ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Contra acto administrativo que resolvió trámite urbanístico sancionatorio / EXCEPCIÓN DE INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA - Por falta de agotamiento de la actuación administrativa / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO En el caso bajo estudio, la parte actora alega que la autoridad judicial accionada revocó la decisión de primera instancia, que declaró probada la excepción de inepta demanda por falta de agotamiento de la actuación administrativa, sin tener en cuenta el precedente judicial fijado la Sección Primera del Consejo de Estado, en la providencia del 28 de septiembre de 2017, según el cual la Secretaría de Control Urbano y Espacio Público del Distrito de Barranquilla, al interponer las sanciones por infracciones urbanísticas, no actúa como delegataria del alcalde distrital y, por ende, contra los actos administrativos expedidos en esos procesos sancionatorios procede el recurso de reposición y, en subsidio, de apelación. (…) Revisada la sentencia cuestionada, la Sala evidencia que la razón esgrimida por el tribunal demandado para revocar la decisión de primera instancia, consiste en que contra el acto administrativo sancionatorio (Resolución 0985 del 16 de septiembre de 2013) no procedía el recurso de apelación, toda vez que, por haberse expedido en ejercicio de una función delegada por el alcalde distrital, solo era necesario el recurso de reposición previo a acceder a la jurisdicción contenciosa administrativa.

(…) Una vez revisada la providencia del 28 de septiembre de 2017, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, que la parte actora invoca como desconocida, la Sala encuentra que, en efecto, allí se resolvió un caso similar al que decidió el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral, Sección B, en el auto objeto de tutela.

En esa oportunidad, también se solicitó la nulidad de los actos administrativos mediante los cuales se sancionó a Triple A, por haber infringido las normas urbanísticas. (…) [L]a providencia que aquí se cuestiona incurrió en desconocimiento del precedente, toda vez que el Tribunal Administrativo de Atlántico, Sala de Decisión Oral, Sección B, asumió que por ser un tema concerniente a sanciones urbanísticas, dicha función había sido delegada a la Secretaría de Control Urbano y Espacio Público, pero no tuvo en cuenta que, según los artículos antes referidos, dicha delegación se materializa con el respectivo acto administrativo mediante el cual se especificara la autoridad delegataria y las funciones o asuntos que se transfieren; lo cual no sucedió en el presente caso y, por tanto, la delegación no se configuró. De hecho, el tribunal también pasó por alto que el acto administrativo sobre el cual recae la discusión de si fue proferido mediante delegación o no, es decir, la Resolución 0985 del 16 de septiembre de 2013, expedida por la Secretaría de Control Urbano y Espacio Público, en su artículo sexto indicó que “contra la presente resolución procede el recurso de reposición ante este despacho y el de apelación ante el despacho de la Alcaldesa Distrital de Barranquilla (…)”, lo cual indica que si los interesados no compartían dicha decisión, estaban habilitados para controvertirla mediante el recurso de apelación, por ser apropiado para tal fin y, porque dicha secretaría sí tendría un superior jerárquico, quien sería el indicado para conocer de dicho recurso.

Visto lo anterior, la Sala concluye que la decisión del tribunal accionado vulneró el derecho fundamental al debido proceso del Distrito de Barranquilla, toda vez que desconoció la decisión proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, en providencia del 28 de septiembre de 2017, en la cual se estudió de manera detallada un caso igual al que aquí se refiere, el cual está relacionado con una sanción impuesta en el trámite de un proceso de infracción urbanística, como aquí sucedió. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejero ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., doce (12) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04540-00(AC) Actor: DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLANTICO Decide la Sala la acción de tutela instaurada por el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla contra el Tribunal Administrativo de Atlántico, Sala de Decisión Oral, Sección B. I. A N T E C E D E N T E S 1.

Demanda 1. Pretensiones El 17 de octubre de 2019 (fl. 1), el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, en adelante Distrito de Barranquilla, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Atlántico, Sala de Decisión Oral, Sección B, porque consideró vulnerado el derecho fundamental al debido proceso. Formuló las siguientes pretensiones (fl. 11): 1.

Que se le ampare de manera inmediata al DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA, el derecho fundamental al DEBIDO PROCESO, contenido en el artículo 29 de la Carta Magna, y se disponga dejar sin efectos la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Atlántico, en segunda instancia, de fecha 15 de agosto del 2019, dentro del proceso de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, de radicación 08-001-33-33-004-2014-00452-01, promovido por la SOCIEDAD TRIPLE A DE BARRANQUILLA, dentro del cual dicha corporación revocó la decisión de primera instancia, en audiencia inicial, de fecha 19 de junio del 2015, dictada por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Barranquilla, en virtud de la cual el a quo declaró probada la excepción de inepta demanda por indebido agotamiento de la actuación administrativa. 2.- AI tutelar el derecho al debido proceso al demandante, solicito se le ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO emitir una nueva providencia que esté en consonancia con la realidad procesal y probatoria, y con el precedente judicial en aras de cesar la flagrante violación del citado derecho fundamental constitucional. 2.

