ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Los factores salariales son aquellos sobre los cuales se realizaron cotizaciones o aportes al sistema de seguridad social / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA E INDEPENDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO, A LA IGUALDAD, A LA SEGURIDAD SOCIAL De acuerdo con lo expuesto en el sub lite, se tiene que la demandante considera que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social y al principio de favorabilidad al decidir la controversia planteada con base en las normas y las directrices jurisprudenciales referentes al régimen de transición de la Ley 100 de 1993, cuando las normas aplicables a su caso particular son la Ley 33 y 62 de 1985, y 6ª de 1945 y el Decreto 1045 de 1978 y, de estas se debe concluir que los factores salariales establecidos en dichas normas son enunciativos y no taxativos, tal y como se afirmó en la sentencia del 4 de agosto de 2010, lo cual enmarcó en un defecto sustantivo por indebida aplicación del artículo 114 de la Ley 1395 de 2010.

(…) Para la Sala, el análisis de la providencia atacada no incurrió en el defecto invocado por la parte demandante, puesto que la norma alegada como no aplicada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca no imponía una obligación para las autoridades judiciales, sino que exige a las entidades públicas encargadas de reconocer y pagar las pensiones y otros emolumentos, a tener en cuenta los precedentes judiciales que sobre la materia haya proferido el Consejo de Estado.

Además de lo anterior, si bien la norma fue expresamente derogada por el artículo 309 de la Ley 1437 de 2011, que entró en vigencia el 2 de julio de 2012, lo que esta disposición consagraba se plasmó en el artículo 10 del CPACA, que tampoco sería aplicable por las razones expuestas anteriormente. Con todo lo expuesto, la Sala aclara que la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca se sustentó en que solo era posible incluir en el ingreso base de liquidación aquellos factores sobre los cuales se hubiere realizado el aporte correspondiente, de conformidad con lo dispuesto en las normas aplicables a su situación jurídica, esto es, las Leyes 33 y 62 de 1985.

Al mismo tiempo, la Sala advierte que si bien el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca sustentó su decisión, además de las normas de la Ley 33 y 62 de 1985 y en las directrices de la sentencia del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, providencia que unificó el criterio para calcular el ingreso base de la liquidación para aquellos beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, también es cierto que las consideraciones planteadas en dicha providencia se cimentan en los principios de solidaridad que compone la seguridad social y que: “La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.” En atención a lo anterior, la Sala considera que con la sola aplicación de las normas de las Leyes 33 y 62 de 1985, era suficiente para llegar a dicha decisión porque las consideraciones de la sentencia del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, fueron aplicadas de manera razonable por la autoridad judicial demandada y, en consecuencia, la decisión está debidamente sustentada y no existió una violación a los derechos fundamentales invocados, por lo que se denegará el amparo solicitado, toda vez que no se incurrió en el defecto sustantivo invocado como sustento para la solicitud de amparo.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: CARLOS MORENO RUBIO Bogotá D.C., doce (12) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04532-00(AC) Actor: BLANCA ELISA BRAVO BEDOYA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Decide la Sala en primera instancia la acción de tutela promovida por la señora Blanca Elisa Bravo Bedoya, por conducto de apoderada judicial, contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 1º del numeral 2º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017.

I.

ANTECEDENTES 1. La petición de amparo La señora Blanca Elisa Bravo Bedoya, por conducto de apoderado, ejerció acción de tutela[1] con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, prevalencia del derecho sustancial sobre el procedimiento, igualdad y el principio de favorabilidad que estimó vulnerados con ocasión de la providencia proferida el 26 de febrero de 2019 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual revocó la decisión del 10 de noviembre de 2017, adoptada por el Juzgado Veintiuno Administrativo del Circuito Judicial de Cali, mediante la cual se accedió a las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y contribuciones Parafiscales de la Protección Social - proferida en el marco del proceso con radicación 76001333302120160015900.

