ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL - SU-336 de 2017, SU-098 de 2018 y SU-332 de 2019 / RECONOCIMIENTO DE SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS A DOCENTE – Procedente / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD LABORAL – Aplicación / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / VULNERACIÓN DEL DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA [EL] régimen especial para los docentes afiliados al FOMAG —calidad que ostentaba la señora [M.M.]— no existe una regulación frente a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, sean parciales o definitivas, toda vez que aunque el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 establece que los docentes nacionales y los que se vincularon a partir del 1 de enero de 1990 se rigen por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional para efectos prestacionales, no hizo alusión a la figura de la sanción referida.

(…) la Corte Constitucional mediante la sentencia SU-336 de 2017 estableció que los docentes pueden reclamar la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, porque se pueden catalogar como empleados públicos, en razón a las funciones que desarrollan, el régimen de carrera al que se encuentran sometidos y la vinculación mediante nombramiento, que da lugar a una relación legal y reglamentaria.

Agregó el Tribunal Constitucional que en virtud del principio de favorabilidad en materia laboral consagrado en los artículos 53 Superior y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, cuando exista duda entre dos sentidos posibles de una norma, toda autoridad judicial está obligada a aplicar la más conveniente para el trabajador. Determinó que la interpretación constitucionalmente válida, es la postura según la cual la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, es aplicable a los docentes.

Postura que en igual sentido fue expuesta en Sentencia SU-098 del 17 de octubre de 2018, en la cual, la Corte Constitucional determinó que en los casos en que se niega el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, se está dando aplicación a una interpretación restrictiva a los derechos del docente (…) En correspondencia con lo antes expuesto, el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 determinó que los docentes oficiales son servidores públicos y por ende se les puede aplicar la Ley 1071 de 2006 que prevé la sanción por mora en el pago de las cesantías parciales o definitivas, dejando de esta manera clara su postura frente al tema.

Por lo tanto, existe actualmente un criterio similar entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado (…) Con base en lo antecedente, encuentra esta Sala que en este asunto se configura el defecto por desconocimiento del precedente constitucional toda vez que en el fallo proferido el 16 de mayo de 2019 el Tribunal Administrativo del Tolima, dentro del medio de control de nulidad y establecimiento del derecho bajo el radicado No. 73001-23-33- 006-2017-00083-01 (01157-2018), omitió el estudio de los criterios y consideraciones plasmadas en las sentencias SU-336 de 2017 y SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional, que establecieron el criterio respecto a la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías parciales en favor de los docentes oficiales.

Fallos constitucionales que al tener el carácter de precedente vinculante, debieron ser objeto de estudio y análisis al momento de resolver la segunda instancia dentro de la referida acción judicial, por tratarse del mismo tema de estudio y porque, como ya se dijo, unificaron el alcance e interpretación del derecho al pago de la sanción moratoria por la cancelación tardía de las cesantías para los docentes, sin importar el régimen al que pertenecieran NOTA DE RELATORÍA: Con salvamento de voto del Consejero Guillermo Sánchez Luque, sin medio magnético a la fecha (16/01/2020) CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04057-00(AC) Actor: MILDA MARÍN Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Asunto: Acción de tutela – Primera Instancia Tema: Acción de tutela en contra de providencias judiciales.

Subtema 1: Consideraciones generales sobre la procedencia de la acción de tutela en contra de providencias judiciales/requisitos generales/causales específicas/defecto sustantivo y de desconocimiento del precedente constitucional. Subtema 2. Aplicación de la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 a los docentes afiliados al FOMAG.

Sentido del fallo de tutela: Se amparan los derechos fundamentales de la tutelante por haberse demostrado la configuración del defecto de desconocimiento del precedente Constitucional. La Sala decide la acción de tutela presentada por Milda Marín en contra del fallo proferido el 16 de mayo de 2019 por el Tribunal Administrativo del Tolima, de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017[1].

