ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Los factores salariales son aquellos sobre los cuales se realizaron cotizaciones o aportes al sistema de seguridad social De acuerdo con la interpretación fijada por el Consejo de Estado, en la segunda subregla establecida en la precitada sentencia de unificación, “[…] en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional […]”, subregla que, en tanto fija el sentido y alcance del artículo 3º de la Ley 33 de 1985, se aplica a los beneficiarios del régimen de transición. (…) [L]a Sala advierte que la autoridad judicial accionada no incurrió en el defecto sustantivo alegado en la medida que dicha sentencia se ajusta a lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y además tal interpretación está apoyada en la jurisprudencia actual de la Sección Segunda de esta Corporación y la Corte Constitucional, razón por la cual tal inconformidad estudiada no tiene vocación de prosperidad.

Además de lo anterior, la Sala advierte que, tal como lo consideró el a quo, el Tribunal realizó un análisis al asunto de conformidad con el debate jurídico planteado por el actor, tanto en sede administrativa como en el proceso ordinario, en el cual solicitó aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985, por lo que la controversia nunca versó sobre los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, como se pretende en esta instancia constitucional.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZON Bogotá D.C., quince (15) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03960-01(AC) Actor: PEDRO JULIO OSORIO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCION SEGUNDA - SUBSECCION C La Sala decide la impugnación interpuesta por el actor contra la sentencia de 3 de octubre de 2019, mediante la cual la SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN “A”, DEL CONSEJO DE ESTADO[1] declaró improcedente la acción respecto del defecto procedimental alegado y, negó las pretensiones de la solicitud de amparo en lo que atañe al defecto sustantivo.

I.

ANTECEDENTES I.1 La solicitud El señor PEDRO JULIO OSORIO, actuando a través de apoderado especial, instauró acción de tutela contra la SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “C” DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA[2], porque, a su juicio, vulneró sus derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, al proferir la sentencia de 12 de junio de 2019, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 11001-33-35-011-2017-00429-01.

I.2 Hechos Señaló que solicitó ante la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social[3] reliquidación de la pensión de vejez, con la inclusión del 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, trascurrido desde el 21 de enero de 1989 y el 22 de enero de 1990.

Adujo que la anterior solicitud fue resuelta de forma negativa mediante Resolución núm. RDP 043073 de 24 de noviembre de 2016 expedida por la UGPP, y confirmada a través de las Resoluciones números RDP 003964 de 3 de febrero de 2017 y RDP 008956 de 8 de marzo de 2017 por esa misma entidad. Indicó que como consecuencia de lo anterior, promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, identificada con el número único de radicación 11001-33-35-011-2017-00429-00, con la finalidad de obtener la reliquidación de su pensión con base en el 75% de todo lo devengado en el último año de servicios, conforme con el artículo 1o. de la Ley 33 de 29 de enero de 1985[4].

Afirmó que, la referida demanda fue tramitada en primera instancia por el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito de Bogotá[5] que, a través de sentencia de 2 de agosto de 2018, ordenó la reliquidación de su pensión en los términos solicitados. Sostuvo que la UGPP interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Juzgado, el cual fue conocido por el Tribunal que, mediante sentencia de 12 de junio de 2019, revocó la decisión referida y negó las pretensiones de la demanda.

I.3 Fundamentos de la solicitud Manifestó que el Tribunal incurrió en un defecto procedimental absoluto al estudiar la apelación propuesta por la UGPP, pese a que las inconformidades allí planteadas no son consonantes ni coherentes con lo decidido por el Juzgado en primera instancia. Agregó que lo decidido por la autoridad judicial accionada carece de congruencia respecto de la sentencia dictada por el a quo.

De otra parte, adujo que la providencia acusada incurrió en el defecto sustantivo, porque, a su juicio, la autoridad judicial accionada aplicó indebidamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1994, cuando el régimen aplicable era la Ley 33 de 1985 y los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978. I.4 Pretensiones Como consecuencia de lo anterior, el accionante pretende lo siguiente: “[…] solicito al honorable Consejo de Estado que actuando como Juez Constitucional, ampare los derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia configurándose vías de hecho judicial, que han sido vulnerados por las autoridades al señor PEDRO JULIO OSORIO y en consecuencia deje sin efectos el fallo proferido el 12 de junio de 2019, emitido por el H. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “C”, dentro del proceso radicado 11001333501120170042900 en cuanto revocó la sentencia proferida el 02 de agosto de 2018 por el Juzgado Once (11) Administrativo Oral del Circuito de Bogotá. Se ordene como corolario, al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “C” emita un nuevo fallo en el cual se confirme la sentencia proferida por el juez de primera instancia […]”.