Las pretensiones de la demanda, interpuesta por la señora Bravo Bedoya, se encaminaban a obtener la nulidad de la Resolución RDP 013241 del 18 de marzo de 2013 mediante la cual la UGPP negó la reliquidación de su pensión de vejez. En consecuencia, la actora solicitó: “En razón de los hechos expuestos, los procedentes judiciales en jurisprudencia y doctrina y por las consideraciones anotadas, solicito al Honorable CONSEJO DE ESTADO: i. 1.

(sic) Aplicando la justicia material que impone nuestra Carta Política, Tutelar los derechos constitucionales fundamentales del Debido Proceso, acceso efectivo a la administración de justicia, Prevalencia del derecho sustancial sobre el procedimiento e Igualdad Constitucional, FAVORABILIDAD, para la señora BLANCA LISA BRAVO BEDOYA, identificada con cédula de ciudadanía (…), con fundamento en los argumentos expresados en la motivación de esta tutela y por la: VIOLACIÓN DIRECTA DE LEY EN VIA DE HECHO, DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE: En aquellos casos en los cuales la autoridad judicial se aparta de los precedentes jurisprudenciales, sin ofrecer un mínimo razonable de argumentación, de forma tal que la decisión tomada variaría si hubiere atendido la jurisprudencia. ii.

DEFECTO SUSTANTIVO, ORGÁNICO O PROCEDIMENTAL: La acción de tutela procede, cuando puede probarse que una decisión judicial desconoce normas de rango legal, ya sea por aplicación indebida, error grave en su interpretación, desconocimiento de sentencias con efecto erga omnes, o cuando se efectúa por fuera del procedimiento establecido. Entre otros argumentos jurídicos y olvidar también el Tribunal que siendo obligante (sic) los precedentes judiciales en favorabilidad no lo hizo.

No atendió mi escrito radicado el día 27 de marzo de 2019, mediante el cual claramente le expresaba y aclaraba al despacho porque no debía someter a mi mandante a una norma que no la cobija a ella. DEJAR SIN EFECTO ALGUNO la sentencia proferida el día 26 de febrero de 2019, por el H.TRIBUNAL ADMINISTRAIVO DEL VALLE DEL CAUCA, mediante la cual se REVOCÓ LA SENTENCIA DEL JUZGADO VEINTIUNO ADMINISTRATIVO DE CALI negando la RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE LA SEÑORA BRAVO.

Por haberse incurrido en una vía DIRECTA de hecho en la providencia DEJANDO DE APLICAR LA NORMA ESPECIAL 1395/2010, PARA APLICAR EL PRECEDENTE JUDICIAL COMO PRINCIPIO Y NO COMO SIMPLE AUXILIAR. Falsa declaración legal. ORDENAR al TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO VALLE DEL CAUCA, que de manera INMEDIATA o a más tardar dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del fallo respectivo se sirva DICTAR LA CORRESPONDIENTE SENTENCIA DE REEMPLAZO a la del día 26 de febrero de 2019 proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho (SEGUNDA INSTANCIA) adelantado por la señora BLANCA ELISA BRAVO BEDOYA en contra de la UNIDAD ADMINISTRATIVA DE GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCAL - UGPP -, proceso radicado bajo el número 2016-00159-01, en la que se deberán resolver los problemas jurídicos que se plantaron, tendientes a que se ordene la reliquidación de la pensión de jubilación de empleado oficial, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año 1990 a 1991, debidamente actualizados desde la primera mesada y en aplicación preferente del derecho fundamental de FAVORABILIDAD, aplicación jurisprudencial del Consejo de Estado en providencias no son taxativos, sino ENUNCIATIVOS desconocidos por la CAJA NACIONAL DE PRVISIÓN SOCIAL, dentro de esta acción y o los que remiende y decida el H. CONSEJO DE ESTADO, en jurisprudencias recientes en consideración a la Ley 1395/2010 y del proveído en Circular #054 de 2010 del Ministerio Público.”[2] 2.

Hechos Señaló que laboró al servicio del Ministerio de Hacienda y Crédito Público en la Seccional del Valle del Cauca por 24 años y mediante la Resolución 004395 del 28 de noviembre de 1991 se le reconoció la pensión de vejez sin tener en cuenta todos y cada uno de los factores salariales devengados en el último año de servicio, esto es, entre el 1º de enero y el 31 de diciembre de 1990.