I.- ANTECEDENTES 1.- La solicitud de amparo constitucional El 6 de septiembre de 2019[2], la señora Milda Marín interpuso acción de tutela[3] en procura de la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia; que consideró vulnerados por el Tribunal Administrativo del Tolima al proferir la sentencia de segunda instancia el 16 de mayo de 2019 que revocó el fallo del 10 de agosto de 2018 dictado por el Juzgado Primero Administrativo de Ibagué, y en su lugar, negó las pretensiones relacionadas con el pago de la sanción moratoria por la cancelación tardía de las cesantías parciales, incoadas en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 73001-23-33-006-2017-00083-01 en contra de la Nación – Ministerio de Educación, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio —FOMAG— y el municipio de Ibagué. En consecuencia solicitó: “2) Que se deje sin efectos la sentencia de mayo 16 de 2019, proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala de decisión conformada por los Magistrados ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA, BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS y JOSÉ ALETH RUIZ CASTRO, dentro proceso (sic) de nulidad y restablecimiento del derecho incoado por MILDA MARIN contra la NACION-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, radicado N° 73001-23-33-006-2017-00083-01. 3) Se le ordene al Tribunal Administrativo del Tolima, Sala de decisión conformada por los Magistrados ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA, BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS y JOSÉ ALETH RUIZ CASTRO que profiera una nueva sentencia en la cual se llevé a cabo un estudio adecuado del fenómeno de la prescripción y se me reconozca la sanción moratoria reclamada.”[4] 2.- Hechos en los que se fundamenta la solicitud de amparo constitucional 2.1.- La señora Milda Marín, por medio de apoderado, presentó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional, el FOMAG y el Municipio de Ibagué, en virtud del cual solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. 2016EE10037 del 7 de octubre de 2016, que negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora en la cancelación del auxilio de cesantías parciales, establecido en la Ley 1071 de 2006. 2.2.- Mediante sentencia del 10 de agosto de 2018 el Juzgado Sexto Administrativo de Ibagué accedió a las pretensiones de la demanda y condenó a la Nación – Ministerio de Educación, al FOMAG y al Municipio de Ibagué, a reconocer y a pagar en favor de la demandante la sanción moratoria de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995 subrogado por el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, por la no cancelación oportuna de las cesantías parciales a su favor, causadas desde el 10 de octubre de 2013 hasta el 10 de diciembre de 2013.

Esta decisión fue apelada por la parte demandada. 2.3.- En fallo de segunda instancia proferido el 16 de mayo de 2019 el Tribunal Administrativo del Tolima revocó la sentencia de primera instancia, y en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. 3.- Fundamentos de la solicitud de amparo constitucional 3.1.- Alegó la peticionaria que el Tribunal Administrativo del Tolima, por medio de la sentencia del 16 de mayo de 2019, vulneró sus derechos fundamentales antes mencionados. 3.2.- Señaló que la acción de tutela satisface los requisitos de procedibilidad general y que la decisión que confuta adolece del defecto sustantivo por interpretación inadecuada de la Ley 244 de 1995 (modificada por la Ley 1071 de 2006), en razón a que “es aplicable en todos los casos de reclamación de cesantías por un servidor público”.[5] 4.- Iter procesal del amparo constitucional Correspondió conocer del asunto al Despacho del Consejero de Estado Guillermo Sánchez Luque, que en providencia del 11 de septiembre de 2019[6], admitió la acción de tutela, notificó esa decisión a los magistrados del Tribunal Administrativo del Tolima y como terceros interesados, a la Nación – Ministerio de Educación Nacional, al FOMAG, al municipio de Ibagué y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

El proyecto presentado por el Consejero ponente, fue derrotado en Sala de sesión del 4 de octubre de 2019, razón por la cual, el expediente se remitió al Despacho del suscrito Consejero. Mediante providencia del 28 de octubre de 2019[7] se ordenó vincular al Juzgado Sexto Administrativo de Ibagué, que conoció del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en primera instancia. 5.- Fundamentos de la oposición 5.1.- Efectuadas las respectivas comunicaciones y notificaciones[8] se dio respuesta a la solicitud de amparo constitucional de la siguiente manera: 5.1.1.- El Ministerio de Educación Nacional, en su escrito de contestación[9] solicitó su desvinculación, toda vez que los derechos fundamentales reclamados no han sido trasgredidos por esa entidad. 5.1.2.- El Tribunal accionado y demás vinculados no se pronunciaron.

II.- CONSIDERACIONES 1.- Competencia De conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 37 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del Acuerdo de Sala Plena del Consejo de Estado No. 080 del 12 de marzo de 2019, por el cual se expide el “Reglamento Interno del Consejo de Estado”, esta Sala es competente para conocer la acción de tutela interpuesta por Milda Marín en contra del fallo de segunda instancia proferido el 16 de mayo de 2019 por el Tribunal Administrativo del Tolima. 2.- Problema jurídico 2.1.- Se verificará si la solicitud de amparo constitucional cumple con los requisitos generales de procedibilidad.

