ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO / CONFIGURACIÓN DEL DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE - Inaplicación del criterio actual de Consejo de Estado frente al caso / RESERVA LEGAL DE DOCUMENTO - En concurso de méritos no aplica para el concursante / RECURSO DE INSISTENCIA – Debe permitirse el acceso al concursante para obtener los documentos que pueden servir como prueba / RECURSO DE INSISTENCIA – Se debe garantizar su acceso [R]esulta oportuno recordar que la jurisprudencia reiterada de la Sección Segunda del Consejo de Estado ha sostenido que la reserva legal de las pruebas utilizadas en los concursos de méritos solo resulta procedente frente a terceros no intervinientes directamente en el asunto, pues la negativa de hacerlo en relación con el participante en el proceso de selección afecta sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa y contradicción, así como el derecho de acceder a los documentos públicos, por lo cual los concursantes tienen acceso a su propia prueba, pero no a la de los demás aspirantes.
(…) Adicionalmente, en la sentencia de 2 de marzo de 2016, luego de recopilar algunas decisiones proferidas en sede de tutela, adoptadas por la Sección Primera de esta Corporación Judicial con ocasión de la desatención o la indebida contestación de las reclamaciones efectuadas dentro de una convocatoria a concurso público de méritos para proveer cargos de carrera, a fin de acceder a documentos propios del mismo.
(…) En suma de lo dicho cabe reiterar: i) que de conformidad con la jurisprudencia antes citada, la no aplicación de la aludida reserva legal para el participante del concurso de mérito que pide acceder a los documentos relacionados con su prueba de conocimientos y a la hoja de respuestas, hace que el recurso de insistencia previsto en el artículo 26 de la Ley Estatutaria 1755 de 2015, carezca de la protección inmediata requerida frente a la evidente vulneración de derechos fundamentales en tales casos, y ii) que la reserva legal del documento no aplica para el participante del concurso de méritos sino frente a los terceros.
(…) En ese orden de ideas, no puede pasarse por alto que el criterio consistente en la no aplicación de la reserva legal para el participante del concurso de mérito que solicita acceder a los documentos relacionados con su prueba de conocimientos y a la hoja de respuestas, ha sido reiterado por esta corporación judicial en su jurisprudencia, la que ha sido desatendida, razón por la cual se considera que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, incurrió en el defecto de desconocimiento del precedente, en la sentencia de 7 de octubre de 2019, al declarar bien denegada la solicitud de documentación requerida por el señor Daniel Hernán Fajardo Restrepo.
(…) Como consecuencia de lo anterior, se dejará sin efecto la providencia de 7 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, dentro del recurso de insistencia con radicado 25000-23-41-000-2019-00830- 00, y se ordenará a la corporación judicial accionada, que dentro del término de diez (10) días profiera una nueva decisión teniendo en cuenta lo expuesto en las consideraciones de esta providencia. (…) Finalmente, la Sala considera que ante la concesión del amparo del derecho fundamental al debido proceso como consecuencia de la configuración del defecto de desconocimiento del precedente, la decisión que la corporación judicial accionada debe adoptar teniendo en cuenta que el alegado carácter de reservado del documento no es oponible al accionante, tiene la virtualidad de superar las inconformidades del tutelante referentes a la configuración de los otros defectos alegados, y a los reparos que le hace a la actuación del ICFES, en atención a que para tal propósito solicitó como pretensión ordenarle al referido instituto que le diera acceso al documento pretendido, lo cual debe hacer garantizando la reserva del mismo frente a terceros.
NOTA DE RELATORÍA: En relación con la reserva legal de documentos que pueden servir como prueba para el participante en concurso de méritos al momento de presentar recurso de insistencia, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de 13 de septiembre de 2012, Exp:11001-03-25-000- 2009-00014-00 (0410-09). FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTÍCULO 29 / DECRETO 2591 DE 1991.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04665-00(AC) Actor: DANIEL HERNÁN FAJARDO RESTREPO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN PRIMERA SUBSECCIÓN B La Sala decide la acción de tutela presentada por el señor Daniel Hernán Fajardo Restrepo en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B. I. LA SOLICITUD DE TUTELA El señor Daniel Hernán Fajardo Restrepo presenta acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, con miras a obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, que estima vulnerados con ocasión de la providencia de 7 de octubre de 2019, proferida por la referida corporación judicial, dentro del recurso de insistencia con radicado 25000-23-41-000-2019-00830-00.
II.
HECHOS De conformidad con lo planteado en la solicitud de amparo, los hechos que motivan el ejercicio de la acción de tutela se exponen, en síntesis, así: Antecedentes: El 7 de octubre de 2018, el señor Daniel Hernán Fajardo Restrepo presentó las pruebas Saber Pro y el 22 de diciembre del mismo año le notificaron la calificación obtenida.
El 23 de enero de 2019 presentó reclamación oportuna respecto de los resultados del módulo de comunicación escrita, en la que precisó las razones de su inconformidad y solicitó la práctica de pruebas. La Administración, mediante acto notificado el 14 de febrero del mismo año, confirmó la calificación fundamentando su decisión en la cualificación de los evaluadores, en la metodología aplicada, y en la exhaustiva revisión de caso.
El 27 de febrero de 2019 interpuso recurso de reposición y, en subsidio, de apelación en contra de la decisión anterior y solicitó: i) que se explicaran en detalle las razones para considerar el resultado de la prueba escrita, ii) que se corriera traslado de dicha explicación para el cabal ejercicio del derecho de contradicción, y iii) que de manera previa a ello se le permitiera tener acceso a la prueba escrita, mediante copia del documento, servicio de escaneo o cualquier otro medio idóneo que le posibilitara controvertir la calificación otorgada por el ICFES frente al componente escrito.
Antes del vencimiento de los quince días para responder, el ICFES solicitó una prórroga por el mismo término para hacerlo, la cual venció el 11 de abril de 2019, sin que el accionante obtuviera el pronunciamiento requerido. Como consecuencia de ello presentó un escrito reiterando su solicitud. Al no obtener respuesta, el 23 de agosto de 2019 radicó un nuevo libelo mediante cuyo objeto consistió únicamente en solicitar el acceso a su respuesta en el Módulo de Comunicación Escrita de la Prueba Saber Pro.