Explicó que el 12 de diciembre de 2012 solicitó la reliquidación de su pensión de vejez, petición que le fue negada por la UGPP mediante la Resolución 013241 del 18 de marzo de 2013, con base en lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985. Precisó que contra dicho acto administrativo interpuso los recursos correspondientes con sustento en lo dispuesto en la sentencia del 4 de agosto de 2010 y la UGPP confirmó la decisión a través de las Resoluciones 024453 del 28 de mayo de 2013 y 025124 del 31 de mayo de 2013.

Sostuvo que presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la UGPP con el propósito de obtener la nulidad de las resoluciones mencionadas para obtener la reliquidación de la pensión de vejez. Adujo que el trámite procesal en primera instancia le correspondió al Juzgado Veintiuno Administrativo del Circuito Judicial de Cali, autoridad judicial que en sentencia del 10 de noviembre de 2017, accedió a las súplicas de la demanda y ordenó la liquidación de la pensión con base en todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985.

Señaló que contra dicha decisión la UGPP interpuso el recurso de apelación correspondiente, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante providencia del 26 de febrero de 2019, autoridad judicial que decidió revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. Precisó que el fallo mencionado sustentó su decisión en la postura de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 con la cual, se indicó que si bien la demandante no era beneficiaria del régimen de transición era claro que los factores que se debían incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos eran aquellos sobre los cuales hubiere cotizado u aportado el empleador a la Caja de Previsión Social a la que perteneciere durante el último año de servicio. 3.

Sustento de la petición A juicio de la parte actora, la autoridad judicial demandada al proferir la sentencia del 26 de febrero de 2019 incurrió en un defecto sustantivo por indebida aplicación de la Ley 1395 de 2010, puesto que con base en dicha normativa la única opción era aplicar la norma que regía la situación fáctica de la controversia jurídica planteada toda vez que no era beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tal y como lo reconoce el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

Precisó que de acuerdo con la Ley 1395 de 2010 la jurisprudencia dejó de ser un criterio auxiliar para convertirse en derecho sustantivo de obligatoria aplicación y, por tanto, debió tenerse en cuenta que cuando cumplió los requisitos de edad y tiempo de servicio las normas vigentes eran la Ley 33 y 62 de 1985 y la Ley 4 de 1966, puesto que aún no se había expedido la Ley 100 de 1993.

Citó varios apartes de las sentencias T-248 de 2008, T-470 de 2002 y T-765 de 1998, para concluir que existe una violación del derecho al debido proceso cuando no se tiene en cuenta la teoría del derecho viviente, cuando se presenta una liquidación impropia de la pensión y cuando no se aplica la norma más favorable. Aclaró que se incurrió en una violación a los derechos fundamentales porque la autoridad judicial demandada interpretó de manera errónea las normas y la jurisprudencia que rigen la situación fáctica propuesta en el caso en estudio, puesto que las normas de la Ley 33 de 1985 fueron aplicadas pero como si esta se tratara de un carácter taxativo y no enunciativo, tal y como lo indicaba la sentencia del 4 de agosto de 2010 proferida por el Consejo de Estado. 4.

Trámite de la solicitud de amparo Mediante auto del 12 de noviembre de 2019[3] se admitió la solicitud de tutela y se ordenó notificar esta decisión, a los magistrados que integran el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, como demandados, y se ordenó comunicar al juez Veintiuno Administrativo del Circuito Judicial de Cali y a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP-, como tercero con interés en el resultado del proceso de la referencia. Adicionalmente, se solicitó en calidad de préstamo el expediente 7600133330201600159 correspondiente al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por la demandante contra la UGPP. 5.

Argumentos de defensa 5.1. UGPP La subdirectora de Defensa Judicial Pensional de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensiona y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social rindió el informe solicitado en los siguientes términos: Explicó que lo pretendido por la demandante es que se apliquen por favorabilidad normativa y jurisprudencial exclusiva para los beneficiarios del régimen de transición, pese a que su estatus pensional fue adquirido con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993.