Hechos En la solicitud de amparo se narró que la Sociedad de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Barranquilla, en adelante Triple A, promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Distrito de Barranquilla, a fin de obtener la nulidad de actos administrativos sancionatorios proferidos por la Secretaría de Control Urbano y Espacio Público de Barranquilla, en el trámite del proceso de infracción urbanística 0689.

El 19 de junio de 2015, el Juzgado Cuarto Administrativo de Oralidad de Barranquilla declaró probada la excepción de inepta demanda por indebido agotamiento de la actuación administrativa propuesta por el Distrito de Barranquilla y, como consecuencia, dio por terminado el proceso, decisión que fue recurrida por Triple A. El Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral, Sección B, en providencia del 15 de agosto de 2019, revocó el auto de primera instancia. 3.

Argumentos de la tutela Concretamente, la parte actora manifestó que, la providencia del 15 de agosto de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral, Sección B, desconoció el precedente fijado por la Sección Primera del Consejo de Estado, en providencia del 28 de septiembre de 2017 (radicado 2014-01089-01).

Según la entidad demandante, la Sección Primera del Consejo de Estado, en un caso de contornos fáticos y jurídicos idénticos, estableció que, al interponer las sanciones por infracciones urbanísticas, la Secretaría de Control Urbano y Espacio Público del Distrito de Barranquilla no actúa como delegataria del alcalde distrital y, por ende, contra los actos administrativos expedidos en esos procesos sancionatorios procede el recurso de reposición y, en subsidio, de apelación. A juicio del actor, dicho precedente se debe aplicar al presente caso, dado que Triple A solamente interpuso recurso de reposición contra la Resolución sancionatoria 0985 del 16 de septiembre de 2013, y no el de apelación, el cual, de conformidad con lo previsto en el artículo 76 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es de obligatorio cumplimiento para poder acudir a la jurisdicción contencioso administrativa. 2.

Trámite impartido e intervenciones Mediante auto del 25 de octubre de 2019 (fl. 48), el despacho sustanciador del proceso admitió la demanda de tutela y ordenó que aquel se notificara a la autoridad judicial accionada, a los terceros con interés y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 2.1. El Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral, Sección B (fls. 59 – 63), a través del magistrado ponente del auto cuestionado, solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela.

Señaló que la solicitud de amparo no cumple con el requisito de subsidiariedad, toda vez que ninguna de las partes recurrió dicha decisión y, a su juicio, “contra ella procedía el recurso de súplica”. Agregó que, en todo caso, la providencia objeto de tutela no incurrió en el defecto invocado por la parte accionante, porque la decisión que se considera desconocida, es decir, la proferida el 28 de septiembre de 2017 por la Sección Primera del Consejo de Estado, no fue dictada con fines de unificación y, por tanto, carece de los efectos vinculantes del precedente judicial. 2.2.

Triple A pidió se denegara el amparo solicitado, teniendo en cuenta que lo decidido en la providencia objeto de tutela le permite a la entidad accionante continuar con la intervención en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 2014-00452, para así ejercer las garantías de defensa y contradicción (fls. 69 – 72). 2.3.

La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardó silencio, a pesar de haberse notificada del auto admisorio de la demanda. II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela.

En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales; sin embargo, a partir del año 2012[1], aceptó su procedencia, conforme con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional, esto es, cuando la misma viole flagrantemente algún derecho fundamental. Con todo, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones que allí se adoptan y, por tanto, no puede admitirse la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, sin mayores excepciones.

Para aceptar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, entonces, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción;

(ii) que el accionante hubiera utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); (iii) que la acción se hubiera interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela.

En relación con este último requisito general, cabe anotar que la Corte Constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, estableció que la acción de tutela contra decisiones proferidas en sede de tutela procede en dos eventos excepcionales. El primero de ellos se presenta cuando la solicitud de amparo está dirigida contra actuaciones del proceso ocurridas antes de la sentencia, consistentes, por ejemplo, en la omisión del deber del juez de informar, notificar o vincular a terceros que podrían verse afectados con la decisión. El segundo, por su parte, acaece cuando con la acción de tutela se busca proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato.

Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Conviene decir, además, que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales.

Para el efecto, no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional.

Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente.

Por último, cabe anotar que, en recientes pronunciamientos[2], la Corte Constitucional ha restringido aún más la posibilidad de cuestionar, por vía de tutela, las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En ese sentido, la Corte señaló que, además del cumplimiento de los requisitos generales y la configuración de una de las causales específicas antes mencionados, la acción de tutela contra providencias proferidas por los denominados órganos de cierre, “sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional”. 2.

Problema jurídico En primer lugar, corresponde a la Sala determinar si la solicitud de amparo cumple los requisitos generales, particularmente, el de subsidiariedad. De ser así, deberá abordarse el estudio de fondo del asunto, con el fin de establecer si el Tribunal Administrativo de Atlántico, Sala de Decisión Oral, Sección B, al dictar la providencia del 15 de agosto de 2019, vulneró el derecho fundamental al debido proceso del Distrito de Barranquilla. 3.

Análisis de la Sala 3.1. Requisitos generales de procedibilidad 3.1.1. De la relevancia constitucional: la cuestión que aquí se discute sí tiene relevancia constitucional, toda vez que el Distrito de Barranquilla alegó que la providencia del 15 de agosto del presente año, proferida por el Tribunal Administrativo de Atlántico, Sala de Decisión Oral, Sección B, vulneró su derecho fundamental al debido proceso, derecho tradicionalmente relevante en la institución de la acción de tutela, sin que se evidencie que la parte demandante esté utilizando este mecanismo de protección constitucional como una instancia adicional al proceso ordinario.

Además, la parte actora cumplió con la carga mínima argumentativa en relación con el desconocimiento del precedente alegado. 3.1.2. De la inmediatez: la tutela cumple con el requisito de inmediatez, por cuanto la providencia atacada fue proferida el 15 de agosto de 2019, notificada por correo electrónico el 28 del mismo mes y año[3], mientras que la demanda de tutela fue presentada el 17 siguiente (fl. 1), esto es, antes de seis meses, término que resulta razonable. 3.1.3.

La providencia cuestionada no fue proferida en un proceso de tutela. 3.1.4. Finalmente, la Sala estima necesario referirse brevemente al requisito de subsidiariedad de la tutela. 3.1.4.1. De la subsidiariedad[4] La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable.

En todo caso, la otra vía de protección debe ser idónea y eficaz para satisfacer el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de concurrir, concederá el amparo impetrado. La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley determinan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos.

No en vano los artículos 86[5] de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 1991[6] prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que el amparo sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos ordinarios de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales.

En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó[7]: La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho.

La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria.

La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales.

Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que agotó los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. En el caso bajo estudio, el Tribunal Administrativo de Atlántico, Sala de Decisión Oral, Sección B, al contestar la demanda de tutela, manifestó lo siguiente (fls. 59 – 63): Dado que el proveído mediante el cual se resolvió el recurso de apelación impetrado por Triple A. S.A. E.S.P., fue proferido en Sala Unitaria, contra el mismo procedía el recurso de súplica, acorde con lo dispuesto en el artículo 246 de la Ley 1437 de 2011; sin embargo, tanto los sujetos procesales, incluyendo al Ministerio Público, guardaron silencio, lo cual permitió que dicha decisión ganará ejecutoria (…).

(…) En el presente caso, resulta evidente que la tutela no tiene la virtud de suplir los mecanismos judiciales idóneos y eficaces previstos por el ordenamiento jurídico para dilucidar la controversia, esto es, el recurso de súplica, pues con el amparo deprecado, sin duda, se pretende sustituir un mecanismo judicial ordinaria idóneo, bajo la alegada vulneración de Derechos Fundamentales supuestamente transgredidos.

Contrario a lo afirmado por el referido tribunal, la Sala considera que, en el caso particular, el recurso de súplica no resulta procedente, toda vez que el auto que aquí se cuestiona resolvió el recurso de apelación interpuesto contra un auto que declaró probada la excepción previa de inepta demanda, decisión contra la cual no procede ningún recurso, de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 244 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[8].

De este modo, la Sala concluye que la solicitud de amparo sí cumple el requisito general de subsidiariedad, toda vez que, como se vio, la entidad accionante no tenía a su disposición otros mecanismos previstos por el ordenamiento jurídico para proteger eficazmente el derecho fundamental al debido proceso alegado. 3.2. Requisito especifico de procedibilidad alegado por la parte actora 3.2.1.