I.5 Defensa El Tribunal señaló que somete a juicio de valoración la providencia cuestionada con el fin de que se aborde el estudio de fondo y se verifique si le asiste o no razón al actor. I.6. Intervenciones La UGPP, vinculada en calidad de tercera con interés directo en las resultas del proceso, adujo que el Tribunal aplicó en debida forma lo previsto en artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y Ley 33 de 1985 para resolver el caso en concreto.

Solicitó que se declare la improcedencia de la acción por considerar que lo pretendido por el actor es usar esta acción constitucional como una tercera instancia para revisar las decisiones adoptadas por el juez natural del asunto, además, no es este el mecanismo idóneo para reclamar prestaciones económicas. Finalmente, en escrito allegado dentro del trámite de la impugnación, solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia. II.

FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia de 3 de octubre de 2019, la SECCIÓN TERCERA de esta Corporación declaró improcedente la acción respecto del defecto procedimental alegado al considerar que si el actor estimaba que el recurso de apelación debió rechazarse, lo propio era que hubiera recurrido el auto de 8 de febrero de 2019 por medio del cual se admitió el recurso referido.

De otro lado, en cuanto a la supuesta incongruencia entre la sentencia de primera instancia y la providencia cuestionada, adujo que el actor cuenta con otro medio de defensa judicial como lo es el recurso extraordinario de revisión, bajo la causal prevista en el numeral 5 del artículo 248 de la Ley 1437 de 2011. Ahora bien, en lo referente al defecto sustantivo, negó las pretensiones al estimar que el análisis efectuado en la providencia cuestionada se efectuó de acuerdo al debate planteado, el cual nunca versó sobre la aplicación de los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, en virtud de lo previsto en el régimen de transición de la Ley 33 de 1985, como propone el actor en sede de tutela.

Indicó que la decisión cuestionada, lejos de adolecer de defecto sustantivo, fue consecuencia de la interpretación armónica e integral de las normas relativas al régimen de transición que el propio accionante, en sede administrativa y en el proceso ordinario, solicitó que se aplicaran, esto es las Leyes 33 y 62 de 1985, precisamente por estar cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

Refirió que diferente es que de acuerdo a las nuevas reglas jurisprudenciales fijadas por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, ya no puedan reliquidarse las pensiones teniendo como base de liquidación todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, sino sobre los que se haya efectuado los aportes enlistados en la Ley 33 de 1985.

III.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El actor impugnó la decisión de primera instancia, bajo los siguientes argumentos: Adujo que el a quo erradamente consideró que la acción de tutela es improcedente respecto del defecto procedimental alegado, en razón a que no resulta imperioso exigir la interposición del recurso de reposición contra el auto que admitió el recurso de apelación propuesto por la UGPP, pues el procedimiento para la admisibilidad del mismo contiene aspectos meramente formales y no el estudio de fondo del asunto.

Indicó que exigir la interposición del recurso de revisión conlleva la ocurrencia de un exceso ritual manifiesto, máxime cuando el impugnante en la apelación es quien define y limita los aspectos que deben ser analizados por el juez de segunda instancia. Refirió que el Tribunal vulneró sus derechos fundamentales invocados al revocar la sentencia proferida por el Juzgado y aplicar indebidamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues se desconoció que es beneficiario del régimen previsto en la Ley 33 de 1985, ya que contaba con 15 años de servicio y le era aplicable lo dispuesto en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto en el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y en virtud del artículo 2º del Acuerdo número 377 de 11 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las Secciones; y del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la misma Sala, que asigna a esta Sección el conocimiento de las acciones de tutela.

La acción de tutela contra providencias judiciales Un primer aspecto que interesa resaltar es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello[6]) consideró procedente la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.

En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005[7], proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012- 02201-01).

En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios-  de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.

No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.

Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas.  … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.

En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. i. Violación directa de la Constitución […]”. Problema jurídico La presente acción de tutela tiene como objeto que se deje sin efecto la sentencia de 12 de junio de 2019 proferida por el Tribunal, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 11001-33-35-011-2017-00429-01.

A la citada providencia el actor le atribuye la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, toda vez que, a su juicio, el Tribunal incurrió en los defectos sustantivo y procedimental absoluto al revocar la decisión dictada por el Juzgado y en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda.

La presente acción de tutela fue resuelta en primera instancia por la Sección Tercera que, en sentencia de 3 de octubre de 2019, declaró improcedente el amparo respecto del defecto procedimental alegado por considerar que si el actor estimaba que el recurso de apelación debió rechazarse, lo propio era que hubiera recurrido el auto de 8 de febrero de 2019 por medio del cual se admitió el recurso referido, y respecto a la presunta incongruencia entre la sentencia dictada en primera instancia y la acusada, señaló que el actor contaba con el recurso extraordinario de revisión. De otra parte, negó las pretensiones de la acción en referencia con el defecto sustantivo alegado, al encontrar que la providencia cuestionada efectuó un correcto análisis de las normas procedentes al asunto y las cuales el actor solicitó que se le aplicaran tanto en sede administrativa como en el proceso ordinario, además, de acuerdo a las nuevas reglas jurisprudenciales fijadas por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, ya no puedan reliquidarse las pensiones teniendo como base de liquidación todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, sino sobre los que se haya efectuado los aportes enlistados en la Ley 33 de 1985.

Inconforme con lo anterior, el actor interpuso impugnación, la cual argumentó señalando que el recurso de reposición no resultaba idóneo para la defensa de sus derechos, habida cuenta que el procedimiento para la admisibilidad del recurso de apelación contiene aspectos meramente formales y no el estudio de fondo del asunto. Agregó que exigir la interposición del recurso de revisión conlleva la ocurrencia de un exceso ritual manifiesto, máxime cuando el impugnante en la apelación es quien define y limita los aspectos que deben ser analizados por el juez de segunda instancia, por lo que el Tribunal se debió restringir a lo allí expuesto.

De otra parte, reiteró los argumentos citados en el escrito introductorio de la acción de tutela, en referencia al aludido defecto sustantivo. Por lo anterior, en el caso sub examine, el problema jurídico que debe resolver la Sala consiste en i) determinar si el presente caso cumple con los presupuestos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial y, de ser así, ii) establecer si la autoridad judicial demandada incurrió en los defectos procedimental y sustantivo al proferir la providencia de 12 de junio de 2019, por medio del cual revocó la decisión del Juzgado y, en su lugar, denegó las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Para resolver el problema jurídico así planteado, la Sala procederá a hacer el estudio de lo siguiente: i) cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela; ii) análisis del caso en concreto. Cumplimiento de los requisitos de procedibilidad Se observa que, en el presente caso se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, por cuanto el actor plantea con suficiente carga argumentativa, las razones por las cuales, en su criterio, se han vulnerado sus derechos fundamentales; la providencia cuestionada fue notificada el 17 de junio de 2019 y la acción de tutela se interpuso el 30 de agosto de 2019, es decir, en un plazo razonable y, la solicitud identifica los hechos y derechos que se estiman lesionados.

Con todo, la Sala evidencia que a juicio del actor la providencia acusada incurrió en un defecto procedimental al estudiar el recurso de apelación propuesto por la UGPP contra la sentencia de primera instancia, pues las inconformidades allí plateadas no son consonantes con lo decidido por el Juzgado en primera instancia, por lo que el Tribunal debió rechazar tal recurso.

Al respecto, se destaca que uno de los requisitos generales para que proceda la acción de tutela contra providencia judicial es que la parte actora haya agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial que tiene a su alcance para debatir sus inconformidades, a excepción de que trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable.

Lo anterior, porque dado el carácter subsidiario de la acción de tutela, esta no puede ser ejercida para sustituir los procedimientos ordinarios, así como tampoco, ser utilizada como una instancia adicional de estos[8]. En tal sentido, la Sala advierte que tal inconformidad planteada no puede ser objeto de análisis en esta acción constitucional en razón a que no cumple con el presupuesto de procedibilidad de subsidiariedad.

En efecto, para discutir el planteamiento esgrimido en la presente acción de tutela, el actor contó con el recurso de reposición, previsto en el artículo 242[9] del CPACA, tal como lo consideró el a quo. Es así como no son de recibo los argumentos expuestos en el escrito de impugnación, pues si lo pretendido por el actor era que el Tribunal rechazara el recurso de apelación propuesto por la UGPP, lo propio era haber interpuesto el recurso de reposición y allí exponer las inconformidades que ahora pretende sean resueltas en esta instancia constitucional.

Respecto al segundo argumento planteado en relación con la falta de congruencia entre lo decidido por el Juzgado en primera instancia y la sentencia ahora cuestionada, la Sala advierte que el actor tiene a su disposición el recurso extraordinario de revisión conforme con la causal establecida en el numeral 5° del artículo 250 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011[10], esto es, por presuntamente existir una nulidad originada en la sentencia acusada.

Lo anterior, porque tal argumento expuesto en la solicitud de amparo está encaminado a demostrar una falta de congruencia de la providencia cuestionada, situación que debe ser discutida mediante el ejercicio del recurso extraordinario aludido, por la causal en mención. Respecto al recurso de revisión y particularmente frente a la causal establecida en el numeral 5º de la aludida norma, la Sala Plena de esta Corporación[11] ha señalado diferentes circunstancias que pueden conllevar a la configuración de una nulidad en la sentencia que pone fin a un proceso ordinario seguido ante esta jurisdicción, en los siguientes términos: “[…] 6.

Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. Para que se configure esta causal resulta necesario que el vicio se genere en el preciso momento en que se dicta la sentencia objeto de censura contra la cual no procede el recurso de apelación, pues si se trata de un reclamo acaecido en una etapa previa a ésta, no tendrá cabida el recurso extraordinario de revisión, salvo, que se trate de circunstancias que aunque ocurrieron con anterioridad a esta etapa procesal no pudieron ser advertidas por el recurrente que solo las conoció con la sentencia. Lo contrario, equivaldría a permitir que el mencionado recurso se convierta en una oportunidad para subsanar la incuria o desidia en que las partes incurrieron en el trámite del proceso ordinario al no proponer las nulidades del caso de acuerdo con las reglas de oportunidad previstas en el artículo 142 del C.P.C, o para proponer nulidades que quedaron saneadas en los términos del artículo 144 ib.

Ahora bien, sobre los supuestos que dan origen a esta causal, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha señalado los siguientes: a. Dictarse sentencia a pesar de la terminación previa del proceso por desistimiento, transacción o perención, porque con esto se revive un proceso legalmente concluido. b. Dictarse sentencia cuando el proceso se encuentra suspendido. c. Dictarse sentencia sin las mayorías necesarias para la decisión, por la firma de más, o menos jueces de los requeridos legalmente. d. Pretermitir la instancia, por ejemplo: i) al proferir una sentencia sin motivación o ii) violar el principio de la non reformatio in pejus [como cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto al pretendido en la demanda o por causa distinta a la invocada]. e. Decidir aspectos que no corresponden, por falta de jurisdicción o competencia del juez.

En resumen, puede decirse que las causales de nulidad de las sentencias están enmarcadas en dos grupos a saber, el compuesto por las irregularidades originadas en vicios que constituyen causal de nulidad del proceso y solo pudieron ser advertidos en la sentencia y, las relativas a los vicios que contiene la sentencia. Finalmente debe recordarse que la carga probatoria del recurso frente a la causal corresponde de manera íntegra al recurrente. […]” Conforme con la jurisprudencia en cita, es dable concluir que la falta de congruencia de una sentencia, conllevaría a que tal situación sea sujeta a control judicial mediante el ejercicio del recurso extraordinario de revisión, en los términos aludidos.

Finalmente, la Sala advierte que no resultan acertados los argumentos expuestos por el actor cuando aduce que el juez de segunda instancia está limitado para analizar otros aspectos que no fueron expuestos por el impugnante en el recurso de apelación, pues de acuerdo con el artículo 187 del CPACA, el juez está facultado para estudiar y decidir todas las excepciones propuestas o no por las partes, esto con el fin de administrar un real justicia. En efecto, el mencionado artículo prevé: “[…]

ARTÍCULO 187. CONTENIDO DE LA SENTENCIA. La sentencia tiene que ser motivada. En ella se hará un breve resumen de la demanda y de su contestación y un análisis crítico de las pruebas y de los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión y citando los textos legales que se apliquen.

En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada. El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas la excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus. Para restablecer el derecho particular, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podrá estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas […]”.

Ahora, visto que las demás inconformidades planteadas en el presente caso cumplen con los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, la Sala procede a hacer el estudio del fondo del asunto, esto es, si el Tribunal al proferir la sentencia acusada, incurrió en el defecto sustantivo alegado por el actor. Del defecto sustantivo La Corte Constitucional[12] ha precisado que el defecto sustantivo se presenta cuando “[…] la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraría los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica […]”.

En ese orden de ideas, respecto de los eventos que dan lugar a conceder el amparo a los derechos fundamentales que resulten vulnerados por la configuración del defecto sustantivo, en sentencia T-949 de 2009[13], la Corte Constitucional señaló los siguientes: “[…] (i) cuando la decisión judicial tiene como fundamento una norma que no es aplicable, porque a) no es pertinente b) ha perdido su vigencia por haber sido derogada, c) es inexistente d) ha sido declarada contraria a la Constitución, e) a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, “no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a la norma aplicada, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador”.

(ii) cuando pese a la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto, no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable o “la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes” o cuando en una decisión judicial “se aplica una norma jurídica de manera manifiestamente errada, sacando del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable tal decisión judicial […]” De igual forma, la Corte Constitucional[14] ha dicho que al examinar estos eventos, el Juez de tutela se debe limitar a verificar esa ruptura con el ordenamiento constitucional o legal, pues su decisión “[…]no puede constituirse en un escenario para la evaluación acerca del grado de convencimiento que ofrecen los razonamientos elaborados por el Juez ordinario, sino que se restringe a identificar la incompatibilidad entre estos y las normas jurídicas que regulan la materia debatida en sede jurisdiccional […]”.

Ahora bien, en relación con el defecto sustantivo el actor adujo que en su caso el Tribunal vulneró sus derechos fundamentales invocados al revocar la sentencia proferida por el Juzgado y aplicar indebidamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues se desconoció que es beneficiario del régimen previsto en la Ley 33 de 1985, ya que contaba con 15 años de servicio y le era aplicable lo dispuesto en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978.

Al respecto la Sala debe señalar que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en los términos del artículo 271 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 fijó los parámetros para la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 23 de diciembre de 1993[15], en lo que respecta a la transición en el régimen general de pensiones.

Textualmente, señaló: “[…] 84. Planteadas así las tesis sobre el IBL aplicable en el régimen de transición, la Sala advierte que el aspecto que ha suscitado controversia es el periodo que se toma en cuenta al promediar el ingreso base para fijar el monto pensional, pues el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 preveía como IBL el “salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”, mientras que el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Es decir, mientras el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985 establece el último año de servicios, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra la posibilidad que sea más de un año dependiendo de la situación particular de la persona que está próxima a consolidar su derecho pensional. 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas[16]. 88.

Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.

Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo. 90.

En el caso de la Ley 100 de 1993, el legislador quiso conciliar la finalidad que motivó la reforma, con la protección frente al impacto que el tránsito legislativo iba a generar, estableciendo un régimen de transición especial para el grupo de personas a las que ya se ha hecho referencia; régimen distinto tanto del anterior como del nuevo, con unas reglas que conservaban los requisitos del régimen anterior, pero con un elemento particular, concretamente, el periodo que se iría a tener en cuenta para fijar el monto de la mesada pensional; periodo que no es otro que el previsto en el inciso 3 del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993[17], así: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 91.

Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el regimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.

Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición 92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […] 96.

La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98.

El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99.

La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.

Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.

(Se subraya) De lo anterior se colige que: El ingreso base de liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. En esa medida, fijó como subreglas las siguientes: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

De acuerdo con la interpretación fijada por el Consejo de Estado, en la segunda subregla establecida en la precitada sentencia de unificación, “[…] en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional […]”, subregla que, en tanto fija el sentido y alcance del artículo 3º de la Ley 33 de 1985, se aplica a los beneficiarios del régimen de transición. En ese orden, para establecer en el presente asunto si la autoridad judicial accionada aplicó correctamente lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, resulta pertinente analizar los hechos relevantes que definen el caso y que se concretan en los siguientes: - El señor PEDRO JULIO OSORIO nació el 18 de noviembre de 1942 y prestó sus servicios al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por más de 20 años desde el 14 de julio de 1964 hasta el 22 de enero de 1990. - El actor para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con más de 40 años de edad y, por tanto, estaba amparado por el régimen de transición establecido en dicha normativa. - Mediante Resolución núm. 002987 de 19 de marzo de 1999, la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL, le reconoció pensión de vejez, a partir del 18 de noviembre de 1997, fecha en la que adquirió el estatus pensional. - El actor solicitó la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, petición que fue negada por la UGPP a través de Resolución RDP 043073 de 24 de noviembre de 2016 y confirmada mediante las Resoluciones RDP 003964 de 3 de febrero de 2017 y RDP 008956 de 8 de marzo de 2017. - Inconforme con lo anterior, promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho identificada con el número único de radicación 11001-33-35-011-2017-00429-00, la cual fue decidida en primera instancia, mediante sentencia de 2 de agosto de 2018, proferida por el Juzgado, que resolvió acceder a las pretensiones del medio de control. - El Tribunal al decidir el proceso en segunda instancia, mediante providencia de 12 de junio de 2019, dispuso revocar la decisión del a quo y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda.

En este contexto, la Sala advierte que la autoridad judicial accionada no incurrió en el defecto sustantivo alegado en la medida que dicha sentencia se ajusta a lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y además tal interpretación está apoyada en la jurisprudencia actual de la Sección Segunda de esta Corporación y la Corte Constitucional, razón por la cual tal inconformidad estudiada no tiene vocación de prosperidad.

Además de lo anterior, la Sala advierte que, tal como lo consideró el a quo, el Tribunal realizó un análisis al asunto de conformidad con el debate jurídico planteado por el actor, tanto en sede administrativa como en el proceso ordinario, en el cual solicitó aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985, por lo que la controversia nunca versó sobre los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, como se pretende en esta instancia constitucional.

En efecto, al revisar el escrito de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, se evidencia que el actor en el acápite de pretensiones expuso lo siguiente: […] A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demanda, UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP, entidad competente actualmente conforme a lo determinado por el gobierno nacional a: 4.1 Reliquidar y reajustar la pensión de vejez que disfruta mi representado conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1° y 3° de la Ley 33 de 1985, esto es, teniendo como ingreso base la liquidación -IBL- el promedio del último año que devengo en el año corrido entre el 21 de enero de 1989 y el 22 de enero de 1990 […] (Destacado fuera de texto).

En este contexto, la Sala advierte que la autoridad judicial accionada no incurrió en el defecto sustantivo que aduce el actor, dado que lo pretendido por este era la reliquidación de su pensión en términos que no son compatibles con el criterio determinado por la Sala Plena de esta Corporación en la sentencia de unificación vigente citada supra, la cual, se reitera, es aplicable al caso concreto.

Atendiendo lo anterior, la Sala confirmará la decisión del a quo que declaró improcedente la acción en cuanto a las inconformidades planteadas dentro del defecto procedimental alegado y, negará las pretensiones respecto al defecto sustantivo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia impugnada, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada en la sesión del día 15 de noviembre de 2019. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS ----------------------- [1] En adelante la Sección Tercera. [2] En adelante el Tribunal. [3] En adelante UGPP. [4] “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público.” [5] En adelante el Juzgado. [6] Consejera ponente María Elizabeth García González. [7] Magistrado ponente Jaime Córdoba Triviño. [8] Ver sentencia T-510 de 2006. [9]

ARTÍCULO 242. REPOSICIÓN. Salvo norma legal en contrario, el recurso de reposición procede contra los autos que no sean susceptibles de apelación o de súplica. En cuanto a su oportunidad y trámite se aplicará lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil. [10] “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.” [11] Consejo de Estado, Sala Plena de los Contencioso Administrativo, sentencia de 1° de noviembre de 2016, C.P Sandra Lisset Ibarra Vélez, número único de radicación 11001031500020120023000. [12] Corte Constitucional, Sentencia SU-195 del 12 de marzo de 2012.

M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [13] M.P Mauricio González Cuervo. [14] Sentencia T-310 de 2009, M.P Luis Ernesto Vargas Silva. [15] “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”. [16] En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. [17] Aplicable en virtud del inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que dispone que las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.