Alegó que la señora Bravo Bedoya solicita que se aplique el régimen de transición de la Ley 33 de 1985 en lo que le beneficia y que se regule su situación fáctica con base en la sentencia del 4 de agosto de 2010, la cual se refiere exclusivamente a las normas de la transición de la Ley 100 de 1993. Indicó que en los términos de la Ley 33 de 1985 la liquidación de las pensiones debe efectuarse de conformidad con lo establecido en la Ley 62 de 1985, es decir, que el IBL estará constituido por la asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, dominicales y feriados, horas extras, bonificación de servicios prestados, y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

Citó la sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado proferida el 7 de junio de 2007 (radicado 76001233100020020142001 con ponencia del magistrado Alejando Ordoñez Maldonado) para concluir que no todos los factores devengados durante el último año de servicios debían ser computados para la liquidación del IBL, sino solo aquellos sobre los cuales se hubiese realizado los descuentos por aportes.

Aclaró que la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca no incurrió en los defectos alegados sino que, por el contrario, se ajustó al ordenamiento legal y al precedente jurisprudencial que regula el tema. Señaló que la parte actora pretende usar la acción de tutela como una tercera instancia para discutir las decisiones adoptadas por el juez competente y para solicitar prestaciones económicas, para lo cual este no es el mecanismo idóneo. 5.2.

Juzgado Veintiuno Administrativo del Circuito Judicial de Cali y el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, pese a haber sido debidamente notificados, guardaron silencio[4]. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la presente acción de tutela, de conformidad con lo establecido por el Decreto 2591 de 1991[5] y el numeral 2° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015[6], modificado por el Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017 y el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si en el presente caso, con la providencia del 26 de febrero de 2019 el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social y el principio de favorabilidad de la señora Blanca Elisa Bravo Bedoya. Sin embargo, de manera previa a resolver se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; ii) estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva y, finalmente, de encontrarse superados, se estudiará iii) el fondo del reclamo. 3.

Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012[7], unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[8], y en ella concluyó: “…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.” (Negrilla fuera de texto) Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”.

En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[9] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo –procedencia sustantiva– y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto –procedencia adjetiva–.

En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) inmediatez.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 4. Requisitos de procedibilidad Para comenzar con el estudio de los parámetros esenciales de viabilidad de la tutela cuando se dirige contra providencias judiciales, la Sala encuentra que no se trata de una tutela contra decisión de tutela, pues la providencia censurada se profirió en el curso de un proceso iniciado en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

De igual manera, en el presente asunto se cumple con el requisito de inmediatez[10], toda vez que la sentencia enjuiciada se profirió el 26 de febrero de 2019, decisión que fue notificada, mediante mensaje de texto, el 12 de abril del mismo año[11], por lo que es claro que la decisión censurada en este caso quedó ejecutoriada el 24 del mismo mes y año. En tales condiciones, como la solicitud de tutela se presentó el 17 de octubre 2019, es claro que, entre la fecha de ejecutoria de la decisión acusada y la presentación del escrito de tutela que ahora se analiza, transcurrió un término que se considera razonable para el efecto.

Ahora bien, en lo referente a la existencia de otro mecanismo de defensa para controvertir la decisión que, en concepto de la parte actora, vulneró sus derechos fundamentales, se advierte que la señora Blanca Elisa Bravo Bedoya no cuenta con otro medio de defensa judicial ordinario para el efecto. La demandante solicita la aplicación de la sentencia del 4 de agosto de 2010 proferida por el Consejo de Estado, por lo tanto, podría tener la posibilidad de presentar el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. Sin embargo, esto no es procedente ya que la cuantía exigida, por el artículo 257 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es de 90 salarios mínimos legales mensuales vigentes y, en el caso en estudio, la cuantía no supera los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes ya que fue conocido por los juzgados administrativos en primera instancia. Por lo anterior, deberá estudiarse el fondo del asunto.