El señor Fajardo Restrepo precisó que, particularmente, en los mencionados recursos de reposición y apelación solicitó como primera petición lo siguiente: « […] solicit[o] al ICFES explique de manera detallada las razones para considerar el resultado de la producción escrita”, basado en que considera que la respuesta emitida bajo radicado 20192100043382 consistió en ilustrar al peticionario sobre la metodología utilizada, la cual involucra la calificación de dos personas conocedoras y preparadas por el ICFES para tales efectos y la afirmación que el caso fue revisado de manera muy cuidadosa y después de tal revisión concluye que la evaluación está correcta.
Ante tales conclusiones, la sensación que queda ante la reclamación es que la evaluación está bien porque la institución considera que está bien y no se le dio la oportunidad al reclamante de conocer cuales (sic) fueron las razones de fondo para que la administración confirmara su decisión […] ». También expresó que su segunda solicitud se refirió a lo siguiente: « […] Que para poder ejercer el derecho constitucional de contradicción, en el traslado, a mi poderdante se le permita tener acceso a lo escrito por él en la prueba Saber Pro, sea a través de copia del documento, servicio de escaneo sobre el mismo o cualquier otro medio idóneo que así lo permita […] ».
Puntualizó que mediante escrito de 28 de agosto de 2019 se rechazaron tales peticiones. A la primera petición el ICFES le contestó de la siguiente manera: « […] Se reitera que lo informado en la respuesta emitida bajo radicado 20192100043382, debido a que, además de que en esta se explica el proceso de codificación para el Módulo de Comunicación Escrita, también se explican las razones por las cuales el escrito del evaluado fue ubicado en el nivel 2, lo cual fue confirmado mediante una nueva revisión realizada con ocasión de la petición del ciudadano. De este modo, se cita la respuesta original y se resalta con negrita el apartado donde se indica por qué el texto del evaluado se ubicó en el nivel informado (radicado 20192100043382): (…) Adicionalmente, le informamos que se realizó una nueva revisión de su escrito, la cual cumple lo dispuesto en el inciso 4 del artículo 4, de la Ley 1324 de 2009, el cual establece que: “la persona evaluada tendrá derecho a conocer el resultado de su evaluación, a exigir y obtener la corrección que sea del caso si comprueba que está errada, en los términos que defina el reglamento”.
Esta nueva revisión coincidió en valorar su texto como nivel 2, ya que, aunque cuenta con un planteamiento que responde a la pregunta propuesta en el estímulo, no hay desarrollo de argumentos y se presentan algunas repeticiones que afectan la comprensión del texto. Cabe anotar que el desarrollo de argumentos y la unidad semántica son requisitos para ubicar un texto en nivel 3.
Una vez dicho esto, se informa que no hay lugar a reclasificación por cuanto no se encontró error en el nivel y puntaje obtenidos. Además, como respuesta a la siguiente afirmación: “Revisando en retrospectiva qué pudo haber causado tan descontextualizado resultado, es probable que haya sido la caligrafía de mi poderdante”, debe señalarse que la valoración del texto no fue producto de la caligrafía, debido a que el mismo no fue calificado como “Ilegible”, categoría en la cual se clasifican los escritos cuya caligrafía impide la comprensión de las ideas expuestas.
Finalmente, teniendo en cuenta que el ciudadano señala que el resultado del Módulo de Comunicación Escrita es “completamente atípico” debido a que “las evaluaciones [de los demás módulos] están en el quintil más alto”, se debe anotar que en cada módulo se evalúan competencias distintas, lo cual implica la posibilidad de resultados diferentes, esto es, el buen desempeño en un módulo determinado no implica el mismo resultado en otro […] ».
A la segunda petición el ICFES le contestó así: « […] Con relación a la solicitud de acceso a la copia de la prueba de Comunicación Escrita o al material de evaluación, de conformidad con lo establecido en la Ley 1324 de 2009 y la Resolución 135 de 2017 del ICFES, por la cual se reglamenta el proceso de inscripción del Examen de Estado de Calidad de la Educación Superior y se dictan otras disposiciones, se establece lo siguiente: Artículo 20.
Reserva del material empleado en el examen. El material empleado en los exámenes es de propiedad del Icfex y su contenido tiene carácter reservado. Se exceptúan los casos de liberación de cuadernillos que haga la entidad. Al concluir la aplicación, el examinado deberá devolver a las autoridades del Icfes la totalidad del material utilizado en el examen, so pena de las consecuencias administrativas, disciplinarias y penales que hubiere lugar.
Por lo anterior no es posible acceder a la petición de envío o acceso a material de evaluación […] ». El término legal para resolver la petición de acceso a documento presentada ante el ICFES el 23 de agosto de 2019, mediante la cual presentó reclamación respecto de los resultados del módulo de comunicación escrita y solicitó práctica de pruebas, venció el 6 de septiembre de ese mismo año, sin obtener pronunciamiento alguno dentro de dicho plazo.
El 10 de septiembre de 2019, el señor Fajardo Restrepo, a través de apoderado, presentó recurso de insistencia frente a la respuesta del 28 de agosto de 2019, proporcionada ante los recursos de reposición y, en subsidio, de apelación, en lo atinente a la negativa del ICFES de otorgarle acceso a la copia de su respuesta en el Módulo de Comunicación Escrita en su Prueba Saber Pro.
Ante el silencio del ICFES respecto de la solicitud del 23 de agosto de 2019, el 17 de septiembre de ese mismo año, presentó acción de tutela con el propósito de obtener el amparo del derecho de petición y el 20 de septiembre de 2019, después de haber sido notificado el ICFES de la acción de tutela, pese a tratarse de dos solicitudes distintas, mezcló lo solicitado por su apoderado en el recurso de insistencia, con lo solicitado por él en ejercicio del derecho de petición de 23 de agosto de 2019.
Mediante oficio de 19 de septiembre de 2019, se ordenó correr traslado del recurso de insistencia al Tribunal Administrativo de Cundinamarca y se procedió a “ampliar la información brindada al ciudadano con relación a la imposibilidad del ICFES en permitirle acceder a su respuesta dada a la prueba de comunicación escrita”, realizando ciertas aseveraciones y alegando nuevas consideraciones.
El oficio de 19 de septiembre de 2019 fue radicado por el ICFES ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 20 de septiembre de 2019, junto con el oficio en que oficialmente se corrió traslado al Tribunal, con fecha de 20 de septiembre de 2019. El accionante considera que frente a lo señalado por el ICFES en su oficio del 19 de septiembre de 2019, en ningún momento se le dio oportunidad de pronunciarse, antes de allegar el recurso de insistencia ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca por cuanto la comunicación del oficio se le efectuó el mismo día 20 de septiembre en que se corrió traslado al Tribunal.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, mediante sentencia de 7 de octubre de 2019, decidió el recurso de insistencia y declaró bien denegada la solicitud de documentación requerida por el accionante. La solicitud de amparo El señor Daniel Hernán Fajardo Restrepo manifiesta que presenta la acción de tutela de la referencia por cuanto: i) el actuar del ICFES dentro del trámite seguido en el marco del recurso de insistencia desatendió el debido proceso así como también el acceso a la administración de justicia. Lo anterior por cuanto confundió el objeto del recurso de insistencia, cuál era el de resolver respecto de la reserva legal alegada por dicho instituto en la comunicación de 28 de agosto de 2019, al resolver la petición de acceso a su respuesta en el módulo de comunicación escrita efectuada el 23 de agosto de 2019.
Y, ii) la sentencia de 7 de octubre de 2019, mediante la cual se decidió declarar bien negada la solicitud de documentación requerida por él al ICFES, también conculcó los derechos fundamentales al debido proceso y el acceso a la administración de justicia e incurrió en los defectos procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, desconocimiento del precedente y error inducido.
Sostiene que la corporación judicial accionada incurrió en un defecto procedimental absoluto por cuanto se apartó del procedimiento establecido en materia de insistencia en los artículos 25 y 26 del CPACA, en razón a que la oportunidad para que la administración decidiera respecto de la solicitud de documentos presentada por él, fue el 28 de agosto de 2019 cuando resolvió los recursos de reposición y en subsidio apelación, sin que estuviera habilitada para pronunciarse nuevamente alegando otras consideraciones de índole fáctica o normativa como lo hizo el 19 de septiembre de 2019 mediante radicado 20191101352921.
Alega que se configuró un defecto fáctico porque el Tribunal Administrativo no interpretó acertadamente los hechos y tampoco efectuó una adecuada valoración probatoria, en razón a que se pronunció « […] sobre la insistencia como si aquella hubiera sido interpuesta frente a la solicitud del 23 de agosto de 2019, petición que si bien tiene en común con la solicitud del veintisiete de febrero de 2019 que se solicitó el acceso a la copia de mi respuesta en el Módulo de Comunicación Escrita de la Prueba Saber Pro, las dos solicitudes consistieron en dos peticiones COMPLETAMENTE DIFERENTES […] ».
Precisa que se presentó un defecto sustantivo por cuanto « […] la providencia del siete (07) de octubre de 2019, la única disposición normativa que fue tenida en cuenta por el juez de insistencia fue el artículo 4 de la Ley 1324 de 2009, artículo que fue invocado únicamente en el oficio extemporáneo e irregular del ICFES del 19 de septiembre de 2019, frente al cual no tuve la oportunidad de pronunciarme, pero que no se trata de la única disposición que desarrolla el tema de la reserva en materia de las evaluaciones del ICFES, por lo que frente a estas disposiciones debe realizarse una INTERPRETACIÓN SISTEMÁTICA, interpretación que, por recurrir a una lectura simplista no fue realizada por el Tribunal […]».
Expone que el error inducido se materializa por que el ICFES mediante oficio de 19 de septiembre de 2019 ordenó correr traslado del recurso de insistencia al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, corporación judicial que no tuvo la diligencia suficiente para examinarlo, por cuanto se pronunció sobre un presunto recurso de insistencia sobre la petición de 23 de agosto de 2019, cuando el recurso de insistencia se interpuso frente a la respuesta del ICFES proporcionada el 28 de agosto de ese mismo año con ocasión de los recursos de reposición y apelación radicados el 27 de febrero de 2019.
Finalmente resalta que se desconoció el precedente sentado por la Corte Constitucional en la sentencia T-227 de 2019 y el contenido en la sentencia de 13 de diciembre de 2013, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado en el expediente 25000-23-42-000-2012-00492-01. III. LAS PRETENSIONES El accionante solicitó la declaratoria de las siguientes pretensiones: “[…] PRIMERO.- TUTELAR los derechos fundamentales AL DEBIDO PROCESO Y AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA que me asisten, derechos que se encuentran VULNERADOS por la providencia del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA del 7 de octubre de 2019, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se dejan consignadas en esta tutela.
SEGUNDO. - Que como consecuencia directa del pronunciamiento anterior, SE REVOQUE la PROVIDENCIA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA DEL SIETE (7) DE OCTUBRE DE 2019, en la que se declaró como “bien negada” la solicitud de documentación requerida por mí, DANIEL HERNÁN FAJARDO RESTREPO. TERCERO.- Que como consecuencia directa de los pronunciamientos reclamados anteriormente, SE ORDENE al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA ordenarle al INSTITUTO COLOMBIANO PARA LA EVALUACIÓN DE LA EDUCACIÓN (ICFES) entregar o dar acceso a la copia del documento solicitado a través de los recursos de reposición y en subsidio apelación, radicados el veintisiete (27) de febrero de 2019, dentro del término que el juez constitucional estime razonable […] ».
IV. TRÁMITE DE LA TUTELA Mediante auto de 1 de noviembre de 2019[1], se admitió la presente acción de tutela y se dispuso notificar al agente del Ministerio Público ante esta Sección, a los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, y al Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación – ICFES como tercero con interés en el resultado del proceso.
A todos les concedió el término de dos (2) días para contestar la demanda. V. INTERVENCIONES V.1. El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación – Icfes, solicitó que se negara por improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Daniel Hernán Fajardo Restrepo, por cuanto el Instituto, en el marco de su competencia, atendió en término las peticiones presentadas por el actor y surtió el trámite del recurso de insistencia previsto en la Ley 1755 de 2015 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, corporación judicial que, a través de providencia de 7 de octubre de 2019, confirmó la decisión del ICFES de no permitir el acceso a la prueba de comunicación escrita del examen EK2018- 3 que presentó el accionante, por considerar que es material investido de reserva legal.
Puso de presente que la Ley 1324 de 2009, artículo 4, previó de manera expresa el carácter reservado de los bancos de preguntas utilizados en las evaluaciones externas, respecto de los cuales el ICFES tiene la función de organizarlos y administrarlos, según niveles educativos y programas. Asimismo resaltó que el artículo 20 de la Resolución 135 de 2017 dispone que el material empleado en los exámenes de Estado es de propiedad del Instuituto y que su contenido tiene carácter reservado, salvo las liberaciones de cuadernillos efectuadas por la entidad.
En ese orden de ideas concluyó: i) que los materiales de los exámenes de Estado son de propieddad del Icfes y no de sus examinados, ii) que se encuentra a cargo del Instituto el deber de garantizar la idoneidad y transparencia de las pruebas que efectúa, iii) que en razón a lo anterior se hizo necesario investir de reserva legal el material empleado para la realización de las pruebas.
Precisó que el accionante mediante escrito de 23 de agosto de 2019, solicitó copia de la respuesta impartida a su prueba de comunicación escrita del examen Saber Pro EK 2018-3. Agregó que durante el término de respuesta de la petición el señor Fajardo Restrepo, mediante escrito de 10 de noviembre de 2019, interpuso recurso de insistencia ante la negativa de suministrar la copia de un documento de carácter reservado por ministerio de la ley.
Explicó que frente a la petición anterior y al recurso de insistencia invocado, el Icfes, mediante comunicación de 19 de septiembre de 2019, con el radicado de salida 20191101352921 remitida al correo electrónico suministrado por el accionante para efectos de notificaciones, procedió a rendir nuevamente respuesta de fondo desfavorable al requerimiento en los mismos términos que ya se le había respondido en oportunidad anterior en la que efectuó la misma solicitud, y además de conformidad con el trámite establecido para el recurso de insistencia en la Ley 1755 de 2015, el Instituto procedió a dar traslado al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para que, en el marco de su competencia, definiera en única instancia si negaba o aceptaba la reserva legal del documento solicitado por el accionante.
Informó que el señor Fajardo Restrepo presentó acción de tutela para que se le concediera el amparo frente a una presunta vulneración del derecho fundamental de petición, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Bogotá, radicado 20192100996642, la cual fue negada. Resaltó que el 7 de octubre de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, dio trámite al recurso de insistencia remitido por el ICFES y promovido por el accionante, y declaró bien negada la entrega de los documentos solicitados por éste.
En relación con lo anterior puso de presente que el Instituto ha indicado desde la respuesta brindada el 1 de abril de 2019 bajo el radicado 20192100243691, que el documento solicitado se encuentra sujeto a reserva legal de conformidad con lo dispuesto por la Ley 1324 de 2009, artículo 4, y la Resolución 135 de 2017, artículo 20, por lo tanto, no es posible efectuar su entrega en orden a lo dispuesto por la Ley 1755 de 2015.
Frente a la insistencia del señor Daniel Hernán Fajardo Restrepo de argumentar en la acción de tutela que en ningún momento se le dio oportunidad de pronunciarse antes de correrse traslado del recurso al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el ICFES manifestó que no se le dio tal oportunidad por cuanto de conformidad con lo establecido en la Ley 1755 de 2015 la entidad que conoce del recurso deberá enviar la documentación correspondiente al tribunal, corporación judicial que decidirá el recurso, procedimiento que se llevó a cabo de acuerdo a lo indicado.
Con fundamento en lo anterior, concluyó lo siguiente: « [ ] 4.1. Con lo expuesto en líneas anteriores, ha quedado plenamente demostrado que no se han vulnerado los derechos invocados por el actor, por cuanto se ha brindado el acceso a la administración de justicia y se ha respetado el debido proceso. 4.3. (sic) El material de los exámenes de Estado es de propiedad del Icfes, quien se encuentra a cargo de garantizar la idoneidad y transparencia de las pruebas que realiza, razón por la cual, se hizo necesario investir de reserva legal el material empleado para la realización de las pruebas, el cual incluye la reserva de las preguntas, las respuestas dadas por los evaluados; las rejillas de codificación, los criterios de calificación, entre otros. 4.4.
Se encuentra debidamente acreditado que, la negativa del Icfes a la solicitud de entrega de los documentos solicitados por el accionante, no obedece a razones arbitrarias ni al capricho de esa entidad, pues la misma se ha sustentado en el carácter de reserva legal a la que se sujetan los materiales de los Exámenes de Estado, en razón al principio de comparabilidad que atañe la evaluación de la educación y que obliga a este Instituto a impedir el conocimiento de estos elementos por parte de terceros a efecto de garantizar la transparencia, la objetividad y la seriedad de las evaluaciones y; evitar las posible fugas de información y vulneración de nuestros protocolos de seguridad. 4.5.
Para finalizar, se encuentra probado que la situación planteada por el accionante a través de diversas solicitudes radicadas ante el Icfes se resolvió por medio del recurso de insistencia tramitado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que reafirmó la reserva legal que posee el Icfes respecto a documentos solicitados por el accionante [ ] ».
V.2. El Magistrado Fredy Ibarra Martínez del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, solicitó que se negara el amparo toda vez que las decisiones adoptadas en el proceso han sido respetuosas de la normativa que regula la materia y de los derechos de las partes, por lo que no se ha quebrantado ni desconocido derecho fundamental alguno que le asista al accionante.
Expuso que el señor Daniel Hernán Fajardo Restrepo, en nombre propio, interpuso acción de amparo por la supuesta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, con ocasión de la decisión adoptada en fallo de 7 de octubre de 2019, mediante el cual se declaró bien denegado el acceso a los documentos con fundamento en que del contenido del artículo 4 de la Ley 1324 de 2009 se desprende de manera clara que el banco de preguntas que se utilicen en las evaluaciones externas aplicadas por el ICFES gozan de reserva legal, es decir que las preguntas que se encuentran contenidas en los cuadernillos que se utilizan en cada una de las pruebas que realiza el ICFES no son del dominio público y los evaluados únicamente tienen acceso a dicho material durante el momento en que transcurre la aplicación de las pruebas.
Manifestó que la decisión proferida en la citada providencia se ajusta a derecho y fue debidamente motivada desde los puntos de vista fáctico, jurídico, probatorio y jurisprudencial y las razones de ser de aquella se encuentran consignadas en ella. Resaltó que lo pretendido por la parte actora con el ejercicio de la acción de tutela es controvertir con otro trámite procesal, injustificada e indebidamente, como otra instancia, lo ya decidido judicialmente, lo cual es absolutamente improcedente como quiera que ya se surtió el procedimiento de única instancia que prevé la Ley 1437 de 2011, para esta clase de asuntos.
VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA VI.1. Competencia Esta Sala de Decisión es competente para pronunciarse sobre la acción de tutela promovida por el señor Daniel Hernán Fajardo Restrepo, en contra de la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo establecido en el artículo 37 del Decreto Ley 2591 de 19 de noviembre de 1991[2], en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 26 de mayo de 2015[3], modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017[4].
