ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / AUSENCIA DEFECTO SUSTANTIVO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – No se configura ya que se aplicó criterio de vigente de la Corte Constitucional / IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY EN MATERIA PENSIONAL / SOLICITUD DE PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES – Reconocimiento De conformidad con los apartes transcritos, en la sentencia en análisis la Corte Constitucional resolvió seguir el lineamiento jurisprudencial vigente al momento en que la accionante acudió a la administración de justicia, valga resaltar, cuando presentó la demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el objeto de que se dejara sin efectos el acto administrativo mediante el cual se le negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente.

(…) En consecuencia, esta Sala no puede concluir que, en el sub lite, la autoridad judicial accionada desconoció el precedente por no haber tenido en cuenta el criterio jurisprudencial sobre la retrospectividad de la ley que imperaba en la fecha en que la señora Hélida Viuche Carrillo presentó la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente ante el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones, es decir, en sede administrativa, lo cual ocurrió el 2 de septiembre de 2009.

(…) Por otro lado, de los textos resaltados y subrayados, también queda claro que, en la sentencia T-525 de 2017, la Corte Constitucional concedió el amparo solicitado en atención a las particularidades del caso concreto analizado, toda vez que quedó acreditado que la accionante es una persona de especial protección constitucional, en razón de su edad y de sus condiciones económicas y de salud, así como en consideración de las condiciones laborales del causante, lo cual justificó la aplicación retrospectiva del artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

(…) Cabe destacar además que, en relación con la postura positiva sobre la aplicación retrospectiva de la ley para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, en la providencia la Corte Constitucional resaltó que la figura es excepcional, que constituye un límite al principio de irretroactividad, y precisó que «[l]a aplicación retrospectiva de la ley se debe tener en cuenta por el juez, “al momento de afectar situaciones jurídicas en curso”, para aplicar las leyes incorporadas al ordenamiento jurídico en procura de superar situaciones de inequidad y discriminación, “en cuanto el propósito de estas disposiciones es brindar una pronta y cumplida protección a grupos sociales marginados”, situación que asume mayor entidad en materia prestacional.

(…) Al respecto es pertinente recordar que, tal y como se expuso línea atrás, una sentencia constituye precedente, entre otras condiciones, cuando los hechos relevantes del caso decidido se asemejen a los del caso a decidir. (…) En ese contexto, esta Sala considera que, tal y como lo advirtió el a quo, en el caso sub examine no se encuentra probado que la accionante enfrente situaciones o circunstancias fácticas que ameriten especial protección constitucional, como las que llevaron a la Corte Constitucional a aplicar de manera retrospectiva el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en la providencia que se presenta como precedente desconocido.

(…) En virtud de lo anterior, esta Sala considera que la autoridad judicial accionada profirió la decisión alejada de capricho o arbitrariedad; que la misma no resulta lesiva de los derechos fundamentales alegados por la parte actora, y que, por ende, no se estructura el defecto alegado. (…) De conformidad con todo lo anterior, la Sala confirmará el fallo de 30 de septiembre de 2019, mediante el cual la Subsección C de la Sección Tercera del negó el amparo de los derechos fundamentales invocados por la señores Hélida Viuche Carrillo, como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. (…) NOTA DE RELATORIA: En referencia a la diferencia entre antecedente y precedente judicial, ver: Corte Constitucional, Sentencia T- 102 de 25 de febrero de 2014, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, exp: T- 4.105.910.

En relación con la aplicación del principio de favorabilidad en los regímenes pensionales, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección A de la Sección Segunda, Sentencia de 18 de febrero de 2010, EXP. 08001-23-31-000-2004-00283-01 (1514-08), C.P. Gustavo Eduardo Aranguren. FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 / LEY 33 DE 1985.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03870-01(AC) Actor: HÉLIDA VIUCHE CARRILLO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECIÓN C La Sala decide recurso de impugnación presentado por la señora Hélida Viuche Carrillo[1], a través de apoderado judicial, en contra de la sentencia de 30 de septiembre de 2019, proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante la cual negó el amparo invocado[2].