Con todo, resulta del caso resaltar el carácter excepcional de la acción de amparo, el cual tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial[12], la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en los fallos judiciales[13]. 4. Caso concreto De acuerdo con lo expuesto en el sub lite, se tiene que la demandante considera que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social y al principio de favorabilidad al decidir la controversia planteada con base en las normas y las directrices jurisprudenciales referentes al régimen de transición de la Ley 100 de 1993, cuando las normas aplicables a su caso particular son la Ley 33 y 62 de 1985, y 6ª de 1945 y el Decreto 1045 de 1978 y, de estas se debe concluir que los factores salariales establecidos en dichas normas son enunciativos y no taxativos, tal y como se afirmó en la sentencia del 4 de agosto de 2010, lo cual enmarcó en un defecto sustantivo por indebida aplicación del artículo 114 de la Ley 1395 de 2010.

Al respecto, la Sala observa que la aludida autoridad judicial en la providencia del 26 de febrero de 2019 revocó la decisión adoptada por el Juzgado Veintiuno Administrativo del Circuito Judicial de Cali, tras concluir que las directrices dictadas en la sentencia del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado le eran aplicables al caso en estudio pese a que no era beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

Textualmente, la providencia indicó: “(…) En síntesis el monto de la pensión bajo éste régimen, es equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. Ahora, en cuanto a cuales aportes son los que sirven de base para la liquidación de la mesada pensional el Consejo de Estado - Sección Segunda.

Expediente No. 25000232500020060750901 (N.I.0112-09), sentencia de 4 de agosto de 2010, consideró que el monto de la pensión bajo el régimen de la Ley 33 de 1985, corresponde al equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, los cuales no necesariamente son los relacionados taxativamente en la norma antes transcrita, sino que deben comprender todos aquellos que perciba el trabajador y que sean constitutivos de salario.

No obstante la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en providencia del 28/08/2018, proferida dentro del Radicado No. 52001- 23-33-000-2012-00143-01, C.P. Cesar Palomino Cortés, la cual si bien no es aplicable al caso por no pertenecer la demandante al régimen de transición, tiene relación con la norma que regula el asunto y con la interpretación que propone la demanda, en la medida que en ella se controvierte la posición establecida por la alta corporación el 4 de agosto de 2010, estableció: (…) Conforme a ello, la Sala de Decisión concluye que para liquidar la pensión de vejez o jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985, debe tomarse los factores salariales sobre los cuales hubiera cotizado u aportado el empleado público a la Caja de Previsión Social que perteneciere durante el último año. (…) Revisado el plenario se encuentra que en efecto la actora se retiró del servicio el 31 de diciembre de 1990, y según certificación expedida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público - Dirección General de Aduanas, durante el último año de servicio devengó como factores: sueldo, bonificación, subsidio de transporte o alimentación, prima de servicio y prima de navidad (folio 23), faltándole entonces por incluir dentro del IBL de la pensión el factor de bonificación, el cual se encuentra enlistado en el artículo 3 de la Ley 33 de 1983 (sic), modificada por la Ley 62 de 1985.

Sin embargo, lo anterior no resulta suficiente para la inclusión del mismo, teniendo en cuenta que analizado (sic) los actos acusados y el dossier probatorio, no se encontró acreditado que respecto al factor de bonificación se hayan realizado los aportes correspondientes, como exige la norma y la jurisprudencia, no existiendo prueba en contrario en el expediente que desvirtué los argumentos de la demandada, cuando asegura que solo se le hicieron los descuentos por dicho concepto frente al salario y las primas de navidad, servicio y alimentación o transporte.

Efectivamente la demandante reclama la inclusión de todos los factores salariales como ingreso base de los aportes ante la Caja d Previsión, pero no demostró que esas prestaciones laborales, concretamente la bonificación faltante, sirviera de sustento para tales aportes, carga probatoria en cabeza de la demandante como lo exige el artículo 167 del CGP, ni tampoco hacen parte de los enlistados.