Del desconocimiento del precedente jurisprudencial El Consejo de Estado o cualquier otra autoridad judicial idónea para generar precedentes[9], al resolver un determinado asunto, establece el alcance de una norma o resuelve un problema jurídico específico y el juez, en un caso semejante que se presenta con posterioridad, afronta la situación desconociendo que en dicho pronunciamiento se definió, en principio de manera vinculante, el alcance de la disposición aplicable o se fijó una regla para resolver esa clase de problemas jurídicos.

En estos casos, entonces, la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del derecho a la igualdad y resguardar la eficacia de otros principios básicos del orden constitucional. Siguiendo de cerca la jurisprudencia constitucional y su construcción de la teoría de los precedentes[10], se tiene que para identificarlos, es preciso realizar un análisis técnico de la jurisprudencia, en virtud del cual resulta imperativo distinguir entre el decisum, la ratio decidendi y el obiter dictum.

El decisum es la parte resolutiva de la sentencia, aquello que se dictamina en el caso concreto y que, dependiendo del tipo de pretensión invocada ante el juez administrativo, tendrá fuerza erga omnes o efecto inter partes[11]. Por su parte, la ratio decidendi “corresponde a aquellas razones de la parte motiva de la sentencia que constituyen la regla determinante del sentido de la decisión y de su contenido específico”[12] o, en su definición original, a la “formulación del principio, regla o razón general de la sentencia que constituye la base de la decisión judicial”[13].

Finalmente, el obiter dictum será “lo que se dice de paso”[14] en la providencia, esto es, “aquello que no está inescindiblemente ligado con la decisión”[15]. Teniendo en cuenta que el decisum de una sentencia puede tener efectos erga omnes o inter partes, según la naturaleza de la pretensión invocada ante el juez, se impone señalar que en aras de salvaguardar principios fundantes de nuestro ordenamiento constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica y la confianza legítima, y de amparar derechos y garantías fundamentales como el debido proceso, la jurisprudencia constitucional ha reiterado en numerosas ocasiones la fuerza vinculante de los precedentes judiciales que han resuelto situaciones análogas anteriores[16].

Lo anterior, en el sentido antes descrito, conforme al cual “únicamente se forma precedente a partir de la ratio decidendi que resuelve un caso”[17]. De otra parte, y en lo que tiene que ver con la definición de si la regla invocada como ratio controlante del caso a fallar realmente resulta aplicable o no, se tiene que, conforme a las consideraciones de la Corte Constitucional vertidas en la sentencia T-292 de 2006, para determinar si un precedente es relevante o no “se deben tener en cuenta factores como que: i) ‘En la ratio decidendi de la sentencia se encuentra una regla relacionada con el caso a resolver posteriormente, ii)La ratio debió haber servido de base para solucionar un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante, iii) Los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia anterior deben ser semejantes o plantear un punto de derecho semejante al que debe resolverse posteriormente’.

En este sentido será razonable que cuando en una situación similar, se observe que los hechos determinantes no concuerdan con el supuesto de hecho, el juez esté legitimado para no considerar vinculante el precedente”. En definitiva, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas[18]: a. El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció[19]. b. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar.

Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido. c. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar. d. Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial.

Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez identifica el criterio jurisprudencial supuestamente ignorado y expone las razones para apartarse (principios de transparencia y razón suficiente[20]). e. El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi).

La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto[21]. f. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la garantía de la confianza legítima. 3.3.

Caso concreto y solución del problema jurídico En el caso bajo estudio, la parte actora alega que la autoridad judicial accionada revocó la decisión de primera instancia, que declaró probada la excepción de inepta demanda por falta de agotamiento de la actuación administrativa, sin tener en cuenta el precedente judicial fijado la Sección Primera del Consejo de Estado, en la providencia del 28 de septiembre de 2017, según el cual la Secretaría de Control Urbano y Espacio Público del Distrito de Barranquilla, al interponer las sanciones por infracciones urbanísticas, no actúa como delegataria del alcalde distrital y, por ende, contra los actos administrativos expedidos en esos procesos sancionatorios procede el recurso de reposición y, en subsidio, de apelación. Textualmente, la providencia mencionada señaló (fls. 19 - 34): V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA: El presente asunto se contrae a establecer bajo qué facultades actuó la Secretaría de Control Urbano y Espacio Público de Barranquilla al expedir los actos administrativos acusados, en aras de establecer si contra la Resolución núm. 1532 de 6 de diciembre de 2013 procedía recurso de apelación, pues el a quo infirió que dicha Secretaría actuó bajo la figura de la delegación y que al actuar como delegataria del señor Alcalde no habría superior jerárquico para incoar el referido recurso.