I. LA SOLICITUD DE TUTELA La señora Hélida Viuche Carrillo, mediante apoderado judicial, presentó acción de tutela[3] en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la igualdad, así como la garantía de los principios de buena fe, de seguridad jurídica y de confianza legítima, cuya vulneración le atribuye a la providencia de 3 de julio de 2019, que le revocó la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado 49 Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 11001333501920130083900, que accedió a las pretensiones de la demanda.

II.

HECHOS Y FUNDAMENTOS JURÍDICOS De conformidad con lo planteado por el apoderado de la accionante, los supuestos fácticos y jurídicos que motivan la solicitud de amparo son, en síntesis, los siguientes: 1. El 2 de septiembre de 2009, la señora Hélida Viuche Carrillo solicitó al Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones – FONCEP el reconocimiento y pago de pensión de sobreviviente, en su calidad de cónyuge supérstite de Roberto López Oliveros, quien laboró en la Secretaría de Integración Social de Bogotá desde el 20 de agosto de 1987 hasta el 4 de junio de 1994, desempeñándose en el cargo de auxiliar de servicios generales IIC. 2.

El Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones, a través de la Resolución 2566, negó el reconocimiento pensional, argumentando que el causante no se encontraba pensionado al momento de su fallecimiento, toda vez no reunía los requisitos consagrados en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, y que en el caso concreto no resultada aplicable la Ley 100 de 1993, la cual entró en vigencia en el orden territorial a partir del 30 de junio de 1995, valga decir, después del deceso del causante. 3.

Previo cumplimiento de los requisitos de procedibilidad, la accionante interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado 49 Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, el cual, mediante sentencia del 5 de mayo de 2016[4], declaró la nulidad del acto administrativo que negó el reconocimiento de la pensión de sobreviviente, argumentando que en el caso concreto resulta aplicable la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que en esa materia la ley más favorable se aplica de forma retrospectiva. 4.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección C, mediante sentencia de 3 de julio de 2019[5], revocó la decisión de primera instancia, con sustento en que, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, que rectificó su anterior posición, la ley no se aplica de forma retrospectiva. 5. En criterio de la accionante, al proferir la sentencia de segunda instancia, la autoridad judicial accionada incurrió en defecto por desconocimiento del precedente, al no dar aplicación a la sentencia T- 525 de 2017 de la Corte Constitucional, en la que definió que la retrospectividad es una exigencia de orden constitucional. 6.

Asimismo, a juicio de la actora, la aplicación de la sentencia de unificación de 25 de abril de 2013, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, conlleva una regresión en términos de protección de derechos económicos, sociales y culturales. III. PRETENSIONES En la demanda de tutela, el apoderado de la accionante formuló las siguientes pretensiones: 1.

Dejar sin efectos la sentencia del 3 de julio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C que revocó la sentencia del 15 de mayo de 2016, proferida por el Juzgado 49 administrativo (sic) de Bogotá. 2. En consecuencia, ordenar al Tribunal que profiera una nueva sentencia en la cual se respeten los derechos de la señora Viuche, notablemente aquellos que le habían sido reconocidos originalmente en primera instancia. IV.

TRÁMITE DE LA TUTELA El Magistrado de la Sección Tercera, Subsección C, del Consejo de Estado, a cargo de la sustanciación del proceso, mediante auto de 26 de agosto de 2019[6], admitió la acción de tutela, dispuso vincular como terceros con interés legítimo al Juzgado 49 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá y al Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y pensiones, y ordenó notificar a las partes y a los terceros interesados.

En la misma providencia, se dispuso oficiar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C y al Juzgado 49 Administrativo Oral del Circuito de Bogotá para que remitieran a la presente causa constitucional, en medio digital, copia del expediente correspondiente al proceso con radicación 11001-33-35-019-2013-00839-00-01.

V. INTERVENCIONES Realizadas las comunicaciones a la autoridad judicial accionada y a las vinculadas[7], estas intervinieron en los siguientes términos: V.1. El doctor Carlos Alberto Orlando Jaiquel, magistrado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, mediante escrito de 28 de agosto de 2019[8], se opuso a los argumentos de la tutela y solicitó que se niegue el amparo deprecado, argumentando que la decisión objeto de la acción acogió el criterio establecido en sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado proferida el 25 de abril de 2013, sobre la inaplicabilidad retrospectiva de la ley para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, en razón de que la norma que regula la pensión de los beneficiarios es la vigente al momento del fallecimiento del causante.