Así las cosas, atendiendo al marco normativo y jurisprudencial, donde la posición expuesta en el año 2010 por la Sección Segunda del Consejo de Estado ha sido superada en la actualidad, señala la Sala que, contrario a lo dispuesto por el a-quo, las pretensiones invocadas por la actora no tienen vocación de prosperar, en tanto del plenario fue posible establecer que a la pensión de vejez se le aplicaron las reglas de la ley (sic) 33 de 1985 y en la medida que no es factible jurídicamente tomar como ingreso base de liquidación de la pensión de vejez todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, en tanto solo pueden incorporarse aquellos factores sobre los cuales se hayan realizado las cotizaciones u aportes a la Caja de Previsión Social, lo cual se itera, no se desvirtuó. (…)” Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala realizará un recuento sobre el régimen aplicable, para luego, abordar el estudio de los yerros planteados, así: i) Normas aplicables al caso en estudio. ii) Si la autoridad judicial demandada incurrió en un defecto sustantivo puesto que en su caso se aplicaron las directrices de la sentencia del 28 de agosto de 2018, pese a que no era beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, lo cual en su sentir lleva consigo la inaplicación de lo dispuesto en el artículo 114 de la Ley 1395 de 2010.

Por lo tanto, solicitó que se le aplicara la normatividad y las reglas jurisprudenciales vigentes al momento en que adquirió su derecho, para lo cual pidió la aplicación de la sentencia del 4 de agosto de 2010, emitida por el Consejo de Estado. 4.1. Normas aplicables al caso en estudio Tal y como lo estableció la autoridad judicial demandada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho a la señora Blanca Elisa Bravo Bedoya se le reconoció su pensión de vejez a través de la Resolución 4395 del 28 de noviembre de 1991 por parte de la Caja Nacional de Previsión Social EICE, con fundamento en los Decretos 1848 de 1969, 1045 de 1978 y 01 de 1984, y las Leyes 33 y 62 de 1985, en la cual se indicó que la cuantía de la pensión equivale al 75% del promedio mensual de los sueldos devengados en el último año de servicio, teniendo en cuenta como factores el salario básico, la prima de navidad, la prima de servicios y la prima de alimentación o transporte, efectiva a partir del 1º de enero de 1991.

Al revisar las normas aplicadas al caso en estudio, la Sala verificó que la Ley 33 de 1985 establecía: “ARTÍCULO 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

(…)” Por su parte, el artículo 3º de la misma norma, modificado por la Ley 62 de 1985, consagraba: “ARTÍCULO 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. (…)” (Negrillas fuera de texto). 4.2. Defecto sustantivo Para la demandante la autoridad judicial demandada incurrió en un defecto sustantivo por inaplicación del artículo 114 de la Ley 1395 de 2010, puesto que su caso no fue resuelto con las normas y las directrices jurisprudenciales que se aplican al asunto puesto en consideración de la jurisdicción contenciosa administrativa porque ella no es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, las reglas precisadas por el Consejo de Estado en la sentencia del 28 de agosto de 2018 no le son aplicables.

Por lo tanto, solicitó que se dejara sin efectos la decisión atacada y en su lugar se reliquidara su pensión teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. El artículo 114 de la Ley 1395 de 2010 establecía: “ARTÍCULO 114. Las entidades públicas de cualquier orden, encargadas de reconocer y pagar pensiones de jubilación, prestaciones sociales y salariales de sus trabajadores o afiliados, o comprometidas en daños causados con armas de fuego, vehículos oficiales, daños a reclusos, conscriptos, o en conflictos tributarios o aduaneros, para la solución de peticiones o expedición de actos administrativos, tendrán en cuenta los precedentes jurisprudenciales que en materia ordinaria o contenciosa administrativa, por los mismos hechos y pretensiones, se hubieren proferido en cinco o más casos análogos.” El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca revocó la decisión de primera instancia porque si bien no es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, la regla de la sentencia del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado tiene relación con las normas que regulan la situación de la señora Bravo Bedoya, en la medida en que solo se deberán tener en cuenta los factores devengados y sobre los cuales hubiere cotizado o aportado a la Caja de Previsión Social.