(…) Así las cosas, procede la Sala a examinar el Decreto 868 de 23 de diciembre de 2008[22], modificado por el Decreto 0890 de 24 de diciembre de la citada anualidad[23], en aras de determinar en qué lugar de la estructura de la administración distrital se ubica la entidad demandada así como las funciones que ejerce. La primera regulación, prevé lo siguiente: DECRETO 868 […]

CONSIDERANDO

[…] Que de acuerdo con estudios técnicos realizados se determinó la necesidad de suprimir algunas entidades descentralizadas que venían desempeñando funciones propias de la Administración Central Distrital, para que fueran reasumidas por ésta bajo principios de unidad y eficiencia administrativa. […]

DECRETA

ARTÍCULO 1. - Adóptese para la Administración Central Distrital la Estructura Organizacional que se describe a continuación: El Despacho del Alcalde Distrital..El Sistema de Coordinación y Dirección de la Administración Distrital..Las Secretarías de Despacho..Las Oficinas..Las Gerencias. […] CAPITULO 19 SECRETARIA DISTRITAL DE CONTROL URBANO Y ESPACIO PÚBLICO.

ARTÍCULO 74. ESTRUCTURA. La Secretaría Distrital de Control Urbano y Espacio Público tendrá la siguiente estructura: Despacho del Secretario. Oficina del Control Urbano. Oficina de Espacio Público ARTÍCULO 75.- FUNCIONES.- La Secretaría Distrital de Control Urbano y Espacio Público tendrá las siguientes funciones: […]

ARTÍCULO 76. - OFICINA DE CONTROL URBANO.- La Oficina de Espacio Público tendrá las siguientes funciones: […]

ARTÍCULO 77. - FUNCIONES DE LA OFICINA DE ESPACIO PÚBLICO. La Oficina de Control Urbano tendrá las siguientes funciones: […] 7. Coordinar los operativos de defensa y de recuperación del espacio público y ejecutar los procedimientos tendientes a un espacio funcional. […]» Por su parte, el Decreto 0890 de 24 de diciembre de 2008, establece: «DECRETO 0890 de 2008 […] Artículo Cuarto: Adiciónese al artículo 75 del precitado Decreto[24], las siguientes funciones: 1.

Adelantar en primera instancia los procedimientos administrativos por infracción a las normas urbanísticas e imponer sanciones a que hubiere lugar, de conformidad con la normatividad vigente. […] 7. Ejecutar las políticas, planes, programas y proyectos sobre control urbanístico y los regímenes de enajenación de vivienda y el patrimonio inmobiliario. […]» De conformidad con la normativa transcrita, la Sala encuentra que la Secretaría de Control Urbano y Espacio Público de Barranquilla es una dependencia de la Alcaldía de la citada entidad territorial a la que se le han asignado funciones propias, entre las que se encuentra, la de adelantar en primera instancia los procedimientos administrativos relativos a la infracción a las normas urbanísticas y las sanciones correspondientes.

Por su parte, el numeral 2º del artículo 74 del CPACA establece que, por regla general, contra los actos definitivos proceden los recursos de reposición y el de apelación ante el inmediato superior administrativo o funcional, que en este caso sería ante el Señor Alcalde de Barranquilla. La Sala encuentra, entonces, que en el presente asunto no operó la delegación aducida por el a quo, pues a la Secretaría de Control Urbano y Espacio Público de Barranquilla no se le delegó función alguna conforme las directrices establecidas en Ley 489 de 29 de diciembre de 1998[25], la cual señala que para que esta se configure es necesario que se reúnan los siguientes elementos constitutivos, a saber: a) La transferencia de funciones debe contar con autorización legal; b) La delegación que haga, debe efectuarse a otra autoridad o colaborador con funciones afines o complementarias; c) La autoridad que confiera la delegación puede, en cualquier momento, reasumir la competencia; d) Las funciones transferidas deben ser propias del cargo del delegante, es decir sólo puede delegar asuntos a ellos confiados por la ley[26].

Así mismo, se precisa mencionar que en atención a que el artículo 9º de la citada Ley 489, prevé que las autoridades administrativas podrán mediante acto de delegación, transferir el ejercicio de funciones a sus colaboradores o a otras autoridades, con funciones afines o complementarias, es claro para la Sala que esta figura no es una presunción de derecho, habida cuenta de que debe cumplir los citados requisitos para su configuración, verbigracia el acto que la perfecciona.

En el presente asunto, se demanda el Auto de Apertura del Proceso Sancionatorio 0058 de enero de 2013, por medio del cual se inicia investigación y se formulan cargos contra la empresa TRIPLE A; la Resolución 1532 de 6 de diciembre de 2013, mediante la cual se declaró a dicha empresa como responsable de la infracción urbanística por intervenir zona de espacio público sin permiso de la autoridad competente; y, la Resolución 0081 de 2014, por la que se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la anterior.

Adicionalmente, se observa que la citada Resolución 1532 de 6 de diciembre de 2013, en su último artículo, dispuso lo siguiente: «[…]

ARTÍCULO CUARTO: Contra la presente Resolución procede el recurso de Reposición ante este Despacho y el de Apelación ante el Despacho del Alcalde del Distrito de Barranquilla, el cual podrá ser presentado al momento de la notificación o dentro de los diez (10) días siguientes a ella. […]» En este orden de ideas, es claro, entonces, que de conformidad con el numeral 1º del artículo cuarto del Decreto 0890 de 2008 y el numeral 2º del artículo 74 del CPACA, contra la mencionada Resolución núm. 1532 de 6 de diciembre de 2013 procedía el recurso de apelación ante el Despacho del señor Alcalde de Barranquilla, cuya interposición no se acreditó dentro de las presentes diligencias.

Así las cosas, es evidente que si en el presente asunto no se interpuso el recurso de apelación que, según el numeral 2º del artículo 161 del CPACA, es de carácter obligatorio para la procedibilidad de la demanda, se incurrió en indebido agotamiento de la actuación administrativa, por lo que se revocará la decisión adoptada en la audiencia celebrada el 19 de agosto de 2015 y en su lugar, se declarará probada la excepción de inepta demanda, propuesta por el Distrito de Barranquilla, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. (…) Revisada la sentencia cuestionada, la Sala evidencia que la razón esgrimida por el tribunal demandado para revocar la decisión de primera instancia, consiste en que contra el acto administrativo sancionatorio (Resolución 0985 del 16 de septiembre de 2013) no procedía el recurso de apelación, toda vez que, por haberse expedido en ejercicio de una función delegada por el alcalde distrital, solo era necesario el recurso de reposición previo a acceder a la jurisdicción contenciosa administrativa.

Como sustento de lo anterior, el Tribunal Administrativo de Atlántico, Sala de Decisión Oral, Sección B, señaló que (fls. 208 – 211, c. préstamo): (…) Ahora, si bien a partir del artículo 211 Constitucional se derivan leyes que establecen la facultad para que ciertas autoridades puedan delegar sus facultades, con la expedición de la Ley 489 de 1998 se reguló y reglamentó dicho principio.

Al respecto, la Corte Constitucional ha sido clara en señalar los elementos constitutivos de la delegación, así: i) la transferencia de funciones de un órgano a otro; ii) que la transferencia de funciones se realice por el órgano titular de la función; iii) que esta transferencia cuente con una previa autorización legal; y iv) que el órgano delegante pueda siempre y en cualquier momento reasumir la competencia. El artículo 12 de la Ley 489 de 1998, reguló lo relativo al régimen de los actos del delegatario, en el sentido que ‘los actos expedidos por las autoridades delegatarias estarán sometidos a los mismo requisitos establecidos para su expedición por la autoridad o entidad delegante y sean susceptibles de los recursos procedentes contra los actos de ellas’.

El anterior precepto resulta a todas luces acorde con el Debido Proceso, al establecer que cuando el delegatario expida un acto, deberá sujetarse al mismo procedimiento al cual se sujetaría el delegante; por lo tanto, cabrán los mismos recursos, esto es, si contra la decisión del delegante procede la reposición mal podría establecerse un procedimiento para que en los eventos de la delegación los actos del delegatario fuesen susceptibles del recurso de apelación, pues iría en contravía de la finalidad que se busca con la delegación como principio organizacional.

Por lo tanto, resulta de recibo la tesis del recurrente en tanto el artículo 104 de la Ley 388 de 1997, que derogó el artículo 66 de la Ley 9a de 1989, referente a las sanciones urbanísticas, pues estas le fueron atribuidas directamente a los alcaldes municipales y distritales; al Gobernador del Departamento (…) o al funcionario que reciba la delegación. Colorario (sic) de lo anterior, tenemos que, por regla general, contra los actos administrativos proceden tanto la reposición como la apelación, siempre que éste último se interponga para (sic) ante el inmediato superior administrativo, con el propósito que revise la decisión impugnada.

Por manera que el recurso de apelación procederá siempre que el funcionario que dictó la decisión, tenga superior funcional administrativo inmediato, en tanto que la reglamentación referente a la delegación, esto es, la Ley 489 de 29 de diciembre de 1998, dispone que ‘los actos expedidos por las autoridades delegatarias estarán sometidos a los mismos requisitos establecidos para su expedición por la autoridad o entidad delegante y serán susceptibles de los recursos procedentes contra los actos de ellas’.

Ello traduce que el Secretario de Control Urbano y Espacio Público, actuó como si fuese el Alcalde del Distrito de Barranquilla, conforme a la delegación a él conferida, razones que permiten tener como no probada la excepción propuesta. (…) En el caso bajo estudio, se cumplieron los presupuestos necesarios para acceder a la jurisdicción contencioso administrativa, en tanto no era obligatoria la interposición del recurso de alzada, dado que la actuación administrativa culminó en el despacho del funcionario al cual se le delegó las referidas funciones, es decir, ante el Secretario de Control Urbano y Espacio Público del Distrito de Barraquilla.

Una vez revisada la providencia del 28 de septiembre de 2017, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, que la parte actora invoca como desconocida, la Sala encuentra que, en efecto, allí se resolvió un caso similar al que decidió el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral, Sección B, en el auto objeto de tutela.

En esa oportunidad, también se solicitó la nulidad de los actos administrativos mediante los cuales se sancionó a Triple A, por haber infringido las normas urbanísticas. Teniendo en cuenta las reglas mencionadas anteriormente para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, una de ellas refiere que exista un caso análogo al que se estudia y que ya se haya decidido, lo cual ocurre en el presente caso, toda vez que la providencia del 28 de septiembre de 2017, proferida por el Consejo de Estado, dirimió un conflicto idéntico al que dio origen la presente solicitud de amparo y, en ese orden, le era dado al tribunal accionado acatar dicho pronunciamiento, con el fin de garantizar los derechos fundamentales del aquí accionante, especialmente el de la igualdad.

Aunado a lo anterior, de la lectura de la providencia del 28 de septiembre de 2017, la Sala observa que la Sección Primera del Consejo de Estado realizó un estudio detallado acerca de si hubo o no delegación por parte de la alcaldía de Barranquilla para que la Secretaría de Control Urbano y Espacio Público expidiera los actos administrativos demandados, del cual concluyó que no se configuró la delegación mencionada.

Por su parte, el Tribunal Administrativo de Atlántico, Sala de Decisión Oral, Sección B, al proferir la providencia que aquí se cuestiona, esta es, la dictada el 15 de agosto del presente año, si bien se refirió al artículo 12 de la Ley 489 de 1998[27], el cual se refiere al régimen de los actos proferidos por el delegatario, dejó de lado los artículos 9 y 10 de la misma ley, en los cuales se establece que para que se configure la delegación debe existir un acto por escrito, así: “Artículo 9.

Delegación. Las autoridades administrativas, en virtud de lo dispuesto en la Constitución Política y de conformidad con la presente ley, podrán mediante acto de delegación, transferir el ejercicio de funciones a sus colaboradores o a otras autoridades, con funciones afines o complementarias. (…). Artículo 10. Requisitos de la delegación. En el acto de delegación, que siempre será escrito, se determinará la autoridad delegataria y las funciones o asuntos específicos cuya atención y decisión se transfieren.

(…)”. Por tanto, la providencia que aquí se cuestiona incurrió en desconocimiento del precedente, toda vez que el Tribunal Administrativo de Atlántico, Sala de Decisión Oral, Sección B, asumió que por ser un tema concerniente a sanciones urbanísticas, dicha función había sido delegada a la Secretaría de Control Urbano y Espacio Público, pero no tuvo en cuenta que, según los artículos antes referidos, dicha delegación se materializa con el respectivo acto administrativo mediante el cual se especificara la autoridad delegataria y las funciones o asuntos que se transfieren; lo cual no sucedió en el presente caso y, por tanto, la delegación no se configuró. De hecho, el tribunal también pasó por alto que el acto administrativo sobre el cual recae la discusión de si fue proferido mediante delegación o no, es decir, la Resolución 0985 del 16 de septiembre de 2013, expedida por la Secretaría de Control Urbano y Espacio Público, en su artículo sexto indicó que “contra la presente resolución procede el recurso de reposición ante este despacho y el de apelación ante el despacho de la Alcaldesa Distrital de Barranquilla (…)” (fl. 57, c. préstamo), lo cual indica que si los interesados no compartían dicha decisión, estaban habilitados para controvertirla mediante el recurso de apelación, por ser apropiado para tal fin y, porque dicha secretaría sí tendría un superior jerárquico, quien sería el indicado para conocer de dicho recurso.

Visto lo anterior, la Sala concluye que la decisión del tribunal accionado vulneró el derecho fundamental al debido proceso del Distrito de Barranquilla, toda vez que desconoció la decisión proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, en providencia del 28 de septiembre de 2017, en la cual se estudió de manera detallada un caso igual al que aquí se refiere, el cual está relacionado con una sanción impuesta en el trámite de un proceso de infracción urbanística, como aquí sucedió. Así las cosas, la Sala amparará el derecho fundamental al debido proceso de la parte actora y, como consecuencia, dejará sin valor y efectos jurídicos el auto del 15 de agosto de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo de Atlántico, Sala de Decisión Oral, Sección B, y ordenará a dicha Corporación que en un lapso no mayor a veinte (20) días siguientes a la notificación de esta providencia, profiera una decisión de reemplazo conforme con el lineamiento jurisprudencial de la Sección Primera del Consejo de Estado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO. AMPARAR el derecho fundamental al debido proceso del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, por lo razonado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. DEJAR SIN VALOR Y EFECTOS JURÍDICOS el auto del 15 de agosto de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo de Atlántico, Sala de Decisión Oral, Sección B, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 08001-33-33-004-2014-00452-01 y ORDENAR a dicha autoridad judicial que, dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación de la presente decisión, profiera una providencia de reemplazo en la que aplique el precedente fijado por la Sección Primera del Consejo de Estado analizado en esta providencia.

TERCERO. NOTIFICAR la presente decisión a las partes y a los interesados, por el medio más expedito y eficaz.

CUARTO. Si no se impugna, por Secretaría General, DEVOLVER al despacho de origen el expediente ordinario allegado a este proceso en calidad de préstamo y ENVIAR el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] Sentencia del 31 de julio de 2012, expediente No. 2009-01328-01(IJ), M.P. María Elizabeth García González. [2] Ver, entre otras, las sentencias SU-917 de 2010 y SU-573 de 2017. [3] Según consta en los folios 213 a 222 del expediente contentivo del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 08001-33-33- 004-2014-00452-01. [4] En este acápite, la Sala acoge y reitera las consideraciones de la Sección Cuarta de esta Corporación, expuestas, entre otras, en las siguientes providencias de tutela: (i) sentencia del 1º de junio de 2016 (expediente 2015-03373-00), M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y (ii) sentencia del 1º de junio de 2017 (expediente 2017-00150-00), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto (e). [5] “Artículo 86.

Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

(…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”. (se destaca). [6] “Artículo 6. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante (…)”. [7] Sentencia C-543 de 1992. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. [8] «Artículo 244: Trámite del recurso de apelación contra autos: La interposición y decisión del recurso de apelación contra autos se sujetará a las siguientes reglas: (…) 4.

Contra el auto que decide la apelación no procede ningún recurso». [9] Sentencia T-534 de 2017 de la Corte Constitucional. [10] Sentencia T-292 de 2006. [11] En efecto, de acuerdo con el artículo 189 CPACA. [12] Corte Constitucional. Sentencia T-292 de 2006. [13] Corte Constitucional. Sentencias SU-047 de 1999 y SU- 1300 de 2001. [14] Corte Constitucional.

Sentencia SU-1300 de 2001. Ver, también, entre otras, la sentencia SU-047 de 1999. [15] Corte Constitucional. Sentencia T-292 de 2006. [16] Una completa reconstrucción de esta línea jurisprudencial puede verse en la sentencia C-634 de 2011 de la Corte Constitucional. [17] Corte Constitucional. Sentencia T-960 de 2001. [18] Sobre el tema, ver, entre otras, la sentencia T-482 de 2011. [19] Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: “la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso.

Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumente- a partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis.

También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica” (se destaca). [20] En relación con el derecho de apartamiento y los principios de transparencia y razón suficiente, ver, entre otras, las sentencias T-698 de 2004, T-794 de 2011 y T-364 de 2017 de la Corte Constitucional. [21] Para la Corte Constitucional, la ratio decidendi es “la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica.

Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva”. Ver, por ejemplo, la sentencia T-443 de 2010. [22] «Mediante el cual se adopta la estructura orgánica de la administración central de la Alcaldía del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla». [23] «Por medio del cual se modifica parcialmente el Decreto No. 868 de 23 de diciembre de 2008». [24] Decreto 868 de 23 de diciembre de 2008. [25] «Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones» [26] Ver sentencia proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado el 22 de marzo de 2012, dentro del proceso 2004-01012, con ponencia de la Consejera de Estado MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ. [27] “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”.