En caso afirmativo, se determinará si la sentencia proferida el 16 de mayo del 2019 por el Tribunal Administrativo del Tolima incurre en algún defecto. 2.2.- Con tal propósito, tendrá en cuenta la Sala la dogmática establecida sobre el defecto aludido, el marco legal de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías de los servidores públicos y el regimen legal y jurisprudencial del reconocimiento de la sanción moratoria por retardo en el pago de las cesantías de los docentes oficiales. 3.- La acción de tutela en contra de providencias judiciales La Corte Constitucional en sentencia C-590 de 2005[10] reconoció que la acción de tutela en contra de providencias judiciales es procedente “si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad[11]”, dentro de los que se distinguen los siguientes: que el asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia constitucional; que el actor haya agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios antes de acudir al juez de tutela; que la petición cumpla con el requisito de inmediatez; que en el evento de fundamentarse la solicitud en una irregularidad procesal esta tenga incidencia directa en la decisión de fondo que se estima violatoria de los derechos fundamentales; que se identifiquen en forma razonable los hechos que generan la vulneración de los derechos y, de ser posible, hayan sido cuestionados al interior del proceso y; que el fallo censurado no sea de tutela.

Ahora bien, únicamente en el caso en que se encuentren reunidos los requisitos anteriores, el juez del amparo analizará las causales específicas de procedencia de tutela en contra de providencias, con el fin de determinar si se vulneraron o no los derechos fundamentales de la peticionaria[12]. Estas son: defecto orgánico[13]; defecto procedimental[14]; defecto fáctico[15]; defecto material o sustantivo[16]; defecto por error inducido[17]; defecto por falta de motivación[18]; defecto por desconocimiento del precedente[19] y defecto por violación directa de la Constitución[20]. 4.- El cumplimiento de los requisitos generales de la acción de tutela en el caso concreto El asunto goza de relevancia constitucional en la medida que se trata de dilucidar si efectivamente el Tribunal Administrativo del Tolima desconoció los derechos fundamentales de la accionante al no tener en cuenta el régimen aplicable a los docentes para el pago de la sanción por la tardanza en la cancelación del auxilio de las cesantías parciales.

De igual forma, cumple el requisito de subsidiariedad toda vez que en contra de la providencia objeto de tutela no existe otro medio de impugnación ni procede el recurso extraordinario de revisión[21]. Asimismo, tiene lugar el presupuesto de inmediatez, pues la sentencia de segunda instancia objeto de la solicitud se profirió el 16 de mayo de 2019 y el amparo se interpuso el 6 de septiembre del año que avanza, esto es, dentro del término razonable señalado por la jurisprudencia[22].

No se alega una irregularidad procesal. El escrito de amparo se encuentra debidamente motivado por cuanto se indicaron de forma razonada los hechos vulneradores y los derechos vulnerados y, por último, no se ataca una decisión de tutela sino una sentencia proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 73001-23-33-006-2017-00083-01 (01157-2018).

Así las cosas, habiéndose cumplido los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela en contra de providencias judiciales, la Sala analizará si en el caso de autos se encuentra configurado algún defecto. 5.- Causales específicas de procedencia de la tutela en contra de providencias judiciales 5.1.- Defecto sustantivo La Corte Constitucional[23] ha explicado que este defecto se presenta en aquellos casos en que la autoridad judicial emplea una norma que claramente no corresponde al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica.

De esta manera, ha venido construyendo los distintos supuestos que pueden configurar este defecto conforme a las situaciones fácticas que se exponen[24]: “(i) Cuando la decisión judicial tiene como fundamento una norma que no es aplicable, ya que (i) no es pertinente, (ii) ha perdido su vigencia por haber sido derogada, (iii) es inexistente, (iv) ha sido declarada contraria a la Constitución, (v) a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no resulta adecuada su aplicación a la situación fáctica objeto de estudio, así ocurre por ejemplo cuando se le reconocen efectos distintos a los señalados por el legislador.

(ii) Cuando pese a la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto, no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable o el operador judicial hace una aplicación inaceptable de la norma al interpretarla de forma contraevidente -interpretación contra legem- o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes o cuando en una decisión judicial se aplica una norma jurídica de manera manifiestamente errada, sacando del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable tal decisión judicial.

(iii) Cuando no toma en cuenta sentencias que han definido su alcance con efectos erga omnes. (iv) Cuando la disposición aplicada se muestra injustificadamente regresiva o contraria a la Constitución. (v) Cuando un poder concedido al juez por el ordenamiento se utiliza para un fin no previsto en la disposición. (vi) Cuando la decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma, omitiendo el análisis de otras disposiciones aplicables al caso.

(vii) Cuando el operador judicial con una insuficiente sustentación o justificación de la actuación afecta derechos fundamentales. (viii) Cuando se desconoce el precedente judicial sin ofrecer un mínimo razonable de argumentación que hubiere permitido una decisión diferente de acogerse la jurisprudencia. (ix) Cuando el juez se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución siempre que se solicite su declaración por alguna de las partes en el proceso”. 5.1.2.- La accionante sustenta el defecto sustantivo bajo el argumento de que en el fallo de segunda instancia se dio una interpretación errónea a la aplicación de la Ley 244 de 1995 (modificada por la Ley 1071 de 2006), en razón a que considera que “es aplicable en todos los casos de reclamación de cesantías por un servidor público”, incluyendo a los educadores afiliados al FOMAG.

Revisado el fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima, se observa que no acogió la tesis planteada por la parte demandante, y en su lugar adoptó la siguiente: “Como la demandante MILDA MARIN fue designada como docente de vinculación nacionalizada según Decreto 0427 del 06 de abril de 1983, cargo del cual tomó posesión el 26 de abril del mismo año, se concluye que su vinculación se produjo con anterioridad al 1° de enero de 1990, es evidente que se le aplica el régimen de retroactividad de las cesantías, de conformidad con las previsiones del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, y la sanción moratoria que aquí se reclama solo ha sido consagrada para el régimen de liquidación anual de cesantías y para el régimen de retroactividad por retiro definitivo del servicio, conforme a la Ley 244 de 1995.

Subrogada por la Ley 1071 de 2006.”[25] Como se ve, la postura del Tribunal accionado se sustenta en el régimen de cesantías al que se encuentra vinculada la demandante, así como en la normatividad que lo regula (Ley 91 de 1989), en la que expresamente no estipula el pago de la sanción moratoria pretendida. Así las cosas, la Sala observa que en el fallo acusado, el Tribunal no desconoció la ley, y el análisis jurídico realizado no se avista arbitrario, ni caprichoso, bajo los principios de la autonomía judicial y de sana crítica.

En consecuencia, no se configura el defecto sustantivo por interpretación arbitraria, como quiera que el Tribunal en su decisión determinó de manera fundada que la accionante no era destinataria de la sanción moratoria por la tardanza en el pago de las cesantías parciales. 5.2.- Ahora bien, no obstante que el defecto alegado por la accionante no prospera, es deber del juez constitucional, a partir de la situación fáctica que se le plantee, señalar la causal específica en la que incurre determinada providencia, así esta no haya sido señalada por el actor, o este haya incurrido en una imprecisión nominativa respecto de aquella[26].

Así las cosas, encuentra la Sala como pasa a explicar, que la providencia que se confuta adolece del defecto del desconocimiento del precedente Constitucional, para lo cual, a continuación, reiterará la dogmática sobre este y solucionará el caso concreto. 5.3.- El desconocimiento del precedente constitucional como causal especial de procedibilidad de la acción de tutela en contra de providencias judiciales   Esta causal ha sido desarrollada por la jurisprudencia del máximo Tribunal de lo Constitucional y se deriva de la sujeción de las demás autoridades judiciales a la jurisprudencia proferida por esta, teniendo en cuenta su especial connotación, en tanto se produce en el ejercicio de la función de resguardar la Carta Política, en los términos de la competencia que se arroga a partir del contenido del artículo 241 ejusdem.

Ya es sabido que esta causal se diferencia de aquel evento comprendido dentro del defecto sustantivo, que se presenta cuando la autoridad judicial se aparta del precedente judicial —horizontal o vertical— sin justificación suficiente[27]. Así las cosas, la causal estudiada se erige de manera autónoma para aludir a aquella insalvable omisión de los jueces al no acoger el precedente fijado por la Corte Constitucional tanto en control abstracto como en control concreto de constitucionalidad.

Sin embargo, el sentido, alcance y fundamento de obligatoriedad de sus pronunciamientos varía según se trate de fallos de constitucionalidad o de revisión de tutelas[28]. No obstante, ambos tienen en común, que se deben acatar (i) para garantizar el carácter normativo de la Constitución como norma normarum, en tanto la Corte Constitucional es el intérprete autorizado de la Carta[29], y (ii) para unificar la interpretación de los preceptos constitucionales por razones de igualdad[30].

De esta manera, respecto de las sentencias de control abstracto de constitucionalidad, la obligatoriedad de la jurisprudencia se desprende de los efectos erga omnes y de la cosa juzgada constitucional. Así, cuando una norma se declara inconstitucional por contrariar la Carta, debe salir del ordenamiento[31]. Esta es la razón por la que la ratio decidendi de todas las sentencias de control abstracto de constitucional —declaren o no inexequible una disposición—, debe ser acogida, sin vacilación, por todas las autoridades.

En cuanto a los fallos proferidos en sede de control concreto de constitucionalidad, la observancia de su ratio decidendi se hace necesaria para puntualizar los principios de igualdad y de confianza legítima. Es por esta razón por la que en la jurisprudencia constitucional se ha dispuesto que “la interpretación y alcance que se le dé a los derechos fundamentales en los fallos de revisión de tutela deben prevalecer sobre aquella que se realiza por otras autoridades judiciales, incluyendo altos tribunales de cierre de las demás jurisdicciones”[32].

Entonces, se desconoce el precedente constitucional, entre otros eventos, cuando el juez aplica disposiciones normativas ignorando o bien (i) la ratio decidendi de sentencias de constitucionalidad; o (ii) el alcance de los derechos fundamentales fijado por la Corte Constitucional en la ratio decidendi de las sentencias de tutela proferidas por la Sala Plena, conocidas como sentencias de unificación, o por las distintas Salas de Revisión[33].

Respecto de las decisiones adoptadas por estas últimas, el desconocimiento del precedente constitucional se configura solo si los fallos eludidos constituyen jurisprudencia en vigor[34]. En punto de lo anterior es importante aclarar que en el caso de las sentencias de unificación de tutela y de control abstracto de constitucionalidad emitidas por la Corte Constitucional, basta una decisión para que exista un precedente, debido a que las primeras unifican el alcance e interpretación de un derecho fundamental para casos que tengan un marco fáctico similar y compartan problemas jurídicos, y las segundas, determinan la coherencia de una norma con la Constitución[35]-[36].

En este orden de ideas, el precedente constitucional puede llegar a desconocerse cuando: (i) se aplican disposiciones legales que han sido declaradas inexequibles por sentencias de control de constitucionalidad, (ii) se contraría la ratio decidendi de sentencias de control de constitucionalidad, especialmente la interpretación de un precepto que la Corte ha señalado es el que debe acogerse a la luz del texto superior, (iii) se desconoce la parte resolutiva de una sentencia de exequibilidad condicionada o (iv) se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado por la Corte Constitucional a través de la ratio decidendi de sus sentencias de control de constitucionalidad o de revisión de tutela[37], bien sea que se profieran o por las Salas de Revisión o por la Sala Plena.

Bajo este contexto, al estar las autoridades judiciales —incluidos los órganos de cierre— supeditadas a lo decidido por el Tribunal Constitucional, los administrados pueden efectivizar su derecho a que las providencias judiciales atiendan el contenido de la Carta de manera igualitaria a través de la resolución de sus casos, haciendo uso de la acción de tutela. 5.3.1.- Marco legal de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías de los servidores públicos A partir de la expedición de la Ley 244 de 1995, se creó la sanción por mora en el pago de las cesantías, con el objetivo de proteger el pago oportuno de aquellas; norma en la cual se fijaron los términos para la liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos, el término a partir del cual opera la sanción y su valor[38].

Indica la aludida disposición que la administración tiene un plazo de 45 días para pagar la prestación solicitada, término que comienza a correr una vez han transcurrido 15 días desde la radicación de la petición, periodo en el que la administración debe emitir un pronunciamiento de fondo en el que reconozca o niegue el pago del auxilio de cesantías.

A estos 60 días, se suman 5 días más, correspondientes a la ejecutoria del acto de reconocimiento y liquidación. En suma, este trámite debe agotarse en un máximo de 65 días hábiles. En consecuencia, desde el día hábil número 66 en adelante, se reconocerá y pagará al beneficiario un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las cesantías.

Mediante la Ley 1071 de 2006 se modificó y adicionó la Ley 244 de 1995. Precisó esta norma el ámbito de aplicación de la sanción moratoria, toda vez que, mientras la Ley 244 de 1995 establecía que los destinatarios eran los servidores públicos de todos los órdenes, en la nueva disposición se señaló lo siguiente: “Artículo 2. Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional del Ahorro”. De igual forma adicionó la norma en el sentido de extender los efectos de la sanción a la mora en el trámite de retiro parcial de las cesantías[39], toda vez que la Ley 244 de 1995 solo hace referencia al trámite de retiro de cesantías definitivas. 5.3.2.- Regimen legal y jurisprudencial del reconocimiento de la sanción moratoria por retardo en el pago de las cesantías de los docentes oficiales Mediante la Ley 91 de 1989 se creó el FOMAG, que es una cuenta especial de la Nación, cuyo fin es atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraran vinculados a la fecha de la promulgación de esa ley y con posterioridad a aquella.

Estableció la referida disposición en su artículo 9, que el Gobierno Nacional a través del Ministerio de Educación Nacional, tiene la función de reconocer las prestaciones sociales que soliciten sus afiliados y esta puede ser delegada a los entes territoriales. A su vez, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, estableció que el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los afiliados al FOMAG, depende de la aprobación que el administrador del fondo realice al proyecto de resolución elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial respectiva.

Sin embargo, en este régimen especial para los docentes afiliados al FOMAG —calidad que ostentaba la señora Milda Marín— no existe una regulación frente a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, sean parciales o definitivas, toda vez que aunque el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 establece que los docentes nacionales y los que se vincularon a partir del 1 de enero de 1990 se rigen por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional para efectos prestacionales, no hizo alusión a la figura de la sanción referida.

Con anterioridad al 16 de mayo de 2019, fecha en que se profirió la sentencia de segunda instancia objeto de la acción de tutela, las decisiones judiciales sobre la sanción por mora en el pago de cesantías tienen como referentes los siguientes pronunciamientos de la Sección Segunda del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, veamos: El Consejo de Estado[40] en principio venia negando la posibilidad del cobro de la sanción por mora en el pago de la consignación de las cesantías a los docentes, en consideración a que los destinatarios del régimen anualizado eran los servidores públicos del orden territorial.

Esta postura estaba fundamentada en que el artículo 1 del Decreto 1582 de 1998 que reglamentó la Ley 344 de 1996 solo extendió la sanción por mora en la consignación de las cesantías a los empleados del orden territorial que estuvieran afiliados a un fondo privado de cesantías, requisito que no cumplen los docentes que se encuentran afiliados al FOMAG.

Por su parte, la Corte Constitucional mediante la sentencia SU-336 de 2017 estableció que los docentes pueden reclamar la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, porque se pueden catalogar como empleados públicos, en razón a las funciones que desarrollan, el régimen de carrera al que se encuentran sometidos y la vinculación mediante nombramiento, que da lugar a una relación legal y reglamentaria.

Agregó el Tribunal Constitucional que en virtud del principio de favorabilidad en materia laboral consagrado en los artículos 53 Superior y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, cuando exista duda entre dos sentidos posibles de una norma, toda autoridad judicial está obligada a aplicar la más conveniente para el trabajador. Determinó que la interpretación constitucionalmente válida, es la postura según la cual la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, es aplicable a los docentes.

Postura que en igual sentido fue expuesta en Sentencia SU-098 del 17 de octubre de 2018[41], en la cual, la Corte Constitucional determinó que en los casos en que se niega el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, se está dando aplicación a una interpretación restrictiva a los derechos del docente, por lo que en observancia a los principios de interpretación conforme a la Constitución y favorabilidad en materia laboral, corresponde acoger la más beneficiosa para el trabajador, esta es, que los docentes sí son destinatarios de la norma que consagra la referida sanción, pues este es el sentido que más se ajusta a la Constitución. En correspondencia con lo antes expuesto, el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 18 de julio de 2018[42] determinó que los docentes oficiales son servidores públicos y por ende se les puede aplicar la Ley 1071 de 2006 que prevé la sanción por mora en el pago de las cesantías parciales o definitivas, dejando de esta manera clara su postura frente al tema.

Por lo tanto, existe actualmente un criterio similar entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, respecto al reconocimiento en favor de los docentes, independiente del régimen prestacional en el cual se encuentren, de la sanción derivada de la mora en el pago de las cesantías parciales o definitivas, al considerar que son beneficiarios de la penalidad consagrada en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006.

Postura reiterada por la Corte Constitucional en la reciente Sentencia SU- 332 del 25 de julio de 2019, en la que señaló lo siguiente: En síntesis, con base en la jurisprudencia constitucional, es posible concluir que (i) el pago oportuno de las cesantías es una garantía de todos los trabajadores, protegida por la Constitución; (ii) los miembros del Magisterio gozan de un régimen prestacional especial, en razón de la labor que desarrollan y su vinculación con el Estado;

(iii) los docentes oficiales se pueden catalogar como empleados públicos, en razón de las funciones que desarrollan, el régimen de carrera al que se encuentran sometidos y la vinculación mediante nombramiento, que da lugar a una relación legal y reglamentaria; (iv) los docentes oficiales, en tanto empleados públicos, tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías.” Pues bien, las reglas de decisión sentadas en las sentencias citadas serán acogidas por esta Subsección, sobre la base de que la ratio decidendi de las sentencias de tutela, en este caso de las fijadas por la Sala Plena de la Corte Constitucional, con carácter de sentencia de unificación, deben ser acatadas en el caso sub examine por cuanto los asuntos en ellas resueltos y el de la referencia contienen un marco fáctico similar y comparten el problema jurídico.

Además, en tanto unificaron el alcance del derecho al pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías para los docentes, sin que en ellas se hiciera distinción alguna sobre el régimen al que pertenezca el docente. 6.- Resolución del caso en concreto Con base en lo antecedente, encuentra esta Sala que en este asunto se configura el defecto por desconocimiento del precedente constitucional toda vez que en el fallo proferido el 16 de mayo de 2019 el Tribunal Administrativo del Tolima, dentro del medio de control de nulidad y establecimiento del derecho bajo el radicado No. 73001-23-33-006-2017-00083- 01 (01157-2018), omitió el estudio de los criterios y consideraciones plasmadas en las sentencias SU-336 de 2017 y SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional, que establecieron el criterio respecto a la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías parciales en favor de los docentes oficiales.

Fallos constitucionales que al tener el carácter de precedente vinculante, debieron ser objeto de estudio y análisis al momento de resolver la segunda instancia dentro de la referida acción judicial, por tratarse del mismo tema de estudio y porque, como ya se dijo, unificaron el alcance e interpretación del derecho al pago de la sanción moratoria por la cancelación tardía de las cesantías para los docentes, sin importar el régimen al que pertenecieran.

Postura que como se ya se indicó, fue acogida por esta Corporación en sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 y reiterada por la Corte Constitucional en Sentencia SU-332 del 25 de julio de 2019. En ese orden de ideas, la Sala concederá el amparo constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de la señora Milda Marín. Como consecuencia de lo anterior, dejará sin efectos el fallo proferido el 16 de mayo de 2019 por el Tribunal Administrativo del Tolima, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho bajo el radicado No. 73001-23-33-006-2017-00083-01 (01157-2018), y le ordenará proferir un nuevo fallo en el que deberá tener en cuenta las consideraciones y conclusiones establecidas en las sentencias SU-336 de 2017, SU-098 de 2018 y SU-332 de 2019 de la Corte Constitucional, referentes a la aplicación del principio de favorabilidad e interpretación conforme a la Constitución, respecto al derecho de los docentes al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la cancelación tardía de las cesantías parciales, prevista en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, en consonancia con la normatividad aplicable al caso en particular.

En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de la señora Milda Marín.

SEGUNDO: ORDENAR al Tribunal Administrativo del Tolima, que en el término de cuarenta (40) días contados a partir de la notificación de esta providencia, profiera un nuevo fallo en el que tenga en cuenta las consideraciones establecidas en las sentencias SU-336 de 2017, SU-098 de 2018 y SU-332 de 2019 de la Corte Constitucional, referentes a la aplicación del principio de favorabilidad e interpretación conforme a la Constitución, respecto al derecho de los docentes al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la cancelación tardía de las cesantías prevista en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, en consonancia con la normatividad aplicable al caso en particular.

TERCERO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes intervinientes e interesados, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.

CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente de su ejecutoria, conforme a lo dispuesto en el artículo 31 del Decreto No. 2591 de 1991, siempre que no sea objeto de impugnación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de la Sala GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Magistrado Salvamento de voto NICOLÁS YEPES CORRALES Consejero Ponente ----------------------- [1] Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela. [2] Fl.1 C.P. [3] Fls.1-17 C.P. [4] Fls. 15-16 del C. Principal. [5] Fl. 14 del C. Principal. [6] Fl. 44 C. Principal. [7] Fl. 77 del C. Principal. [8] Fls. 45-55 y 78 del C. Principal. [9] Fls. 65-67 del C. Principal. [10] Corte Constitucional, sentencia C-590 de 08 de junio de 2005. [11] Los presentes requisitos fueron reconocidos por el Consejo de Estado en sentencia del 05 de agosto de 2014.

Rad. 11001-03-15-000-2012-02201-01. [12] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 8 de noviembre de 2018. Rad. 11001-03-15-000-2018- 02775-01(AC). [13] Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece absolutamente de competencia para ello. [14] Se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. [15] Surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. [16] Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. [17] Se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. [18] Implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido de que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. [19] Se configura cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. [20] Se configura cuando se deja de aplicar una disposición ius fundamental a un caso concreto o se aplica la ley al margen de los dictados de la Constitución. [21] No se evidencia la existencia de alguna de las causales previstas en el artículo 250 del CPACA. [22] El Consejo de Estado estableció, como regla general, que el mecanismo de amparo debe promoverse en un plazo máximo de seis meses contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia o providencia objeto de reproche constitucional, límite temporal que también ha sido acogido por la Corte Constitucional.

Consejo de Estado. Sala Plena. Sentencia de unificación del 05 de agosto de 2014. Rad. 11001-03-15-000-2012-02201-01. [23] Corte Constitucional, sentencia SU-195 del 12 de marzo de 2012. [24] Sentencias T-343 de 2011, T-138 de 2011, T-792 de 2010, T-364 de 2009, T-808 de 2007 y T-086 de 2007. [25] Fl. 33 del C. Principal. [26] En efecto, en la sentencia T-577 de 2017 se resolvió una tutela en contra de providencia judicial en la que la accionante a pesar de que no hizo alusión a un defecto en específico, consideró que la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, de acceso a la administración de justicia y a la prevalencia del derecho sustancial al “no conceder[le] la prórroga del término” para presentar una demanda de casación. Sin embargo, la Corte Constitucional declaró procedente el amparo, bajo el siguiente argumento: “pese a que en la acción de tutela [la accionante] no señala de manera explícita alguno de los requisitos específicos de procedencia de tutela contra providencia judicial”, la problemática presentada “se enmarcaría en lo que la jurisprudencia constitucional ha denominado defecto procedimental por exceso ritual manifiesto” y así lo estudió en aquella oportunidad y además concedió el amparo.

Esta adecuación la realizó el Tribunal Constitucional en aplicación del principio iura novit curia, de acuerdo con el cual a pesar del carácter formal de la tutela contra providencias judiciales, al juez constitucional le incumbe “la determinación correcta del derecho, debiendo discernir los conflictos y dirimirlos según el derecho vigente, calificando autónomamente la realidad del hecho y subsumiéndolo en las normas jurídicas que lo rigen” en aquellos eventos en los que el interesado “brinde suficientes razones para la creación de un problema de constitucionalidad”. [27] En las Sentencia T-830 de 2012, en primer lugar, y luego en la T-360 de 2014 se resumió el defecto sustantivo desarrollado por la jurisprudencia, con énfasis en el desconocimiento del precedente, en los siguientes términos: “El defecto sustantivo aparece, como ya se mencionó, cuando la autoridad judicial desconoce las disposiciones de rango legal o infralegal aplicables en un caso determinado.

Específicamente, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, una providencia judicial adolece de un defecto sustantivo cuando la autoridad jurisdiccional (i) aplica una disposición en el caso que perdió vigencia por cualquiera de la razones previstas por la normativa, por ejemplo, su inexequibilidad; (ii) aplica un precepto manifiestamente inaplicable al caso, por ejemplo porque el supuesto de hecho del que se ocupa no tiene conexidad material con los presupuestos del caso;

(iii) a pesar del amplio margen hermenéutico que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, realiza una interpretación contraevidente –interpretación contra legem- o claramente irrazonable o desproporcionada; (iv) se aparta del precedente judicial –horizontal o vertical- sin justificación suficiente; o (v) se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución, siempre que su declaración haya sido solicitada por alguna de las partes en el proceso” (Subrayado del texto original).

Sobre el defecto sustantivo también ver la sentencias T-087 de 2007, T-193 de 1995, T-1625 de 2000, T- 522 de 2001, T-462 de 2003, T-292 de 2006, T-436 de 2009, T-161 de 2010, y SU-448 de 2011. [28] Sentencia T-351 de 2011. [29] Ver además las sentencias T-468 de 2003 M.P. Rodrigo Escobar Gil y T- 292 de 2006 M.P. Manuel José Cepeda Espinoza. [30] Sentencia T-360 de 2014. [31] Sentencia SU-611 de 2017. [32] En palabras de la Corte: “En síntesis, la Corte ha considerado que la obligatoriedad de la ratio decidendi de los fallos de tutela se desprende del principio de igualdad y del acceso a la administración de justicia pues (de no ser así) la aplicación de la ley y la Constitución dependería del capricho de cada juez - y se habla de capricho precisamente para referirse a los casos en los que los jueces no justifican por qué se apartan de la jurisprudencia de unificación -, de manera tal que casos idénticos o similares podrían ser fallados en forma absolutamente diferente por distintos jueces e incluso por el mismo juez” y al acceso a la administración de justicia porque “…las decisiones de la Corte y su interpretación de la Constitución serían ignoradas por los jueces, en contra del derecho de los asociados a que exista una cierta seguridad jurídica acerca de la interpretación de las normas.” Cfr. Sentencia T-566 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, reiterado en la sentencia T-292 de 2006 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, entre otras posteriores. [33] Sentencia SU-037 de 2019. [34] Cfr. Sentencias T-1092 de 2007 (M.P. Humberto Sierra Porto) y T-597 de 2014 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). [35] De la misma forma las sentencias de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado pueden constituir precedente según el artículo 10 de la Ley 1437 de 2011 estudiado por la Corte Constitucional en sentencia C-634 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [36] Sentencia T-830 de 2012.

M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [37] Ver sentencia T-1092 de 2007 M.P. Humberto Sierra Porto y T-656 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [38] “Artículo 1º.- Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.

Parágrafo.- En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar. Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 2º.- La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social. Parágrafo.- En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste” [39] El artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, establece lo siguiente: “5. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” [40] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencias proferidas el 14 de junio de 2018 con números de radicación: 2013-00831-01 y 2013-00762-01. [41] M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. S.V. Alejandro Linares Cantillo, Carlos Bernal Pulido, Luis Guillermo Guerrero Pérez y Antonio José Lizarazo Ocampo. [42] Número de radicación 73001-23-33-000-2014-00580-01 (4961-2015).