Para la Sala, el análisis de la providencia atacada no incurrió en el defecto invocado por la parte demandante, puesto que la norma alegada como no aplicada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca no imponía una obligación para las autoridades judiciales, sino que exige a las entidades públicas encargadas de reconocer y pagar las pensiones y otros emolumentos, a tener en cuenta los precedentes judiciales que sobre la materia haya proferido el Consejo de Estado.

Además de lo anterior, si bien la norma fue expresamente derogada por el artículo 309 de la Ley 1437 de 2011, que entró en vigencia el 2 de julio de 2012, lo que esta disposición consagraba se plasmó en el artículo 10 del CPACA, que tampoco sería aplicable por las razones expuestas anteriormente. Con todo lo expuesto, la Sala aclara que la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca se sustentó en que solo era posible incluir en el ingreso base de liquidación aquellos factores sobre los cuales se hubiere realizado el aporte correspondiente, de conformidad con lo dispuesto en las normas aplicables a su situación jurídica, esto es, las Leyes 33 y 62 de 1985.

Al mismo tiempo, la Sala advierte que si bien el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca sustentó su decisión, además de las normas de la Ley 33 y 62 de 1985 y en las directrices de la sentencia del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, providencia que unificó el criterio para calcular el ingreso base de la liquidación para aquellos beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, también es cierto que las consideraciones planteadas en dicha providencia se cimentan en los principios de solidaridad que compone la seguridad social y que: “La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.” En atención a lo anterior, la Sala considera que con la sola aplicación de las normas de las Leyes 33 y 62 de 1985, era suficiente para llegar a dicha decisión porque las consideraciones de la sentencia del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, fueron aplicadas de manera razonable por la autoridad judicial demandada y, en consecuencia, la decisión está debidamente sustentada y no existió una violación a los derechos fundamentales invocados, por lo que se denegará el amparo solicitado, toda vez que no se incurrió en el defecto sustantivo invocado como sustento para la solicitud de amparo.

Finalmente, es necesario precisar que no le asiste razón a la demandante al afirmar que debían aplicársele las reglas consagradas en la decisión del 4 de agosto de 2010, puesto que dicha providencia va en contravía de los principios de sostenibilidad financiera y porque para el momento en que se profirió la providencia atacada ya se había dictado la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, en la que se plasman consideraciones sobre dicho principio y las que, como se indicó, fueron sustento del fallo del 26 de febrero de 2019, emitido por la autoridad judicial demandada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Niégase la acción de tutela presentada por la señora Blanca Elisa Bravo Bedoya contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por las razones expuestas anteriormente.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, al día siguiente de su ejecutoria y devuélvase el expediente 760013333021201600159, allegado al proceso en calidad de préstamo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada ----------------------- [1] La acción de tutela se presentó el 17 de octubre de 2019 ante la Secretaría General de esta Corporación. [2] Folios 16 y 17 del expediente. [3] Folios 43 y 44 del expediente. [4] Folios 45 a 49 del expediente. [5] “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política.” [6] “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho.” [7] Sala Plena del Consejo de Estado.

Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328- 01. Acción de tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. M.P.: María Elizabeth García González. [8] El recuento de esos criterios se encuentra de páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [9] Entre otras en las T-949 del 16 de octubre de 2003, T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. [10] El mencionado requisito exige que la acción de tutela se interponga tan pronto se produce el hecho, acto u omisión al que se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales o, por lo menos, dentro de un término prudencial y consecuencial a su ocurrencia, pues el paso prolongado del tiempo, indica que se ha disipado la gravedad de la lesión y la urgencia de la protección deprecada, desvirtuándose así la inminencia de la afectación. La razón de ser del referido principio es evitar que este mecanismo constitucional de defensa se utilice como herramienta que subsane la desidia, negligencia o indiferencia de las personas que debieron buscar una protección oportuna de sus derechos y no lo hicieron o que la misma se convierta en factor de inseguridad jurídica. [11] Notificación visible en el folio 160 del expediente del proceso ordinario allegado en calidad de préstamo. [12] Corte Constitucional, Sentencia C-543 de 1992, M.P. Dr. Jose Gregorio Hernandez Galindo. [13] Corte Constitucional, Sentencia T-315 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño