ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO – Se valoraron adecuadamente las normas llamadas a regular el caso / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Se aplicó criterio que corresponde con el caso / DECLARACIÓN DE INSUBSISTENCIA DEL EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN [L]a Sala observa que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, explicó en el fallo objeto de tutela que, en efecto, la referida sentencia de constitucionalidad fue expedida con posterioridad a la resolución por medio de la cual se dispuso el retiro del demandante, lo cual permite entender que no desconoce los efectos a futuro del fallo.

(…) Pese a lo anterior, la realidad es que también puntualizó que dicho acto administrativo perdió ejecutoriedad, en tanto desaparecieron los fundamentos del mismo, aunque no puede desatenderse que durante el tiempo de su vigencia generó efectos jurídicos, razón por la cual es susceptible de control en ese interregno. (…) Precisamente este último razonamiento lo fundamentó en lo dispuesto en la Sentencia de 31 de mayo de 2011, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, en el expediente 11001-03-15-000- 2010-00388-00 (…) Lo anterior pone de presente que el proceder de la corporación judicial accionada encuentra respaldo en la referida decisión proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado en la que, se repite, se ha reiterado la autonomía del control de legalidad respecto al control constitucional al considerar que, tal como lo determinó el pleno de la corporación judicial, pese a desparecer los fundamentos de derecho con ocasión de la inexequibilidad del aparte de la disposición normativa que le dio origen, -(expresión Inspector de Seguridad Aérea del numeral 1) del artículo 13 del Decreto 790 de 2005 por vulneración del artículo 125 de la Carta Política)-, resulta procedente efectuar el análisis respecto de la legalidad de tales actos como consecuencia de los efectos jurídicos que hubiesen podido producir previo a su decaimiento.

(…) Ahora bien, la AEROCIVIL considera que los jueces administrativos de instancia incurrieron en un defecto sustantivo lesivo del derecho al debido proceso por cuanto incluyeron como cargo objeto de controversia la pérdida de fuerza ejecutoria en la decisión materia de tutela, sin que hubiese sido planteada por la parte demandante en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, lo que le impedía pronunciarse sobre el particular.

(…) Al respecto concuerda la Sala con lo expuesto en la contestación de la tutela por la magistrada ponente de la sentencia controvertida, por cuanto, en efecto, uno de los cargos planteados en la demanda presentada en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho se refirió a la ilegalidad del acto de retiro ante la « […] Falta de Motivación – Inaplicación Individual por Excepción de Inconstitucionalidad y de Ilegalidad de las normas que clasifican como de libre Nombramiento / Remoción al Empleo de Inspector de Seguridad Aérea con fundamento en el artículo 4 Constitucional y el artículo 89 del CPACA […] », lo que evidentemente demuestra los reparos del señor Fredy Santamaría Hernández respecto de la constitucionalidad de la norma en que se fundamentó su retiro, artículo 13 del Decreto 790 de 2005, que clasificaba como de libre nombramiento y remoción el empleo de inspector de seguridad aérea, cuya inexequibilidad fue declarado posteriormente por la Corte Constitucional.

(…) En ese orden de ideas se resalta que el pronunciamiento relacionado con la pérdida de ejecutoriedad del acto administrativo que dispuso el retiro del demandante, resulta consecuente con los planteamientos y pretensiones desarrolladas por éste en su demanda ordinaria y su análisis, por lo que tampoco le afecta sus derechos fundamentales a la defensa y al debido proceso, más aún cuando se reitera, que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado precisó, en su jurisprudencia, que si bien la declaratoria de inexequibilidad de actos administrativos demandados hace que pierdan fuerza ejecutoria, ello no impide efectuar el análisis de legalidad de los mismos, teniendo en cuenta los efectos jurídicos que se hubieren producido previamente a su decaimiento.

(…) Las precedentes consideraciones permiten concluir que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, no ha incurrido en los defectos de desconocimiento del precedente ni sustantivo, lesivos de los derechos fundamentales a la defensa y al debido proceso, en la sentencia de 1 de marzo de 2019, dictada dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 11001- 33-35-013-2015-500618-01.

Por tanto, ha de negarse la acción de tutela presentada por la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil – AEROCIVIL. FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04478-00(AC) Demandante: UNIDAD ADMINISTRATIVA AERONAÚTICA CIVIL Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN F La Sala decide la acción de tutela interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Aeronaútica Civil, en adelante AEROCIVIL, a través de apoderado judicial, en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F. I. LA SOLICITUD DE TUTELA La AEROCIVIL promueve acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, con miras a obtener la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, los cuales estima vulnerados con ocasión de la configuración de los defectos de desconocimiento del precedente y material o sustantivo, en la sentencia de 1 de marzo de 2019, proferida dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 11001-33-35-013-2015-00618-01, en el que actuó como parte demandada, y como demandante el señor Fredy Santamaría Hernández.

Dicha providencia confirmó el fallo de 29 de junio de 2017, dictado por el Juzgado Trece Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que declaró la nulidad de la resolución mediante la cual dispuso la insubsistencia del nombramiento del demandante en el cargo de Inspector de Seguridad Aérea, Grado 29, sustentando su decisión en la sentencia C-720 de 26 de noviembre de 2015 de la Corte Constitucional, que consideró lesivo de la Carta Política el carácter de libre nombramiento y remoción de tal cargo, pese a que los hechos del proceso ordinario ocurrieron antes de que fuera proferido el fallo de constitucionalidad.

II.

HECHOS De conformidad con lo planteado por la parte accionante, los hechos que motivan el ejercicio de la acción de tutela se contraen, en síntesis, a lo siguiente: El 26 de julio de 2007, el señor Freddy Santamaría Hernández fue nombrado por la AEROCIVIL, en el cargo de Inspector de Seguridad Aérea Grado 29, que el Decreto 790 de 2005, artículo 13, clasificó como de libre nombramiento y remoción. El 22 de enero de 2015, la AEROCIVIL profirió la Resolución 00152 de 2015, mediante la cual declaró insubsistente al señor Santamaría Hernández en el ejercicio del referido cargo, fecha para la cual se encontraba vigente el Decreto 790 de 2005.

El 10 de agosto de 2015, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho a fin de dejar sin efectos la resolución que lo declaró insubsistente y de obtener el reintegro al cargo que venía ocupando o a otro de igual o superior categoría. Como un hecho ajeno a la actuación administrativa reprochada y al proceso judicial que analizaba la legalidad de dicha decisión, el día 25 de noviembre de 2015, la Corte Constitucional profirió la sentencia C-729 de 2015, por medio de la cual declaró inexequible el Decreto 790 de 2005.

Con fundamento en lo anterior el accionante resaltó que la resolución por medio de la cual se declaró su insubsistencia fue proferida diez (10) meses antes de que la Corte Constitucional hubiese dictado la referida providencia, y que la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho fue presentada por él, tres meses antes de que la Corte emitiera el fallo mencionado.

Mediante sentencia de 29 de junio de 2017, el Juzgado Trece Administrativo del Circuito de Bogotá declaró probada la causal de nulidad por falta de motivación argumentando que, aun cuando el Decreto 790 de 2005 disponía que el cargo del demandante era de libre nombramiento y remoción, y que en tal virtud, el acto de retiro no debía ser motivado, la administración debió prever que las labores desempeñadas por el demandante eran de tipo técnico, razón por la cual la decisión de insubsistencia debió haberse motivado, respecto de lo cual llama poderosamente la atención el hecho consistente en que para sustentar el fallo se citó de manera reiterada la sentencia de constitucionalidad C-720 de 2015, por medio de la cual se declaró inconstitucional el Decreto 790 de 2005.

Tal decisión fue apelada por la AEROCIVIL, entidad que planteó que el señor Santamaría Hernández fue nombrado mediante acto administrativo que se sustentó en el Decreto 790 de 2005, vigente para esa fecha, el cual disponía que el cargo de inspector de seguridad aérea era de libre nombramiento y remoción, en razón a lo cual no entendía el motivo por el cual el a quo sustentaba su decisión en el fallo C-720 de 2015.

No obstante lo anterior, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, confirmó el fallo de primera instancia indicando que aun cuando los fallos de constitucionalidad que declaran inexequible un decreto ley se profieren con efectos hacia el futuro, no puede desconocerse que también pueden generar efectos jurídicos en el pasado, razón por la cual consideró que al caso le era perfectamente aplicable la Sentencia C-720 de 2015, proferida por la Corte Constitucional.

Uno de los magistrados integrantes de la Sala de Decisión salvó su voto al no estar de acuerdo con el entendimiento de la figura del decaimiento del acto administrativo y el uso de la sentencia de constitucionalidad como antecedentes aplicables al caso. Acotó que el Tribunal accionado desconoció la jurisprudencia del Consejo de Estado, su órgano de cierre, que ha sido reiterativa en afirmar que los efectos de un fallo de constitucionalidad solo son aplicables hacia el futuro, so pena de afectar la seguridad jurídica de los administrados.

Concluyó que todos los yerros descritos con anterioridad son constitutivos de los defectos desconocimiento del precedente y sustantivo, los cuales se apartan del debido proceso y del derecho a la defensa de la AEROCIVIL. III. LAS PRETENSIONES La parte accionante pide en su demanda lo siguiente: « […]

PRIMERO: Se DECLARE que el Juzgado Trece Administrativo del Circuito de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, al proferir las decisiones judiciales cuestionadas en el caso de FREDDY SANTAMARÍA contra la AEROCIVIL, violó (sic) el derecho fundamental al debido proceso y el derecho a la defensa, por defecto sustantivo y desconocimiento del precedente jurisprudencial.

SEGUNDO: Que, en concordancia con lo anterior, ORDENE al Tribunal accionado a que, dentro de las 48 horas siguientes a proferirse el fallo de tutela, declare nulo el fallo de la referencia, por haber incurrido en yerros de precedente y sustantivo.

TERCERO: ORDENE, al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección F, a proferir una nueva sentencia donde declare la legalidad de la Resolución 00152 de 2015, proferida por la AEROCIVIL […] ». IV. TRÁMITE DE LA TUTELA Mediante auto de 17 de octubre de 2019[1], se admitió la presente acción de tutela y se dispuso notificar a los magistrados de la Subsección F de la Sección Segunda, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y al Ministerio Público, así como también vincular al señor Freddy Santamaría Hernández y al Juzgado Trece Administrativo del Circuito de Bogotá como terceros con interés. Se pidió al juzgado la remisión del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 11001-33-35-013-2015- 00618-00.

V. INTERVENCIONES Efectuadas las comunicaciones a las autoridades accionadas y a las vinculadas, intervinieron en los siguientes términos: V.1 La Juez Trece Administrativo del Circuito de Bogotá[2] rindió el informe solicitado. Expresó que el despacho a su cargo profirió sentencia de primera instancia el 29 de junio de 2017, accediendo a las pretensiones de la demanda, en contra de la cual la AEROCIVIL interpuso el recurso de apelación, razón por la que mediante auto de 9 de agosto de 2017, se convocó a las partes el 18 de agosto de 2018, a fin de adelantar audiencia de conciliación de conformidad con lo dispuesto en el inciso 4 del artículo 192 del CPACA, sin embargo la diligencia se declaró fallida ante la ausencia de ánimo conciliatorio, en virtud de lo cual se concedió el recurso de apelación. Resaltó que, posteriormente, mediante sentencia de 1 de marzo de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, confirmó el fallo apelado.

Expuso que las decisiones de primera y segunda instancia se encuentran ajuistadas a derecho, están regidas por los principios de objetividad, imparcialidad e independencia del juez, en las cuales quedaron expuestos todos los fundamentos fácticos, jurídicos y jurisprudenciales en que se basaron las mismas, razón por la cual el despacho judicial puntualizó que se remite a lo expuesto en ellas para efectos de la contestación de la demanda de amparo constitucional.

V.2. La magistrada[3] ponente del fallo impugnado proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, manifestó su oposición a la prosperidad de las pretensiones de la parte accionante, en razón a que considera que la decisión objeto de tutela no vulnera el derecho de defensa de la entidad accionante y no incurre en el defecto sustantivo ni en el desconocimiento del precedente.

Planteó que no se configura el cargo por violación del derecho de defensa de la entidad, por cuanto uno de los reparos de nulidad en la demanda es que el acto de retiro resulta ilegal por la « [ ] falta de motivación – inaplicación individual por excepción de inconstitucionalidad y de ilegalidad de las normas que clasifican como de libre nombramiento y remoción al empleo de inspector de seguridad aérea con fundamento en el artículo 4 Constitucional y el artículo 89 del CPACA [ ] ».

Advirtió que, desde el principio el actor, señor Fredy Santamaría Hernández, expuso su inconformidad con la constitucionalidad de la norma sobre la cual se basó el retiro, y argumento que conoció la entidad accionada, siendo distinto que contestara de manera extemporánea y no ejerciera su derecho de defensa en primera instancia. Resaltó que el señor Santamaría Hernández, desempeñaba el cargo de Inspector de Seguridad Aérea, el cual incialmente se encontraba clasificado como de libre nombramiento y remoción conforme lo señalado en el artículo 13 del Decreto 790 de 2005, norma declarada inexequible por la Corte Constitucional, a través de la sentencia C-720 de 2015.

Expuso que la decisión adoptada por la Corte Constitucional respaldó la posición del demandante, y que la Sala consideró en su fallo que el acto administrativo demandado había perdido fuerza ejecutoria, pero que era susceptible de ser analizado en la medida en que había causado efectos jurídicos, por lo que concluyó que debía estudiarse la legalidad haciendo una concordancia entre el acto y la Constitución, en los términos indicados en la jurisprudencia. Al efecto, en la sentencia objeto de tutela precisó lo siguiente: « [ ] En el evento en el cual se analizan actos que han perdido su fuerza ejecutoria se debe efectuar un análisis del acto respecto a la Constitución, pues tal como lo indicó el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo “la acción de nulidad no solo puede dar lugar a un juicio de legalidad sino también de constitucionalidad, dado que los actos administrativos pueden violar no solamente la ley sino la Constitución, y para hacer efectivo el control jurisdiccional frente a este último evento la Carta Política lo instituyó en cabeza de la Jurisdicicón Contencioso Administrativa (artículos 237 nuemral 2o y 238)“.

En el caso de autos la Corte Constitucional en sentencia C-720 del 25 de noviembre de 2015 concluyó que darle el carácter de libre nombramiento y remoción al cargo de “Inspector de Seguridad Aérea“ constituye una disposición contraria a la Carta Política, por lo que los argumetos, en los cuales se fundó la H. Corporación, resultan aplicables para concluir que la desvinuclación efectuada atendiendo a tal calidad resulta inconstitucional, razón por la cual se concluye que asisitió razón al a quo en cuanto declaró la nulidad del acto acusado.

Cabe precisar que eeel acto administrativo que declaró la insubsistencia del actor, fue controvertido en forma oportuna a través de la acción contenciosa, por lo que no se puede predicar que se trata de una situación jurídica consolidada. Así las cosas, al existir un pronunciamiento de inexequibilidad respecto de la norma en que se fundó el acto acusado, es claro que tal decisión debe ser observada para deter minar su legalidad; así pues, resulta procedente declarara la nulidad del acto que se expidió con fundamentos contrarios a la Constitución [ ] ».

En ese orden de ideas concluyó que la sentencia tutelada se encuentra debidamente motivada, acorde con la norma y la jurisprudencia aplicable al caso concreto, y es congruente con los argumentos expuestos en la demanda, razón por la cual no se cumplen los presupuestos necesarios para que proceda la acción de tutela en contra de una providencia judicial, por lo que solicitó que se negaran las pretensiones.

V.3. El Ministerio Público y el señor Freddy Santamaría Hernández, guardaron silencio. VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA VI.1. Competencia Esta Sala es competente para pronunciarse sobre la acción de tutela promovida por la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil – AEROCIVIL en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, de conformidad con lo establecido en el artículo 37 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991[4], en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 26 de mayo de 2015[5], modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017[6].

VI.2. Problema Jurídico De acuerdo a la situación fáctica planteada, a la Sala le corresponde establecer: 1. Si en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales. 2. Si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, le vulneró a la parte accionante los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa e incurrió en los defectos desconocimiento del precedente y material o sustantivo, con ocasión de la sentencia de 1 de marzo de 2019, proferida por la referida corporación judicial, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 11001-33-35-013-2015-00618- 01 que confirmó el fallo de 29 de junio de 2017, dictado por el Juzgado Trece Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que declaró la nulidad del acto administrativo mediante el cual la AEROCIVIL decretó la insubsistencia del nombramiento del señor Freddy Santamaría Hernández en el cargo de Inspector de Seguridad Aérea, Grado 29, ordenó su reintegro, y la condenó al pago de todo lo adeudado.

Con el fin de resolver tales interrogantes resulta pertinente pronunciarse de manera previa sobre: i) la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, y ii) los requisitos generales y especiales de procedibilidad, para posteriormente iv) resolver el caso concreto. VI.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Requisitos generales y especiales de procedibilidad La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012[7], cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015.

Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial[8], la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución[9].

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”[10] que se encaje en dichos parámetros.

Se trata, entonces, de una rigurosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01, Consejero Ponente, Jorge Octavio Ramírez Ramírez. VI.4. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela en contra de una providencia judicial.

La Sala encuentra que: i) el caso bajo estudio tiene relevancia constitucional en la medida que se pretende la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa cuya vulneración la atribuye a la sentencia proferida en segunda instancia dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho al que se hace referencia; ii) la inmediatez se entiende atendida en razón a que la decisión objeto de amparo se profirió el 1 de marzo de 2019, fue notificada electrónicamente a las partes el 12 de abril de 2019, y la acción de tutela se recibió en la Secretaría General del Consejo de Estado el 11 de octubre de ese mismo año, es decir dentro de un término inferior a seis meses que la jurisprudencia de la corporación ha estimado como razonable; iv) la parte accionante identifica en la demanda de tutela los motivos que originan el ejercicio de la acción, que se contraen a los argumentos mediante los cuales expone su inconformidad con el fallo de segunda instancia al confirmar la decisión del a quo mediante la cual declaró la nulidad del acto administrativo que declaró insubsistente al señor Freddy Santamaría Hernández en el cargo que ocupaba en la Aerocivil; v) no se plantea de manera expresa la existencia de ninguna irregularidad procesal; vi) no se trata de tutela contra tutela; y vii) en contra del fallo objeto de tutela la parte accionante no cuenta con ningún medio de defensa judicial, ordinario o extraordinario, para controvertirla, con lo cual se considera superado el requisito de subsidiariedad.

VI.5. Análisis de los requisitos especiales de procedibilidad de la acción de tutela en contra de una providencia judicial La entidad accionante sostiene que en la sentencia objeto de tutela, la corporación judicial accionada incurre en los defectos de desconocimiento del precedente y sustantivo. Por tanto, la Sala ha de recordar el alcance que la jurisprudencia constitucional le ha dado a los mismos a fin de determinar si, en efecto, se configuran en el caso bajo estudio.

VI.5.1. Caracterización del defecto de desconocimiento del precedente En cuanto a la caracterización de este defecto, la jurisprudencia[11] ha entendido por precedente, la sentencia o el conjunto de sentencias proferidas con anterioridad al asunto que debe resolverse que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de i) patrones fácticos y ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso.

Hace distinción entre el precedente horizontal y el vertical teniendo en cuenta la autoridad que profiere la providencia, para explicar que el primero hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades de la misma jerarquía o por el mismo operador judicial, y el segundo se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar la jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción. Un juez -individual o colegiado- no puede separarse, sin una explicación suficientemente sustentada, del precedente fijado en sus propias sentencias, ni tampoco del establecido por las autoridades superiores, específicamente del emanado de las Altas Cortes.

De una forma más específica sostiene que el desconocimiento del precedente tiene dos modalidades a saber: i) como causal autónoma contra providencia judicial cuando se trata de precedente constitucional; y ii) como defecto sustantivo por el desconocimiento del precedente, la cual se configura cuando la autoridad jurisdiccional se aparta del precedente horizontal o vertical sin justificación suficiente, lo cual conduce a concluir que la providencia adolece de un defecto sustantivo.

En síntesis, según la Corte Constitucional, para determinar si una sentencia constituye precedente aplicable se deben satisfacer los siguientes requisitos: i) que los hechos relevantes del caso decidido se asemejen a los del caso a decidir, ii) que la regla de la decisión fijada en la providencia que se invoca como precedente se mantenga vigente, esto es, que no haya variado o evolucionado en otra sentencia más específica, y iii) que la consecuencia jurídica del caso decidido resulte aplicable al caso actual.

La jurisprudencia constitucional también ha diferenciado los conceptos de antecedente y precedente, así[12]: “[…] El antecedente se refiere a una decisión de una controversia anterior a la que se estudia, que puede tener o no algunas similitudes desde el punto de vista fáctico, pero lo más importante es que contiene algunos puntos de derecho (e.g. conceptos, interpretaciones, preceptos legales, etc.) que guían al juez para resolver el caso objeto de estudio.

Por tanto, los antecedentes tienen un carácter orientador, lo que no significa (a) que no deban ser tenidos en cuenta por el juez a la hora de fallar, y (b) que lo eximan del deber de argumentar las razones para apartarse, en virtud de los principios de transparencia e igualdad […][13] ” […] Por su parte, el precedente, por regla general, es aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de (i) patrones fácticos y (ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso” […]”[14].

VI.5.2. Caracterización del defecto material o sustantivo De conformidad con lo dispuesto en la sentencia T-111 de 2 de abril de 2018[15], proferida por la Corte Constitucional, este defecto se configura cuando: i) se aplica una disposición que perdió vigencia por cualquiera de las razones previstas por el ordenamiento, por ejemplo, su inexequibilidad o derogatoria por una norma posterior; ii) se aplica una norma manifiestamente inaplicable al caso y la aplicable pasa inadvertida por el fallador; iii) el juez realiza una interpretación contraevidente –interpretación contra legem- o claramente irrazonable o desproporcionada que afecta los intereses de las parte; iv) el juzgados se aparta del precedente judicial –horizontal o vertical- sin justificación suficiente; o v) se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una clara violación manifiesta de la Constitución. VI.5.3.

El caso concreto La entidad accionante sostiene que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, incurrió en el defecto de desconocimiento del precedente por cuanto fundamentó su fallo en una sentencia de constitucionalidad proferida más de diez meses después de que se consolidara el acto administrativo cuya legalidad se cuestionaba y en la que no se hizo referencia alguna a que los efectos de ese fallo se pudieran aplicar a casos similares ocurridos con anterioridad.

Igualmente argumenta que corporación judicial accionada incurrió en el defecto material o sustantivo porque dejó de pronunciarse sobre lo que planteó el señor Freddy Santamaría Hernández en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, pretensión consistente en anular la resolución que declaró insubsistente su nombramiento en la AEROCIVIL por falta de motivación, y en reintegrarlo al cargo e indemnizarlo, y decidió motu proprio declarar la existencia de pérdida de fuerza ejecutoria del referido acto administrativo.

Al respecto precisó, como primer cargo de la demanda ordinaria, la existencia de un vicio de nulidad por la « […] falta de motivación e inaplicación individual por excepción de inconstitucionalidad y de ilegalidad de las normas que clasifican como de libre nombramiento y remoción al empleo de inspector de seguridad aérea con fundamento en el artículo 4 Constitucional y el artículo 89 del CPACA […] ».

El precedente cuya errada aplicación aduce la tutelante es el contenido en la sentencia C-720 de 2015, proferida por la Corte Constitucional, mediante la cual declaró la inexequibilidad de la expresión « […] Inspector de Seguridad Aérea […]» del numeral 1 del artículo 13 del Decreto 790 de 2005, por la vulneración del artículo 125 de la Constitución Política.

Al respecto la Sala pone de presente que la Corte Constitucional adoptó tal determinación en los siguientes términos: « […] 3.7. CONCLUSIONES 3.7.1. El artículo 125 de la Constitución Política establece, como regla general, que el régimen de los empleos estatales es el de carrera administrativa, buscando con ello privilegiar el mérito como criterio de selección y permanencia del personal público. 3.7.2.

La excepción de la aplicación de la carrera administrativa en cuanto a los empleos de libre nombramiento y remoción, exige que (i) se trate de una nominación legal; (ii) se fundamente en una razón suficiente relacionada con funciones directivas, de manejo, conducción u orientación institucional o que requieran la confianza del nominador. 3.7.3.

La libre configuración legislativa en materia de empleos públicos está enmarcada dentro de la regla general de la carrera administrativa y por lo tanto, las excepción es que determine el legislador (o en este caso el presidente ejerciendo esas funciones) deberán fundarse en razones suficientes, de carácter funcional y el cargo deberá estar identificado con la especificidad propia de una excepción, de forma que se adecue a las reglas constitucionales en la materia. 3.7.4.

El nivel de cargos Inspector de Seguridad Aérea de la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil cumple funciones técnicas y misionales que no tienen relación con la dirección institucional o el diseño e implementación de políticas, tampoco requieren de un nivel de confianza con el nominador. Por otra parte no se trata de un cargo específico sino todo un nivel de empleos con diferentes requisitos y funciones. 3.7.5.

Al no cumplir con los requisitos exigidos por la Constitución, no existe una razón suficiente que justifique el haber utilizado la excepción a la regla, tan importante para el derecho constitucional colombiano, de la carrera administrativa para los empleos públicos […] ». En dicha sentencia la Corte Constitucional no hace referencia expresa a que los efectos de la providencia sean retroactivos; es más, en ella no impartió orden alguna en particular acerca de sus efectos en el tiempo, por lo que debe atenderse a lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, según el cual « […] Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario […] ».

Sin embargo, la Sala observa que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, explicó en el fallo objeto de tutela que, en efecto, la referida sentencia de constitucionalidad fue expedida con posterioridad a la resolución por medio de la cual se dispuso el retiro del demandante, lo cual permite entender que no desconoce los efectos a futuro del fallo.

Pese a lo anterior, la realidad es que también puntualizó que dicho acto administrativo perdió ejecutoriedad, en tanto desaparecieron los fundamentos del mismo, aunque no puede desatenderse que durante el tiempo de su vigencia generó efectos jurídicos, razón por la cual es susceptible de control en ese interregno. Precisamente este último razonamiento lo fundamentó en lo dispuesto en la Sentencia de 31 de mayo de 2011, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, en el expediente 11001-03-15-000-2010-00388-00, que prevé expresamente lo siguiente: « […] La declaratoria de inexequibilidad de los decretos legislativos desarrollados por las resoluciones de cuya revisión se trata en el presente asunto, hace que estos últimos actos pierdan fuerza ejecutoria de acuerdo con lo normado en el artículo 66-2 del CCA.

No obstante la declaratoria de inexequibilidad que efectuó la Corte Constitucional sobre los decretos legislativos, así como la pérdida de fuerza ejecutoria de los actos administrativos objetos del presente control, tales actos administrativos surtieron efectos jurídicos hasta el momento en el que fueron expedidos los fallos enunciados precedentemente.

Ha considerado esta Sala Plena, en consecuencia, que en ese orden procede examinar su legalidad dentro del contexto de las normas que les sirvieron de sustento. En este punto, la Sala ha reiterado la autonomía del control de legalidad respecto al control constitucional, y ha considerado que pese a desparecer los fundamentos de derecho con ocasión de la inexequibilidad de los decretos que le dieron origen, es posible examinar la legalidad de los actos en razón de los efectos jurídicos que hubieren podido producir antes de su decaimiento […] ».

Negrillas y subrayas no originales. Lo anterior pone de presente que el proceder de la corporación judicial accionada encuentra respaldo en la referida decisión proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado en la que, se repite, se ha reiterado la autonomía del control de legalidad respecto al control constitucional al considerar que, tal como lo determinó el pleno de la corporación judicial, pese a desparecer los fundamentos de derecho con ocasión de la inexequibilidad del aparte de la disposición normativa que le dio origen, -(expresión Inspector de Seguridad Aérea del numeral 1) del artículo 13 del Decreto 790 de 2005 por vulneración del artículo 125 de la Carta Política)-, resulta procedente efectuar el análisis respecto de la legalidad de tales actos como consecuencia de los efectos jurídicos que hubiesen podido producir previo a su decaimiento.

Ahora bien, la AEROCIVIL considera que los jueces administrativos de instancia incurrieron en un defecto sustantivo lesivo del derecho al debido proceso por cuanto incluyeron como cargo objeto de controversia la pérdida de fuerza ejecutoria en la decisión materia de tutela, sin que hubiese sido planteada por la parte demandante en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, lo que le impedía pronunciarse sobre el particular.

Al respecto concuerda la Sala con lo expuesto en la contestación de la tutela por la magistrada ponente de la sentencia controvertida, por cuanto, en efecto, uno de los cargos planteados en la demanda presentada en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho se refirió a la ilegalidad del acto de retiro ante la « […] Falta de Motivación – Inaplicación Individual por Excepción de Inconstitucionalidad y de Ilegalidad de las normas que clasifican como de libre Nombramiento / Remoción al Empleo de Inspector de Seguridad Aérea con fundamento en el artículo 4 Constitucional y el artículo 89 del CPACA […] », lo que evidentemente demuestra los reparos del señor Fredy Santamaría Hernández respecto de la constitucionalidad de la norma en que se fundamentó su retiro, artículo 13 del Decreto 790 de 2005, que clasificaba como de libre nombramiento y remoción el empleo de inspector de seguridad aérea, cuya inexequibilidad fue declarado posteriormente por la Corte Constitucional.

En ese orden de ideas se resalta que el pronunciamiento relacionado con la pérdida de ejecutoriedad del acto administrativo que dispuso el retiro del demandante, resulta consecuente con los planteamientos y pretensiones desarrolladas por éste en su demanda ordinaria y su análisis, por lo que tampoco le afecta sus derechos fundamentales a la defensa y al debido proceso, más aún cuando se reitera, que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado precisó, en su jurisprudencia, que si bien la declaratoria de inexequibilidad de actos administrativos demandados hace que pierdan fuerza ejecutoria, ello no impide efectuar el análisis de legalidad de los mismos, teniendo en cuenta los efectos jurídicos que se hubieren producido previamente a su decaimiento.

Las precedentes consideraciones permiten concluir que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, no ha incurrido en los defectos de desconocimiento del precedente ni sustantivo, lesivos de los derechos fundamentales a la defensa y al debido proceso, en la sentencia de 1 de marzo de 2019, dictada dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 11001-33-35-013-2015-500618-01.

Por tanto, ha de negarse la acción de tutela presentada por la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil – AEROCIVIL. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: NEGAR el amparo solicitado, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: Si no fuese impugnada esta sentencia conforme lo señala el artículo 31 de Decreto Ley 2591 de 1991, REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE al JUZGADO TRECE ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ CIRCUITO DE CARTAGENA el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 11001- 33-35-013-2015-00618-00 remitido en calidad de préstamo.

CUARTO: NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejero de Estado Consejera de Estado Presidente HERNADO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] Cuaderno acción de tutela, folio 66. [2] Yanira Perdomo Osuna, [3] Patricia Salamanca Gallo. [4] "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política". [5] "Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho". [6] “Por la cual se modifican os artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. [7] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Radicación: 2009-01328-01(IJ), sentencia de 31 de julio de 2012.

Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. [8] Corte Constitucional, Sala Novena de Revisión, Sentencia T-619 de 3 de septiembre de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. [9] Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello.

Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido. Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma.

Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales.

Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política. [10] Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión, Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. [11] Ver entre otras las sentencias T-158 de 2 de marzo de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

“La correcta aplicación del precedente judicial implica que un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s), solo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación”.

Sentencia T-812 de 28 de septiembre de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. T-355 de 10 de mayo de 2007, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; y T-309 de 22 de mayo de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [12] T-102 de 25 de febrero de 2014. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [13] T-292 de 6 de abril de 2006. M.P. Manuel José Cepeda Vargas. [14] Texto tomado de la sentencia de 27 de noviembre de 2015, proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. [15] Magistrada Ponente: Gloria Stella Ortiz Delgado.