Asimismo, expuso que en el sub lite no se configuran los requisitos para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, y aseguró que al impetrar la acción de tutela la accionante pretende que se surta una tercera instancia. V.2. Mediante escrito fechado el 29 de agosto de 2019[9], la jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones manifestó que en el caso concreto no existe vulneración a ningún derecho fundamental, y solicitó que se declare la improcedencia de la acción instaurada, teniendo en cuenta que no fue demostrado el perjuicio irremediable.

V.3. El Juez 49 del Circuito Judicial de Bogotá, en escrito de 3 de septiembre de 2019[10], informó que su decisión de declarar la nulidad del acto administrativo que negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente a la señora Hélida Viuche Carrillo se sustentó en el precedente jurisprudencial contenido en la sentencia de 22 de agosto de 2013, de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

VI. EL FALLO IMPUGNADO Mediante sentencia de 30 de septiembre de 2019[11], la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado negó el amparo invocado por la señora Hélida Viuche Carrillo, por considerar que no se evidencia el desconocimiento del precedente constitucional, ni que la sentencia acusada haya incurrido en arbitrariedad alguna que afecte los derechos fundamentales de la accionante.

En sustento de la decisión, señaló que en la Sentencia T-525 de 2017, cuya aplicación reclama la accionante, la Corte Constitucional reconoció que el criterio jurisprudencial en torno a la aplicación restrospectiva de la ley en materia de pensión de sobrevivientes cambió a partir de la sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado expedida el 25 de abril de 2103, dentro del proceso con radicación 76001233100020070161101.

Advirtió que, sin embargo, en la sentencia en mención, la Corte Constitucional concedió el amparo y aplicó la ley 100 de1993 de manera retrospectiva, en razón de que, por un lado, se trataba del reconocimiento pensional a mujer considerada como sujeto de especial protección constitucional y, por otro, la misma acudió ante la jurisdicción contenciosa antes de que cambiara el precedente, razón por la cual, en ese caso puntual, debía seguirse la línea jurisprudencial constitucional y contencioso administrativo según la cual era procedente aplicar retrospectivamente la ley más favorable.

Tras las anteriores precisiones, el juez de tutela de primera instancia analizó los aspectos fácticos de la demanda de tutela bajo estudio, concluyendo que el tiempo cotizado por el causante, Roberto López Oliveros, valga decir, 6 años, 10 meses y 16 días, no le permitía acceder a la calidad de pensionado en los términos de la Ley 33 de 1985, y que tampoco le era aplicable la Ley 100 de 1993, dado que falleció antes de que dicha normativa entrara a regir en el nivel distrital (30 de junio de 1995).

Adujo que, aunado a lo anterior, en la demanda de tutela no se hizo referencia alguna sobre las condiciones de indefensión o menoscabo de la vida digna de la accionante, ni se aportó prueba sobre su estado de salud o la afectación al mínimo vital, o de alguna condición que haga imperante la protección constitucional por el eventual perjuicio irremediable o amenaza a sus derechos fundamentales.

Añadió que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho fue interpuesta el 3 de diciembre de 2013, fecha en la cual ya había sido proferida la sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 25 de abril de 2013, que rectificó la postura imperante hasta ese momento sobre la retrospectividad de la ley y, en su lugar, determinó que la ley que gobierna el reconocimiento de la pensión de beneficiarios es la imperante al momento del fallecimiento del causante y no una posterior.

Bajo las anteriores premisas, concluyó que la autoridad judicial accionada tuvo en cuenta la normativa vigente y el criterio imperante en el órgano de cierre sobre la aplicación de la ley en el tiempo para reconocer prestaciones pensionales, de tal forma que no puede predicarse que a la accionante le fueron vulnerados sus principios a la buena fe, a la seguridad jurídica y a la legítima confianza, pues ya era conocida la rectificación jurisprudencial del Consejo de Estado.