VI.2. Problema Jurídico De acuerdo a la situación fáctica planteada, a la Sala le corresponde establecer: a) Si la acción de tutela presentada por el señor Daniel Hernán Fajardo Restrepo, cumple con los requisitos generales y especiales de procedibilidad de este medio de amparo contra providencias judiciales. Y, en caso afirmativo: b) Si la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca le vulneró al accionante los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, al incurrir en los defectos procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido y desconocimiento del precedente, en la sentencia de 7 de octubre de 2019 que declaró bien denegada la solicitud de documentación requerida por el señor Daniel Fajardo Restrepo, por tratarse de documentos con reserva legal.
Con el fin de resolver tales interrogantes resulta pertinente pronunciarse de manera previa sobre: i) el derecho fundamental de petición, la solicitud de información y los documentos reservados; ii) la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y los requisitos generales y especiales de procedibilidad; para posteriormente iii) resolver el caso concreto.
VI.2.1. El derecho fundamental de petición, la solicitud de información y los documentos reservados. Ley 1324 de 13 de julio de 2009, y Resolución 135 de 27 de febrero de 2017 Al tenor de lo dispuesto en el artículo 23 de la Carta Política, las personas tienen derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener de ellas pronta resolución. También lo podrán hacer respecto de las organizaciones privadas para garantizar sus derechos fundamentales.
Este derecho fundamental se garantiza cuando, presentada la solicitud, el peticionario obtiene una contestación que cumple con las características de ser oportuna, clara, congruente, efectiva, eficazmente notificada, todas ellas suficientemente reiteradas y explicadas por la jurisprudencia constitucional[5]. La Ley Estatutaria 1755 de 30 de junio de 2015 contiene la regulación del derecho de petición. En su artículo 24 se refiere a las informaciones y documentos reservados, así: “[…] Solo tendrán carácter reservado las informaciones y documentos expresamente sometidos a reserva por la Constitución Política o la ley, en especial: 1.
Los relacionados con la defensa o seguridad nacionales. 2. Las instrucciones en materia diplomática o sobre negociaciones reservadas. 3. Los que involucren derechos a la privacidad e intimidad de las personas, incluidas en las hojas de vida, la historia laboral y los expedientes pensionales y demás registros de personal que obren en los archivos de las instituciones públicas o privadas, así como la historia clínica. 4.
Los relativos a las condiciones financieras de las operaciones de crédito público y tesorería que realice la nación, así como a los estudios técnicos de valoración de los activos de la nación. Estos documentos e informaciones estarán sometidos a reserva por un término de seis (6) meses contados a partir de la realización de la respectiva operación. 5.
Los datos referentes a la información financiera y comercial, en los términos de la Ley Estatutaria 1266 de 2008. 6. Los protegidos por el secreto comercial o industrial, así como los planes estratégicos de las empresas públicas de servicios públicos. 7. Los amparados por el secreto profesional. 8. Los datos genéticos humanos. Parágrafo.
Para efecto de la solicitud de información de carácter reservado, enunciada en los numerales 3, 5, 6 y 7 solo podrá ser solicitada por el titular de la información, por sus apoderados o por personas autorizadas con facultad expresa para acceder a esa información […]” Toda decisión que rechace la petición de informaciones o documentos debe ser motivada, en ella se indicarán de manera precisa, las disposiciones legales que impiden su entrega y la respuesta se notificará al peticionario.
En contra de tal decisión no procede ningún recurso, solo la insistencia del solicitante, para lo cual el funcionario respectivo enviará la documentación correspondiente al Tribunal o al Juez Administrativo competente. Por su parte la Ley 1324 de 13 de julio de 2009, Por la cual se fijan parámetros y criterios para organizar el Sistema de Evaluación de Resultados de la Calidad de la Educación, se dictan normas para el fomento de una cultura de la evaluación, en procura de facilitar la inspección y vigilancia del Estado y se transforma el ICFES, dispone lo siguiente: « […] De la publicidad y reserva.
Los resultados agregados de las evaluaciones externas de que trata esta ley serán públicos. Los resultados individuales podrán comunicarse a terceros que los requieran con el fin exclusivo de adelantar investigaciones sobre la educación, si garantizan que el acto individual no será divulgado sin consentimiento previo de la persona evaluada.
Sin perjuicio de la comunicación de datos agregados, o para investigaciones, los datos relativos a cada persona pertenecerán a aquella y no podrán ser divulgados sino con su autorización. La persona evaluada tendrá derecho a conocer el resultado de su evaluación y a exigir y obtener la corrección que sea del caso si comprueba que está errada, en los términos que defina el reglamento.
Gozan del privilegio de la reserva los banco de preguntas que se utilicen en las evaluaciones externas […] ». A su turno, la Resolución 135 de 27 de febrero de 2017, Por la cual se Reglamenta el Proceso de Inscripción del Examen de Estado de Calidad de la Educación Superior y se dictan otras disposiciones, dispone en su artículo 20 lo siguiente: « […] Reserva del material empleado en el examen.
El material empleado en el examen es de propiedad del Icfes y su contenido tiene el carácter de reservado. Se exceptúan los casos de liberación de cuadernillos que haga la entidad. Al concluir la aplicación, el examinado deberá devolver a las autoridades del ICFES la totalidad del material utilizado en el examen, so pena de las consecuencias administrativas, disciplinarias y penales a que hubiere lugar […] ».
VI.2.2. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012[6], cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015.
Ahora bien, en cuanto a la legitimación por activa resulta pertinente precisar que se cumple por cuanto el accionante es el titular de los derechos fundamentales cuyo amparo solicita. Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial[7], la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: i) orgánico, ii) procedimental absoluto, iii) fáctico, iv) material o sustantivo, v) error inducido, vi) decisión sin motivación, vii) desconocimiento del precedente y viii) violación directa de la Constitución[8].
De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”[9] que se encaje en dichos parámetros.
Se trata, entonces, de una rigurosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional.
El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01, Consejero Ponente, Jorge Octavio Ramírez Ramírez. VI.3. El caso concreto VI.3.1. Cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela en el caso sub examine.
En el asunto bajo estudio la Sala encuentra que: i) se satisface la legitimación por activa y pasiva por cuanto la acción de tutela se presenta por el titular de los derechos fundamentales que se estiman conculcados en contra de una corporación judicial; ii) la situación planteada reviste relevancia constitucional porque pretende la protección inmediata de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia; iii) que la acción de amparo se dirige en contra de una sentencia de única instancia en contra de la cual no procede ningún recurso, superando así el requisito de subsidiariedad; iii) que la inmediatez se encuentra atendida por cuanto la sentencia objeto de tutela se profirió el 7 de octubre de 2019, se notificó electrónicamente a las partes el 10 de ese mismo mes y año, por tanto entre la notificación del fallo y la presentación de la acción de tutela acaecida el 28 de octubre de 2019, transcurrió un término inferior a seis meses que la jurisprudencia del Consejo de Estado considera razonable.
Además, iv) la acción de amparo constitucional no se dirige en contra de una sentencia de tutela. VI.3.2. Reseña de los defectos invocados En la demanda de tutela el accionante manifiesta que se le vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la justicia por cuanto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera Subsección B, incurrió en la sentencia de 7 de octubre de 2019, proferida dentro del expediente 25000-23-41-000-2019-00830-00, en los defectos procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido y desconocimiento del precedente, al declarar bien denegada la solicitud de documentación requerida por él, concerniente al cuadernillo de respuestas de la prueba de conocimientos Saber Pro, dado el carácter reservado que la ley le impone a la misma.
VI.3.2.1. Caracterización del defecto de desconocimiento del precedente En cuanto a la caracterización de este defecto, la jurisprudencia[10] ha entendido por precedente, la sentencia o el conjunto de sentencias proferidas con anterioridad al asunto que debe resolverse que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de i) patrones fácticos y ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso.
Hace distinción entre el precedente horizontal y el vertical teniendo en cuenta la autoridad que profiere la providencia, para explicar que el primero hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades de la misma jerarquía o por el mismo operador judicial, y el segundo se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar la jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción. Un juez -individual o colegiado- no puede separarse, sin una explicación suficientemente sustentada, del precedente fijado en sus propias sentencias, ni tampoco del establecido por las autoridades superiores, específicamente del emanado de las Altas Cortes.
De una forma más específica sostiene que el desconocimiento del precedente tiene dos modalidades a saber: i) como causal autónoma contra providencia judicial cuando se trata de precedente constitucional; y ii) como defecto sustantivo por el desconocimiento del precedente, la cual se configura cuando la autoridad jurisdiccional se aparta del precedente horizontal o vertical sin justificación suficiente, lo cual conduce a concluir que la providencia adolece de un defecto sustantivo.
En síntesis, según la Corte Constitucional, para determinar si una sentencia constituye precedente aplicable se deben satisfacer los siguientes requisitos: i) que los hechos relevantes del caso decidido se asemejen a los del caso a decidir, ii) que la regla de la decisión fijada en la providencia que se invoca como precedente se mantenga vigente, esto es, que no haya variado o evolucionado en otra sentencia más específica, y iii) que la consecuencia jurídica del caso decidido resulte aplicable al caso actual.
La jurisprudencia constitucional también ha diferenciado los conceptos de antecedente y precedente, así[11]: “[…] El antecedente se refiere a una decisión de una controversia anterior a la que se estudia, que puede tener o no algunas similitudes desde el punto de vista fáctico, pero lo más importante es que contiene algunos puntos de derecho (e.g. conceptos, interpretaciones, preceptos legales, etc.) que guían al juez para resolver el caso objeto de estudio.
Por tanto, los antecedentes tienen un carácter orientador, lo que no significa (a) que no deban ser tenidos en cuenta por el juez a la hora de fallar, y (b) que lo eximan del deber de argumentar las razones para apartarse, en virtud de los principios de transparencia e igualdad […][12] ” […] Por su parte, el precedente, por regla general, es aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de (i) patrones fácticos y (ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso” […]”[13].
El accionante considera que se configura dicho defecto por cuanto: « […] en la providencia de siete (7) de octubre de 2019 el Tribunal DESCONOCIÓ COMPLETAMENTE el precedente judicial existente en materia de oponibilidad de la reserva frente a quien haya presentado la prueba. Así, no existe pronunciamiento alguno en la providencia del 7 de octubre frente a lo señalado por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional en materia de reserva, precedente que, tal como se puede evidenciar de una lectura sencilla, fue invocado de una manera clara en el recurso de insistencia del 10 de septiembre de 2019 […] ».
Negrillas y subrayas no originales. Concretamente estima desatendido el precedente contenido: i) en la sentencia T-227 de 2019, proferida por la Corte Constitucional, Magistrado Ponente Carlos Bernal Pulido, y ii) en la sentencia de 13 de diciembre de 2012, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, radicación AC- 25000-23-42-000-2012-00492-01, C.P. Guillermo Vargas Ayala. i) Sentencia T-227 de 23 de mayo de 2019, proferida por la Corte Constitucional Mediante dicha providencia la Corte Constitucional decidió el caso del señor Harold Raúl Padilla Sepúlveda, quien participó en el concurso público de méritos adelantado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, para acceder en propiedad al cargo de Gestor Grado 12, Código T1, de la Unidad Administrativa Especial Agencia de Inspector de Tributos, Rentas y Contribuciones Parafiscales – ITRC.
El accionante no aprobó la entrevista con polígrafo de carácter eliminatoria y presentó reclamación porque durante la misma al preguntársele si había pertenecido a organizaciones al margen de la ley, o si había tenido relaciones con personas vinculadas a las mismas, contestó que militó en el M-19, que se había desmovilizado y que conocía a Gustavo Petro, a Antonio Navarro y a Otty Patiño. También explicó al entrevistador que se había reinsertado a la vida civil en virtud del acuerdo de paz y la ley de amnistía. Sin embargo, por tal situación se consideró que no superaba la prueba.
Por lo anterior, solicitó copia de tal actuación y le fue negada por tratarse de documento de carácter reservado, decisión respecto de la cual presentó acción de tutela que le fue decidida desfavorablemente en ambas instancias. La Corte Constitucional seleccionó para revisión la sentencia que negó el amparo y en su fallo recordó que de conformidad con la jurisprudencia constitucional, la reserva no le puede ser oponible al directamente implicado, pues de ser así se le impediría obtener los elementos necesarios para efectuar las reclamaciones o adelantar las acciones judiciales pertinentes.
La Corporación Constitucional citó en su apoyo las sentencias T-1023 de 2006, T-180 de 2015 y la AC-25000-23-42-000-2012-00492-01, de 13 de diciembre de 2012, proferida por el Consejo de Estado, C.P. Guillermo Vargas Ayala. En esa oportunidad la Corte consideró que las accionadas vulneraron el derecho de petición del accionante, por cuanto la respuesta que le impartieron no satisfizo las exigencias necesarias para considerarse como una respuesta de fondo, lo que generó que el tutelante no contara con la información requerida para promover acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
También determinó que el acto administrativo que calificó como ajustada la prueba del polígrafo careció de motivación. Además precisó que en la reclamación del actor, las accionadas debían considerar: (i) que únicamente están sometidos reserva las informaciones y documentos que expresamente tengan esa calidad de acuerdo con la Constitución o la ley, y (ii) que esta no es oponible al titular de la información (como ocurre con el resultado de la prueba del polígrafo). ii) Sentencia AC-25000-23-42-000-2012-00492-01 de 13 de diciembre de 2012, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, Consejero Ponente Guillermo Vargas Ayala.
Actora: Zoraida Martínez Yepes. Mediante la referida providencia se decidió en segunda instancia la impugnación interpuesta en contra de la sentencia que negó el amparo de los derechos fundamentales de la accionante, quien participó en un concurso público de méritos y le negaron las solicitudes de acceso a las pruebas presentadas, bajo el argumento consistente en que tales documentos tienen carácter de reservado de conformidad con lo previsto en el artículo 31 numeral 3 de la Ley 909, replicada por el Decreto Ley 765 de 2005, artículo 34.4.
Al respecto, la Sección Primera del Consejo de Estado determinó en su fallo que si bien es cierto que las normas aludidas establecen que los documentos solicitados tienen reserva legal, la realidad es que carece de justificación invocar dicha reserva ante quien ha sido expresamente sustraído de ella por el legislador. Al efecto en la referida sentencia se expuso lo siguiente: « […] En ese orden de ideas, como lo afirma la accionante en su escrito, carece de justificación invocar dicha reserva ante quien ha sido expresamente sustraído de ella por el legislador.
El motivo es obvio: de no ser excluidos de la reserva impuesta, y garantizado su efectivo acceso y conocimiento del contenido de las pruebas presentadas por cada uno en particular, el derecho de reclamación de quienes tomaron parte en los procesos devendría inocuo; quedaría reducido a una mera formalidad, vaciando por completo de contenido el derecho de contradicción y defensa que la Constitución garantiza a los particulares en toda actuación administrativa.
Mutatis mutandi en este supuesto puede resultar aplicable la regla sentada por la Corte Constitucional en la sentencia T-1023 de 2006, en la cual los demandantes, todos funcionarios del INPEC en carrera, afirman haber sido retirados del servicio con fundamento en informaciones, motivos o razones de conveniencia que nunca les fueron reveladas, a pesar que algunos de ellos formalizaron mediante derecho de petición su interés en conocer los motivos de la administración para adoptar la determinación de separarlos del cargo.
En aquella ocasión la Corte manifestó que su jurisprudencia ha sido clara en que “cuando el retiro por inconveniencia o la exclusión de un concurso en cargos de carrera se produce como consecuencia de información de carácter reservado, debe entenderse que tal reserva no opera para los directamente interesados. Se trata de una reserva que sólo puede alegrase frente a terceros (negrillas y subrayado fuera de texto).
Y añadió lo siguiente sobre la forma como se debe garantizar el debido proceso y el derecho de defensa a personas –vinculadas a la carrera administrativa- cuando se invoca en su contra información reservada: (i) se debe permitir al afectado conocer y controvertir el informe reservado; (ii) se debe respetar a cabalidad el procedimiento fijado por las normas aplicables;
(iii) la evaluación a la que se somete el funcionario debe ser objetiva, basada en razones sólidas y explícitas a fin de evitar que meras consideraciones subjetivas generen el retiro del servidor público; (iv) se debe informar al funcionario las razones de la exclusión o del retiro, -que deben ser por demás expresas-, en la medida en que el carácter de información reservada solo puede alegarse frente a terceros.
Así las cosas, con base en este precedente constitucional y en los razonamientos anteriores se puede concluir que la negativa tajante de la CNS y la USBM de permitir acceder a sus hojas de respuestas a quienes participaron en las pruebas practicadas en el marco de la Convocatoria No. 128 de 2009, en tanto que directamente interesados y afectados por ellos por ello, resulta contrario a la garantía del debido proceso y a sus derechos de defensa y contradicción, lo mismo que a su derecho de acceso a los documentos públicos, instrumentalmente ligado a los anteriores […] ».
Negrillas originales. Si bien es cierto que las dos sentencias anteriormente citadas como desatendidas se refieren a un concurso de méritos para acceder a cargos públicos, y el presente caso trata sobre la prueba Saber Pro – ICFES, valoración académica fijada como requisito para obtener el título de bachiller, la realidad es que ambas tienen como elemento común que se debe superar una prueba de conocimientos a cuyas preguntas y respuestas impartidas se le atribuye el carácter de reservado por ministerio de la Ley, reserva legal respecto de la cual la jurisprudencia ha sido reiterativa en resaltar que opera respecto de terceros pero no frente al mismo participante, pues al aplicársele tal restricción se le estarían conculcando los derechos de defensa y al debido proceso.
Ahora bien, respecto del tema, también resulta oportuno recordar que la jurisprudencia reiterada de la Sección Segunda del Consejo de Estado[14] ha sostenido que la reserva legal de las pruebas utilizadas en los concursos de méritos solo resulta procedente frente a terceros no intervinientes directamente en el asunto, pues la negativa de hacerlo en relación con el participante en el proceso de selección afecta sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa y contradicción, así como el derecho de acceder a los documentos públicos, por lo cual los concursantes tienen acceso a su propia prueba, pero no a la de los demás aspirantes[15].
En igual sentido, la Corte Constitucional en sentencia T-180 de 2015, sostuvo lo siguiente: « […] La reticencia de los organizadores de un proceso de selección a permitir el conocimiento de las hojas de respuestas y las pruebas adelantadas por cualquier aspirante, claramente desconoce las mencionadas garantías superiores, como quiera que con ello se impide que pueda corroborar sus calificaciones a fin de efectuar las reclamaciones judiciales y extrajudiciales que considere necesarias […] ».
Negrillas no originales. Adicionalmente, en la sentencia de 2 de marzo de 2016[16], luego de recopilar algunas decisiones proferidas en sede de tutela, adoptadas por la Sección Primera de esta Corporación Judicial con ocasión de la desatención o la indebida contestación de las reclamaciones efectuadas dentro de una convocatoria a concurso público de méritos para proveer cargos de carrera, a fin de acceder a documentos propios del mismo, se concluyó lo siguiente: « […] Ante estas decisiones diversas, frente a dos asuntos donde se cuestiona la negación de documentos propios de un concurso de méritos por estar sometidos a reserva legal, la Sala acoge la primera de ellas según la cual, como se ha dejado expuesto, la reserva legal de la documentación solicitada no opera para el participante que presentó las pruebas, más aún cuando en este caso hizo una reclamación exponiendo las razones de su inconformidad y pidió el acceso al cuadernillo de preguntas, a la hoja de respuestas y a las claves de respuestas correctas del examen de conocimientos, a fin de sustentar fundadamente sus pretensiones […] ».
Negrillas no originales. En suma de lo dicho cabe reiterar: i) que de conformidad con la jurisprudencia antes citada, la no aplicación de la aludida reserva legal para el participante del concurso de mérito que pide acceder a los documentos relacionados con su prueba de conocimientos y a la hoja de respuestas, hace que el recurso de insistencia previsto en el artículo 26 de la Ley Estatutaria 1755 de 2015, carezca de la protección inmediata requerida frente a la evidente vulneración de derechos fundamentales en tales casos, y ii) que la reserva legal del documento no aplica para el participante del concurso de méritos sino frente a los terceros.
En ese orden de ideas, no puede pasarse por alto que el criterio consistente en la no aplicación de la reserva legal para el participante del concurso de mérito que solicita acceder a los documentos relacionados con su prueba de conocimientos y a la hoja de respuestas, ha sido reiterado por esta corporación judicial en su jurisprudencia, la que ha sido desatendida, razón por la cual se considera que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, incurrió en el defecto de desconocimiento del precedente, en la sentencia de 7 de octubre de 2019, al declarar bien denegada la solicitud de documentación requerida por el señor Daniel Hernán Fajardo Restrepo.
Como consecuencia de lo anterior, se dejará sin efecto la providencia de 7 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, dentro del recurso de insistencia con radicado 25000-23-41-000-2019-00830-00, y se ordenará a la corporación judicial accionada, que dentro del término de diez (10) días profiera una nueva decisión teniendo en cuenta lo expuesto en las consideraciones de esta providencia. Finalmente, la Sala considera que ante la concesión del amparo del derecho fundamental al debido proceso como consecuencia de la configuración del defecto de desconocimiento del precedente, la decisión que la corporación judicial accionada debe adoptar teniendo en cuenta que el alegado carácter de reservado del documento no es oponible al accionante, tiene la virtualidad de superar las inconformidades del tutelante referentes a la configuración de los otros defectos alegados, y a los reparos que le hace a la actuación del ICFES, en atención a que para tal propósito solicitó como pretensión ordenarle al referido instituto que le diera acceso al documento pretendido, lo cual debe hacer garantizando la reserva del mismo frente a terceros.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: TUTELAR el derecho fundamental al debido proceso del señor Daniel Hernán Fajardo Restrepo, vulnerado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTOS la providencia de 7 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, dentro del recurso de insistencia con radicado 25000-23-41- 000-2019-00830-00, y ORDENAR a la corporación judicial accionada, que dentro del término de diez (10) días profiera una nueva decisión teniendo en cuenta lo expuesto en las consideraciones de esta sentencia.
TERCERO: De no ser impugnada la presente sentencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, de conformidad con el artículo 31 del Decreto Ley No. 2591 del 19 de noviembre de 1991.
CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, el expediente correspondiente al recurso de insistencia radicado 25000-23-41- 000-2019-00830-00, remitido en calidad de préstamo.
QUINTO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley No. 2591 del 19 de noviembre de 1991. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejero de Estado Consejera de Estado Presidente HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado P(6). ----------------------- [1] Folios 150 y 151 del expediente de tutela. [2] "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política". [3] "Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho". [4] “Por la cual se modifican os artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. [5] Sentencia de 2 de mayo de 2012 y sentencia T-377 de 2000 que fijan el alcance del derecho de petición y las condiciones en que se debe darle contestación. Las principales características del derecho y otras sub reglas que lo informan se advierten en las sentencias: T-578 de 1992, T-567 de 1992, T-382 de 1993, T-572 de 1994, T-113 de 1995, T-275 de 1995, T-474 de 1995, T-472 de 1996, T-312 de 1999, T-415 de 1999, T-1889 de 2001, T- 1160A de 2001, T-306 de 2003, T-1100 de 2004, T-490 de 2005, T-1130 de 2005, T-373 de 2005, T-137 de 2005, T-780 de 2005, T-096 de 2006, T-108 de 2006, T-147 de 2006, T-442 de 2006, T-431 de 2007. [6] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Radicación: 2009-01328-01(IJ), sentencia de 31 de julio de 2012.
Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. [7] Corte Constitucional, Sala Novena de Revisión, Sentencia T-619 de 3 de septiembre de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. [8] Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello.
Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido. Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma.
Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales.
Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.
Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política. [9] Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión, Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. [10] Ver entre otras las sentencias T-158 de 2 de marzo de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
“La correcta aplicación del precedente judicial implica que un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s), solo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación”.
Sentencia T-812 de 28 de septiembre de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. T-355 de 10 de mayo de 2007, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; y T-309 de 22 de mayo de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [11] T-102 de 25 de febrero de 2014. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [12] T-292 de 6 de abril de 2006. M.P. Manuel José Cepeda Vargas. [13] Texto tomado de la sentencia de 27 de noviembre de 2015, proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. [14] Consejo de Estado, Sección Segunda.
Sentencia de 13 de septiembre de 2012.Rad. num. 11001-03-25-000-2009-00014-00 (0410-09). [15] En efecto, en sentencias proferidas por la referida Sección, de fechas 13 y 18 de septiembre de 2012, dentro de los expedientes radicados bajo los números 2012-00233-01 y 2012-00491-01 se ampararos derechos de acceso a los documentos públicos y de defensa.
En consecuencia, se ordenó que se pusiera en conocimiento de los demandantes las preguntas efectuadas y sus respuestas, a fin de que pudieran efectuar en debida forma sus reclamaciones. [16] Consejo de Estado, Sección Primera. Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. Rad. num.25000-23-42-000-2015-05454-01.