”. En conclusión, se encuentra acreditado en el plenario el elemento objetivo de la sanción. III.4.1.
Elemento subjetivo: De acuerdo con lo señalado en párrafos precedentes, el elemento subjetivo de la sanción tiene por objeto constatar si el funcionario fue negligente respecto del acatamiento de la orden judicial; para ello debe acreditarse en el plenario “la comprobación de una responsabilidad subjetiva en el procedimiento y, para imponerla (refiriéndose a la sanción), deben acreditarse los elementos propios del régimen sancionatorio, asociados a los grados y las modalidades de la culpa o de la negligencia con que haya actuado el funcionario”.
El a quo encontró acreditado el elemento subjetivo en los siguientes con base en los siguientes argumentos: (i) el Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño es el director de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por ello es la persona que tiene el deber de impartir cumplimiento a la orden judicial; y (ii) el sancionado, mediante los informes allegados al trámite incidental, acreditó haber autorizado la valoración médica de ortopedia, sin embargo, no acreditó el agendamiento de la misma y, en consecuencia, tampoco acreditó haber convocado la Junta Médico Laboral y haberla practicado.
En razón a lo anterior, el Tribunal concluyó que el Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño había actuado con negligencia en el caso en cuestión. Ahora bien, esta Sala de Decisión comparte los argumentos expuestos por la primera instancia y, en ese orden de ideas, confirmará la sanción, toda vez que el sancionado no acreditó haber realizado las gestiones suficientes a fin de acatar las órdenes judiciales.
Así las cosas, la Sección debe analizar por qué los argumentos expuestos por el Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, para justificar el desacato, no lo eximen de la sanción impuesta por la Subsección A de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En ese orden de ideas, el sancionado expuso en el escrito de 28 de febrero de 2019 que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, desde el 24 de septiembre de 2018, había procedido con la activación del accionante en aras de recibir la atención médica requerida, asimismo, sostuvo que: “[…] es preciso reiterar que el accionante ha contado con el tiempo necesario para la práctica de concepto médico sin que hasta la fecha se evidencie avance en este requerimiento el cual es el segundo paso en el trámite de la Junta Médica Laboral, por consiguiente se solicita al despacho CONMINE al accionante a realizar de forma activa los trámites a su cargo para la realización del trámite de Junta Médica Laboral, lo anterior con la finalidad de dar cumplimiento al Fallo de Tuetela así como garantizar la sostenibilidad del sistema.
(…) Como segunda medida comunicamos que mediante radicado interno EJC No. 20183391817881 (ANEXO) de fecha 24 de septiembre del año 2018 se informó al accionante lo tramitado por esta Dirección de Sanidad en cuanto al cumplimiento del fallo en mención, así mismo se le indicó cual es el proceso para la realización de la Junta Médico Laboral de retiro adjuntando solicitud ORIGINAL para que en su momento fuera practicado en el Establecimiento de Sanidad Militar más cercano a su lugar de domicilio, se pone de presente que el señor contó con 90 días de activación entre cada activación en el Sistema de Afiliados y Beneficiarios de las Fuerzas Militares para práctica de concepto médico sin que a la fecha se cuente con este requisito para dar continuidad al trámite.
(…) Con la finalidad de dar cumplimiento a la orden judicial emitida por su despacho, se procede a realizar solicitud ante la dirección general de sanidad militar para la consecución del concepto de ORTOPEDIA, igualmente se ha informado al accionante mediante oficio EJC No. 20193390380141 (ANEXO) que la activación de servicios de salud se ha prolongado por noventa (90) días, es relevante informar al hnorable despacho que la orden de concepto emitida en septiembre del año 2018 cuenta con un (sic) vigencia de un (1) año, razón por la cual esta dirección se abstiene de expedirla nuevamente […][30]” Por su parte, en el citado oficio No. 20183391817881 de 24 de septiembre de 2018, el accionado informó al accionante lo siguiente: “[…] De manera que deberá acercarse al Establecimiento de Sanidad Militar más cercano a su lugar de residencia y solicitar la asignación de cita médica por la especialidad de ORTOPEDIA y dar así continuidad al proceso de Junta Médico Laboral, una vez sean practicados los conceptos por las especialidades pendientes se solicita se envíe correo electrónico a Viviana.varela@ejercito.mil.co con el número de cada concepto respectivamente con el fin de realizar seguimiento y dar celeridad al trámite de Junta Medico Laboral.
En ese orden de ideas, conviene precisar que, si bien el fallo de tutela de la referencia ordena a la Dirección de Sanidad realizar valoración médica al accionante, también es cierto que, paraqué (sic) esta sea realizada, es deber del solicitante gestionar de manera activa el procedimiento, en este caso es su DEBER programar la valoración por las especialidades.
(…) De lo descrito, informamos a su despacho judicial que una vez acuda el accionante a realizar e concepto médico ordenado en el Dispensario Médico asignado y sea enviada la documentación completa a esta Dirección, será cargada la información al sistema integrado de medicina laboral (SIMIL) para posterior programación de la Junta Medica Laboral; dando cumplimiento en su totalidad al fallo de tutela […]”.
A partir de lo anterior, la Sala advierte que el Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, justifica el incumplimiento de la orden judicial, en la omisión del accionante de cumplir con su deber de realizar las gestiones administrativas para agendar la cita médica; sin embargo, esa justificación contradice la naturaleza misma de la orden, en tanto que esta prevé: “dentro de los (5) días siguientes a la notificación de la presente providencia, ordene los exámenes médicos de retiro del actor, los cuales deberán practicarse dentro de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia”; es decir, por disposición del juez constitucional, el deber de agendar la cita médica requerida por el accionante se encuentra en cabeza del sancionado, por ello la justificación alegada no lo exime de la responsabilidad de haber obedecido la sentencia. De manera que el cumplimiento de la orden exigía, además de la autorización del servicio médico, el agendamiento de la misma; diferente hubiese sido, en el hipotético caso en el cual el Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño hubiese demostrado haber agendado la cita médica y que el accionante no hubiese asistido, supuesto en el cual el incumplimiento de la orden judicial hubiese sido atribuible al señor Cristian Andrés Barbosa Rico y no al sancionado.
En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el auto de 12 de agosto de 2019, proferido por la Subsección A de la Sección Cuarta del Tribunal de Cundinamarca, por las razones señaladas en este proveído.
SEGUNDO: En firme esta providencia DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejero de Estado Consejera de Estado Presidente HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] Visible a folio 6 de la demanda. [2] Visible a folio 81. [3] Visible a folio 95. [4] Ibíd., folios 537 y ss. [5] Visible a folio 96 – 100 del incidente de desacato. [6] Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. [7] Sentencias T-329 de 1994 y C-1003 de 2008. [8] En la Sentencia T-763 de 1998, con ponencia del Magistrado Alejandro Martínez Caballero, la Corte Constitucional indicó: “Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva.
Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento”. [9] Ver entre otras la Sentencia T-459 de 2003. [10] Sentencias T-368 de 2005 y T-1113 de 2005. [11] Ibídem. [12] Sobre las facultades del juez de primera instancia, del juez del desacato y del juez de consulta para introducir cambios accidentales a la orden original, Cfr. la sentencia T-086 de 2003. [13] Sentencia T-1113 de 2005. [14] Sentencias T-459 de 2003, T-368 de 2005 y T-1113 de 2005. [15] Sentencia T-343 de 1998. [16] Sentencias C-243 de 1996 y C-092 de 1997. [17] Sentencia T-553 de 2002. [18] Sentencia T-1113 de 2005. [19] La Corte Constitucional se refirió sobre este punto, en la sentencia T- 074 de 15 de febrero de 2012 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) de la siguiente manera: “En este orden de ideas, la Corte constitucional ha precisado que en resumidas cuentas busca que estando en curso el trámite del incidente de desacato, el accionado se persuada del cumplimiento de la orden de tutela y, a fin de evitar la imposición de la sanción, acate la sentencia. Igualmente, sostiene la jurisprudencia Constitucional, que aun cuando se haya proferido la decisión de sancionar, el responsable podrá evitar la imposición de la multa o arresto cumpliendo el fallo que lo obliga a proteger los derechos fundamentales del actor”. [20] Visible a folio 1 – 3. [21] Visible a folios 31 – 34. [22] Visible a folio 35 – 38. [23] Visible a folio 44. [24] Visible a folio 56. [25] Visible a folio 75 – 80. [26] Visible a folio 81. [27] Visible a folios 92 – 94. [28] Visible a folio 95. [29] Visible a folios 76 y 77. [30] Visible a folio 75 y 76.