VII.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La accionante, Hélida Viuche Carrillo, a través de apoderado, impugnó oportunamente la sentencia de la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado[12], solicitando su revocatoria y que, en su lugar, se amparen los derechos fundamentales invocados en la demanda de tutela. En sustento del recurso, el apoderado señaló que, si bien es cierto que la señora Hélida Viuche Carrillo acudió a la jurisdicción contencioso administrativa con posterioridad al cambio del precedente del Consejo de Estado en relación con la retrospectividad de la ley en materia de pensión de sobrevivientes, ello obedeció a que se estaba surtiendo el trámite de reclamación previa en sede administrativa, el cual sí se inicio antes del cambio del precedente que, por lo tanto, debió ser acogido por el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones – FONCEP, en virtud del principio de favorabilidad.

Aseguró que no se puede escindir la reclamación administrativa del proceso contencioso administrativo, y que, por lo tanto, el fallador de tutela de primera instancia debió analizar si, teniendo en cuenta que el FONCEP se abstuvo de acatar el precedente jurisprudencial vigente durante el trámite en sede administrativa, se configuró una violación a los principios de confianza legítima, buenas fe y seguridad jurídica.

Por otro lado, manifestó que ante la diferencia entre las posturas contenidas en las sentencias T-116 de 2016 y T-525 de 2017 de la Corte Constitucional, debe adoptarse preferencialmente la más reciente, de acuerdo con el principio de favorabilidad que establece el artículo 53 de la Constitución Política, tal y como lo hizo el alto tribunal Constitucional al preferir el precedente del Consejo de Estado que reconocía la aplicación retrospectiva de la ley en materia de reconocimiento de pensión de sobreviviente, sobre el precedente de la Corte Suprema de Justicia, que no lo hacía. Finalmente, aseveró que, si bien en la acción de tutela no se expuso que la accionante se encuentra en condiciones de especial protección, la Sentencia T-525 de 2017 no impone tal circunstancia como requisito para la aplicación retrospectiva de ley pensional favorable.

VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA VIII.1. Competencia de la Sala Esta Sala de decisión es competente para conocer de la impugnación presentada por la señora Hélida Viuche Carrillo en contra de la sentencia de 30 de septiembre de 2019, proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991[13], en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 26 de mayo de 2015[14], modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017[15].

VIII.2. Problema Jurídico Teniendo en cuenta que corresponde al juez de tutela en segunda instancia verificar si el fallo impugnado carece de fundamento[16], la Sala debe establecer si, con ocasión de la sentencia proferida el 3 de julio de 2019 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 11001-03-15-000-2019-03870-00, y en los términos del recurso de alzada, la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca desconoció el precedente constitucional contenido en la sentencia T-525 de 2017 de la Corte Constitucional, al no aplicar de manera retrospectiva la ley mas favorable para efectos del reconocimiento de la pensión de sobreviviente reclamada por la accionante.

Sin embargo, resulta necesario un pronunciamiento previo sobre los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Así, en caso de encontrar superados los requisitos generales o exigencias adjetivas, la Sala se adentrará en el estudio de fondo sobre el defecto alegado. VIII.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Requisitos generales y especiales de procedibilidad En sentencia de 31 de julio de 2012[17], la Sala Plena del Consejo de Estado cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales, siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, la Corte Constitucional estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que esta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015.

Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial[18], la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los defectos orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución[19].

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela, en la cual se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, debe verificar, en primer lugar, la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales enunciados, permitiéndole de esta manera «[…] dejar sin efecto o modular la decisión[20]» que se encaje en dichos parámetros.

Se trata, entonces, de una rigurosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales, tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial, los cuales gobiernan todo proceso jurisdiccional.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, con radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01, con ponencia del consejero Jorge Octavio Ramírez Ramírez. VIII.4. El caso concreto La señora Hélida Viuche Castillo instauró demandada de tutela en contra de la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca[21], con el fin de obtener la protección de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, a la seguridad social y a la igualdad, así como la garantía de los principios de buena fe, seguridad jurídica y confianza legítima, los cuales considera vulnerados con la sentencia de 3 de julio de 2018, que negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 11001-33-35-019-2013-00839-01[22].

VIII.4.1. Cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela De acuerdo con los parámetros planteados en el acápite anterior, la Sala entrará a examinar si en el sub lite se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, según la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional, acogida por la Sala Plena de esta Corporación: i) Es evidente que el tema objeto de estudio tiene relevancia constitucional, en tanto se reclama la protección de derechos los fundamentales al debido proceso, a la seguridad social y a la igualdad, así como la garantía de los principios de buena fe, seguridad jurídica y confianza legítima. ii) En la demanda de tutela se identificaron los hechos que originaron la presunta afectación de las aludidas garantías constitucionales, de los cuales se desprende que la censura recae contra una decisión contenida en una providencia judicial. iii) Se cumple el requisito de subsidiariedad, toda vez que que la accionante no cuenta con un mecanismo de defensa judicial para reclamar la afectación de sus derechos, que considera vulnerados con la providencia accionada, pues agotó el recurso establecido en el proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho, valga decir, el recurso de apelación. iv) La Sala verifica el cumplimiento del requisito de inmediatez, ya que la sentencia cuestionada se expidió el 3 de julio de 2019 y, por su parte, la acción constitucional se radicó el 22 de agosto de 2019, es decir, dentro del término razonable que la jurisprudencia constitucional ha previsto, y que esta Corporación ha establecido, de manera general, en 6 meses. v).

La sentencia judicial objeto de reproche fue dictada al interior de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo que, en consecuencia, se estima cumplido el requisito de que la tutela no se dirija contra una providencia de la misma categoría. vi) Asimismo, esta Sala constata que se configura la legitimación en la causa por activa, en la medida en que la accionante en el presente trámite fungió como demandante en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que culminó con la sentencia objeto de cuestionamiento y, por lo tanto, sufre directamente los perjuicios derivados de la decisión, de tal forma que está legitimada para actuar en defensa de sus derechos fundamentales.

Igualmente se encuentra probada la legitimación en la causa por pasiva, ya que la accionada es la autoridad judicial que profirió la providencia objeto de esta acción de amparo y que, según la accionante, vulneró sus derechos fundamentales. VIII.4.2. Análisis de los requisitos específicos de la acción de tutela Encontrándose satisfechos y cumplidos los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, la Sala abordará el análisis de los requisitos especiales, el cual se centrará en el desconocimiento del precedente jurisprudencial, ya que es este el defecto alegado por la accionante.

VIII.4.2.1. Caracterización del defecto por desconocimiento del precedente El precedente jurisprudencial se comprende como la sentencia o conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado que, por su pertinencia, debe considerar necesariamente el juez o corporación judicial al momento de decidir un caso concreto[23]. El precedente resulta pertinente cuando (i) la ratio decidendi de la sentencia que se evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a resolver posteriormente[24];

(ii) se trata de un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante y (iii) los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia son semejantes o plantean un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente[25]. Asimismo, la jurisprudencia hace distinción entre el precedente horizontal y el vertical, teniendo en cuenta la autoridad que profiere la providencia, para explicar que el primero hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades de la misma jerarquía o por el mismo operador judicial, y el segundo se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar la jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción. Un juez - individual o colegiado - no puede separarse, sin una explicación suficientemente sustentada, del precedente fijado en sus propias sentencias, ni tampoco del establecido por las autoridades superiores, específicamente del emanado de las altas cortes.

El desconocimiento del precedente se configura bajo dos modalidades, a saber: i) como causal autónoma contra providencia judicial, cuando se trata de precedente constitucional; y ii) como defecto sustantivo por el desconocimiento del precedente, la cual se configura cuando la autoridad jurisdiccional se aparta del precedente horizontal o vertical sin justificación suficiente, lo cual conduce a concluir que la providencia adolece de un defecto sustantivo.

La jurisprudencia constitucional también ha diferenciado los conceptos de antecedente y precedente, así[26]: […] El antecedente se refiere a una decisión de una controversia anterior a la que se estudia, que puede tener o no algunas similitudes desde el punto de vista fáctico, pero lo más importante es que contiene algunos puntos de derecho (e.g. conceptos, interpretaciones, preceptos legales, etc.) que guían al juez para resolver el caso objeto de estudio.

Por tanto, los antecedentes tienen un carácter orientador, lo que no significa (a) que no deban ser tenidos en cuenta por el juez a la hora de fallar, y (b) que lo eximan del deber de argumentar las razones para apartarse, en virtud de los principios de transparencia e igualdad […][27] ” […] Por su parte, el precedente, por regla general, es aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de (i) patrones fácticos y (ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso” […]”[28].

VIII.4.2.2. Análisis de la configuración del defecto por desconocimiento del precedente en el caso sub judice La Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la sentencia de 3 de julio de 2019, consideró que el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 no es aplicable a la situación pensional de la señora Hélida Viuche Carrillo, cónyuge supérstite del señor Roberto López Olivero, decisión que sustentó en la postura jurisprudencial adoptada por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2013, en la cual, rectificando la tesis acogida con anterioridad, dispuso que en materia de pensión de sobrevivientes no es procedente la aplicación retrospectiva de la ley, en razón de que la norma que gobierna la pensión de beneficiarios es la vigente al momento del deceso del causante y no una posterior.

En criterio de la accionante, sobre la referida providencia recae el defecto de desconocimiento del precedente, toda vez que la autoridad judicial accionada desestimó las reglas fijadas por la Corte Constitucional en la sentencia T-525 de 2017, sobre la aplicación retrospectiva de la ley más favorable en materia de pensión de sobreviviente.

Por su parte, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en la sentencia de tutela de primera instancia, que es objeto de impugnación, negó el amparo invocado por la accionante, argumentando que el tiempo cotizado por el causante, Roberto López Olivero, valga decir, 6 años, 10 meses y 16 días, no le permitía acceder a la calidad de pensionado, en los términos de la Ley 33 de 1985, y que, dado que su muerte ocurrió antes del 30 de junio de 1995, cuando la Ley 100 de 1993 entró en vigencia para los trabajadores del orden distrital, dicha normativa no le era aplicable.

Advirtió, además, que en la Sentencia T-525 de 2017, la Corte Constitucional aplicó retrospectivamente el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en razón a que en el caso analizado en dicha providencia quedó demostrado que la accionante estaba sujeta a especial protección constitucional, y añadió que para el momento en que la ahora accionante acudió a la jurisdicción contencioso administrativo, 3 de diciembre de 2013, ya había sido proferida la sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 25 de abril de 2013, que rectificó la postura imperante hasta ese momento sobre la retrospectividad de la ley.

Inconforme con la decisión, la accionante interpuso recurso de apelación, afirmando que el juez constitucional de primer grado no tuvo en cuenta que para el momento en que solicitó en sede administrativa el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente aún no había sido expedida la referida sentencia de 25 de abril de 2013, que modificó el precedente en la materia, y que, por lo tanto, al abstenerse de aplicar la ley más favorable, el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones violó los principios de confianza legítima, buena fe y seguridad jurídica.

Asimismo, la accionante expuso que la Sentencia T-525 de 2017 no exige que se acrediten condiciones de especial protección para la aplicación retrospectiva de ley pensional favorable. Así entonces, en los términos de los argumentos de impugnación, el asunto objeto de decisión por parte de esta Sala se contrae a establecer i) si en el caso concreto resulta o no aplicable el precedente sentado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2013, que rectificó la postura de retrospectividad de la ley en materia de pensiones que imperaba hasta ese momento, teniendo en cuenta que dicha providencia no había sido expedida cuando la señora Hélida Viuche Carrillo solicitó en sede administrativa el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente, y ii) si, en virtud de las reglas jurisprudenciales contenidas en la sentencia T-525 de 2017, no debe exigirse la verificación de condiciones de especial protección para la aplicación retrospectiva de la ley.

Para dilucidar dichas cuestiones, es pertinente precisar que, en la sentencia T-525 de 2017, precedente jurisprudencial reclamado por la accionante, la Corte Constitucional empleó los siguientes criterios para aplicar la retrospectividad de la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente en el caso que fue objeto de su estudio en sede de revisión: […] Siguiendo lo anterior, resultaba necesario en el caso bajo análisis la observancia, no de la norma vigente al momento del deceso del causante, la cual imponía requisitos que impiden el acceso a la prestación solicitada por la accionante, sino de la Ley 100 de 1993, vigente al decidir la controversia.

Esta estableció, siguiendo los postulados constitucionales vigentes, requisitos más flexibles para el reconocimiento prestacional solicitado. Aplicar esta Ley permite: superar la condición de inequidad y desigualdad en la que la demandante se encuentra respecto de otras personas que, ante una situación fáctica similar, lograron el derecho prestacional; la protección que ella exige al ser un sujeto de especial protección constitucional; y actualiza su situación prestacional al maco social, político y cultural propio del actual Estado Social de Derecho. […] No se puede desconocer que la accionante, cuando presentó la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, lo hizo confiando en la administración de justicia, y el precedente jurisprudencial constitucional y del Consejo de Estado vigente.

Imponerle a esta la carga de la nueva postura jurisprudencial sentada por el Consejo de Estado desde el 25 de abril de 2013 resulta desproporcionado, inequitativo y contradictorio a los principios de seguridad jurídica, buena fe, confianza legítima e igualdad, conforme se explica a continuación: (a) La demandante acudió a la jurisdicción contencioso administrativa, el 6 de diciembre de 2012, según reconoce el Tribunal Administrativo del Meta, con fundamento en la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado desde 1951; postura que se edificó incluso en vigencia de la Constitución de 1886 y continuó siendo aplicada a la luz de la Constitución de 1991; tanto por el Consejo de Estado, órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa, como por esta Corporación, órgano de cierre de la jurisdicción constitucional.

Esta postura cambió después de 61 años de haber sido aplicada de manera uniforme y constante, e, incluso, después de la presentación de la demanda por la accionante. Por ende, imponerle a esta, quien es un sujeto de especial protección constitucional, este cambio jurisprudencial cuando a sus 73 años acudió a este mecanismo judicial confiando en la seguridad jurídica sentada por la uniforme postura jurisprudencial resulta desproporcionado, inequitativo y atenta contra la seguridad jurídica, buena fe y confianza legítima que se le debe garantizar. […] Debe recordarse que (i) el fin esencial del Sistema de Seguridad Social es garantizar que la población, en especial, la más vulnerable, tenga acceso al sistema prestacional para que pueda vivir dignamente.

En el asunto objeto de análisis, la demandante es una persona de especial protección constitucional por tener 78 años, padecer una enfermedad crónica y carecer de recursos económicos propios que le permitan sufragar sus necesidades básicas. Por ende, frente a esta, el requisito consistente en que el causante de la prestación hubiere cotizado un elevado número de semanas cotizadas no se puede leer como un parámetro taxativo e ineludible, so pena de transgredir la esencia del Estado Social de Derecho y en especial del sistema de seguridad social.

Adicionalmente, (ii) la exigencia de un elevado número de semanas cotizadas, por lo general, procura evitar que se defraude el Sistema de Seguridad Social, por ende, para juzgar el reconocimiento de un derecho pensional con base en el número de semanas cotizadas debe atenderse a las particularidades del caso bajo análisis. No se le puede exigir a la accionante que demuestre un elevado número de semanas cotizadas, si se tiene en cuenta que su hijo apenas alcanzó a cumplir 23 años de vida y, en lo que pudo trabajar, lo hizo de forma ininterrumpida al servicio de la Policía Nacional.

Resulta claro que no dependió del causante su deceso, en virtud del cual no pudo continuar brindando el sostenimiento económico de su madre. En consecuencia, no resulta posible considerar que en el presente caso exista la intención de defraudar el Sistema de Seguridad Social. […] La accionante tiene derecho a acceder al Sistema de Seguridad Social conforme con los postulados constitucionales vigentes y, en consecuencia, los requisitos a esta exigidos para negar el acceso al derecho prestacional implican su desprotección. Se recuerda en este punto que con la aplicación retrospectiva de la ley se pretende superar situaciones de inequidad y discriminación, y lograr el amparo de grupos sociales marginados, definiendo su situación conforme con los cambios sociales, políticos y culturales (negritas y subrayas fuera del texto).

De conformidad con los apartes transcritos, en la sentencia en análisis la Corte Constitucional resolvió seguir el lineamiento jurisprudencial vigente al momento en que la accionante acudió a la administración de justicia, valga resaltar, cuando presentó la demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el objeto de que se dejara sin efectos el acto administrativo mediante el cual se le negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente.

En consecuencia, esta Sala no puede concluir que, en el sub lite, la autoridad judicial accionada desconoció el precedente por no haber tenido en cuenta el criterio jurisprudencial sobre la retrospectividad de la ley que imperaba en la fecha en que la señora Hélida Viuche Carrillo presentó la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente ante el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones, es decir, en sede administrativa, lo cual ocurrió el 2 de septiembre de 2009.

Por otro lado, de los textos resaltados y subrayados, también queda claro que, en la sentencia T-525 de 2017, la Corte Constitucional concedió el amparo solicitado en atención a las particularidades del caso concreto analizado, toda vez que quedó acreditado que la accionante es una persona de especial protección constitucional, en razón de su edad y de sus condiciones económicas y de salud, así como en consideración de las condiciones laborales del causante, lo cual justificó la aplicación retrospectiva del artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

Cabe destacar además que, en relación con la postura positiva sobre la aplicación retrospectiva de la ley para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, en la providencia la Corte Constitucional resaltó que la figura es excepcional, que constituye un límite al principio de irretroactividad, y precisó que «[l]a aplicación retrospectiva de la ley se debe tener en cuenta por el juez, “al momento de afectar situaciones jurídicas en curso”, para aplicar las leyes incorporadas al ordenamiento jurídico en procura de superar situaciones de inequidad y discriminación, “en cuanto el propósito de estas disposiciones es brindar una pronta y cumplida protección a grupos sociales marginados”, situación que asume mayor entidad en materia prestacional».

Al respecto es pertinente recordar que, tal y como se expuso línea atrás, una sentencia constituye precedente, entre otras condiciones, cuando los hechos relevantes del caso decidido se asemejen a los del caso a decidir. En ese contexto, esta Sala considera que, tal y como lo advirtió el a quo, en el caso sub examine no se encuentra probado que la accionante enfrente situaciones o circunstancias fácticas que ameriten especial protección constitucional, como las que llevaron a la Corte Constitucional a aplicar de manera retrospectiva el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en la providencia que se presenta como precedente desconocido.

En virtud de lo anterior, esta Sala considera que la autoridad judicial accionada profirió la decisión alejada de capricho o arbitrariedad; que la misma no resulta lesiva de los derechos fundamentales alegados por la parte actora, y que, por ende, no se estructura el defecto alegado. De conformidad con todo lo anterior, la Sala confirmará el fallo de 30 de septiembre de 2019, mediante el cual la Subsección C de la Sección Tercera del negó el amparo de los derechos fundamentales invocados por la señors Hélida Viuche Carrillo, como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 30 de septiembre de 2019, expedida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en cuanto decidió NEGAR el amparo invocado por la señora Hélida Viuche Carrillo, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, de conformidad con el artículo 31 del Decreto Ley No. 2591 de 1991.

CUARTO: DEVOLVER al Juzgado 49 Administrativo de Circuito de Bogotá el expediente contentivo del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 11001333501920130083900, allegado en calidad de préstamo, para lo pertinente. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejero de Estado Consejera de Estado Presidente HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado P:9 ----------------------- [1] Folios 90 a 92 del expediente de tutela. [2] Folios 78 a 82 del expediente de tutela. [3] Folios 1 a 14 del expediente de tutela. [4] Folios 15 a 27 del expediente de tutela. [5] Folios 28 a 38 del expediente de tutela. [6] Folio 48 del expediente de tutela. [7] Folios 49 a 52 del expediente de tutela. [8] Folios 53 a 55 del expediente de tutela. [9] Folios 57 y 58 del expediente de tutela. [10] Folio 73 del expediente de tutela. [11] Folios 78 a 82 del expediente de tutela. [12] Folios 92 a 92 del expediente de tutela. [13] "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política". [14] "Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho". [15]“Por la cual se modifican os artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. [16] Artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991. [17] Radicación: 2009-01328-01(IJ).

Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. [18] Sentencia T-619 de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. [19] «Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello. Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido.

Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma. Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales.

Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política» [20] Corte Constitucional. Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. [21] Folios 28 a 38 del expediente de tutela. [22] Folios 15 a 27 del expediente de tutela. [23] Corte Constitucional.

Sentencia T-656 de 2011. [24] T-1317 de 2001 [25] T-292 de 2006. [26] T-102 de 25 de febrero de 2014. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [27] T-292 de 6 de abril de 2006. M.P. Manuel José Cepeda Vargas. [28] Texto tomado de la sentencia de 27 de noviembre de 2015, proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter.