ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA APLICACIÓN NORMATIVA / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL – Inexistencia / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL - Consejo de Estado Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 / FUERZA VINCULANTE DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL / BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN / INGRESO BASE PARA LA LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - No es un aspecto sujeto al régimen de transición pensional / FACTORES DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Aquellos objeto de cotización [E]l Tribunal Administrativo del Meta manifestó que acogía la tesis de la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, del 28 de agosto de 2018, por lo que, luego de analizar el material probatorio que aportó el accionante para soportar sus pretensiones, concluyó que el reconocimiento de su pensión se había ajustado a derecho en cuanto los factores que no habían sido incluidos era porque no estaban contenidos en el Decreto 1158 de 1994.

Sobre esta posición de la autoridad accionada, esta Subsección encuentra que la sentencia del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y notificada el 12 de septiembre del mismo año, obra como precedente judicial vinculante en este caso, toda vez que es anterior al fallo reprochado en la acción de amparo que fue proferido el 28 de marzo de 2019.

Más aún, cuando, como ya se consideró, en la misma sentencia de unificación se estableció que debía ser aplicada a todos los casos pendientes de solución, como era el caso de la providencia objeto de la presente solicitud de amparo. Así las cosas, para la Sala, el órgano judicial accionado aplicó la normatividad vigente en la materia, a partir de la legislación que regula, bajo el régimen de transición, la liquidación de pensión de servidores públicos en relación con los requisitos para tal efecto, a la luz de la interpretación jurisprudencial vinculante que ha definido unívocamente la Corte Constitucional y el Consejo de Estado (a partir de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018).

En tal orden de ideas, esta Colegiatura concluye que no se configura el acusado defecto sustantivo y por desconocimiento del precedente, porque se dio aplicación a las leyes 33 y 62 de 1985, dentro del régimen de transición a la luz de la interpretación jurisprudencial vigente IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE OTRO MECANISMO DE DEFENSA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / ADICIÓN A LA SENTENCIA - Mecanismo judicial idóneo y eficaz / REAJUSTE DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN / OMISIÓN EN LA INTERPOSICION DE RECURSOS ORDINARIOS [D]entro de las pretensiones de la demanda que dio inicio al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho reprochado en tutela [E.F.C.] solicitó al juez administrativo que ordenara a COLPENSIONES el reajuste de su pensión, conforme lo indicado en las leyes 4 de 1976 y 71 de 1988.

En el fallo de primera instancia dentro del proceso ordinario, proferido el 13 de mayo de 2016, el Juzgado Quinto Administrativo de Villavicencio no se pronunció sobre la referida pretensión, providencia contra la cual el accionante no presentó solicitud de complementación de sentencia o recurso de apelación.(…) De modo que la pretensión de tutela para que se reajuste la mesada pensional conforme a las leyes 4 de 1976 y 71 de 1988 busca suplir los recursos judiciales que no fueron ejercidos oportunamente por el demandante dentro del proceso ordinario, razón por la que el juez constitucional no puede emitir un pronunciamiento de fondo, pues, de hacerlo, invadiría el ámbito de competencia propio de los jueces naturales.

Por estas razones, este reproche tampoco supera el requisito de subsidiariedad NOTA DE RELATORÍA: Con Aclaración de voto del Consejero Guillermo Sánchez Luque, relacionado en el exp 11001-03-15-000-2018-03386-01 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04025-01(AC) Actor: EFRAÍN FONSECA CARREÑO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Y LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES Acción de Tutela– Sentencia de Segunda Instancia. La Sala decide la impugnación que presentó la parte accionante en contra de la sentencia del 10 de octubre de 2019, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que declaró la improcedencia de la acción de tutela en relación con los argumentos dirigidos a cuestionar el acto administrativo que no accedió a la reliquidación pensional, y el incremento de la prestación; y negó las pretensiones del amparo constitucional presentadas frente a la providencia judicial atacada.

I.

ANTECEDENTES 1. Solicitud de tutela Efraín Fonseca Carreño, a través de apoderado judicial, presentó acción de tutela[1] en contra del Tribunal Administrativo del Meta y de la Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES), por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la dignidad humana, al mínimo vital y a la seguridad social. 2.

Hechos probados 2.1. El extinto Seguro Social, a través de la Resolución 010454 del 30 de abril de 2004[2], le reconoció a Efraín Fonseca Carreño una pensión mensual de jubilación, conforme a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 –por ser beneficiario del régimen de transición– y en la Ley 33 de 1985 –en lo relacionado con la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación–, no obstante, suspendió su pago y su inclusión en nómina hasta tanto el interesado acreditara su retiro definitivo del servicio.

La entidad prestacional profirió el acto administrativo 026728 del 27 de septiembre del 2004[3], en atención a que el señor Fonseca acreditó que se retiró del servicio a partir del 1 de julio del mismo año, por lo que ordenó modificar la cuantía de la prestación e incluir la Resolución 010454 de 2004 en nómina de pensionados. Finalmente, el Seguro Social, con la Resolución 001039 del 22 de enero de 2007[4], dispuso ingresar en nómina de pensionados la Resolución 010454 del 30 de abril de 2004 a partir del mes de marzo de 2007, y, en consecuencia, le reconoció a Efraín Fonseca el valor correspondiente al retroactivo de las mesadas dejadas de pagar desde el 1 de julio de 2004. 2.2.

El señor Fonseca Carreño presentó un escrito, el 2 de agosto de 2012[5], ante el extinto Instituto de Seguros Sociales[6], en el que pidió, entre otras cosas, la reliquidación de su mesada pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados en su último año de servicio, incrementada conforme a las leyes 4 de 1976 y 71 de 1988 e indexada, conforme a los precedentes jurisprudenciales proferidos sobre el tema[7]; solicitud que no fue contestada. 2.3.

Posteriormente, Efraín Fonseca Carreño radicó demanda el 18 de noviembre de 2013, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho[8], en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones[9], con las siguientes pretensiones: i) declarar configurado el silencio administrativo negativo, derivado de la falta de respuesta a la petición radicada el 2 de agosto de 2012 ante el Instituto de Seguro Social; ii) declarar la nulidad del anterior acto administrativo ficto o presunto; iii) ordenar la reliquidación de su mesada pensional en una cuantía equivalente al 75% del promedio de la totalidad de los factores salariales percibidos en el año anterior a la fecha de retiro del servicio, conforme al régimen contenido en las leyes 4 de 1976, 33 y 62 de 1985, y 71 de 1988; y iv) ordenar el reconocimiento de las diferencias salariales, el incremento del IPC y las respectivas indexaciones. 2.4.

El asunto le correspondió decidirlo –bajo el radicado 50001333300520130050200– al Juzgado Quinto Administrativo de Villavicencio, autoridad que, con sentencia del 13 de mayo de 2016, declaró la nulidad del acto ficto o presunto derivado de la falta de respuesta a la petición presentada el 2 de agosto de 2012, y, en consecuencia, ordenó reliquidar la pensión de jubilación del señor Fonseca Carreño con el 75% del promedio de todo lo devengado en el último año de servicios, y con la inclusión del salario básico, del auxilio de transporte, de la bonificación de servicios y de las primas de alimentación, servicios, vacaciones y navidad.

El despacho judicial justificó aplicar la regla jurisprudencial más favorable para el jubilado, por las siguientes razones: i) la pensión debe guardar relación o correspondencia con el salario; ii) todas las sumas que perciba el trabajador constituyen factor salarial a menos que la ley las excluya expresamente; iii) los factores contenidos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 no son taxativos; iv) el hecho de que el pagador haya omitido hacer los respectivos descuentos para seguridad social, no justifica que sean excluidos; y v) el Consejo de Estado se pronunció sobre la materia en sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010.

Además, el Juzgado explicó que las sentencias de la Corte Constitucional C- 258 de 2013 y SU-230 de 2015, que establecen que las pensiones de jubilación se deben liquidar con base en el ingreso base de liquidación —IBL— dispuesto en la Ley 100 de 1993, no constituyen precedente obligatorio para definir el IBL de los beneficiarios del régimen de transición, según las razones que expuso el Consejo de Estado en el fallo del 25 de febrero de 2016 (expediente 4683-2013).

La sentencia del 13 de mayo de 2016 fue impugnada por COLPENSIONES, pues en su concepto, reconoció la pensión al señor Fonseca Carreño conforme a derecho y la ley, dentro del ámbito de su competencia, sin desviación de poder, a través de un acto administrativo que goza de presunción de legalidad. 2.5. El Tribunal Administrativo del Meta, con sentencia de segunda instancia del 28 de marzo de 2019, decidió revocar la decisión del 13 de mayo de 2016, y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda.

Como sustento de la providencia, el a quem indicó que, a pesar de que han existido diferentes posiciones jurisprudenciales de las altas cortes sobre la materia, acogía el precedente del Consejo de Estado contenido en el fallo del 28 de agosto de 2018, que unificó el asunto en el sentido de afirmar que el ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, era el contenido en esta última norma.

El tribunal explicó que, de acuerdo con las pruebas obrantes en el proceso, encontró que la pensión de Efraín Fonseca fue liquidada con la asignación básica y la bonificación por servicios, debido a que los auxilios de alimentación y transporte, y las primas de navidad, vacaciones y servicios, no están contenidas en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994. 3.

Pretensiones de la acción de tutela El actor solicitó en el escrito de amparo constitucional: i) tutelar sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la dignidad humana, al mínimo vital y a la seguridad social; y ii) ordenar que se profiera una resolución en la que se reliquide su mesada pensional en una cuantía equivalente al 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. 4.

Argumentos de la solicitud de tutela El accionante alegó que su asignación pensional es el único ingreso que tienen él y su esposa, quienes son personas de la tercera edad; además que esta prestación no ha sido reajustada conforme a las leyes 4 de 1976 y 71 de 1988, es decir, de acuerdo al incremento del salario mínimo legal mensual vigente, por lo que ha desmejorado, y que su estado de salud es crítico.

En el escrito de la solicitud de amparo, el tutelante indicó que existe abundante jurisprudencia[10] de los tribunales y de las altas cortes, en el sentido de acceder al reconocimiento pensional en una cuantía del 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el año anterior al retiro del servicio, en virtud de las leyes 33 y 62 de 1985 y 71 de 1988, y en cumplimiento de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social y al trabajo.

Así, el tutelante manifestó que las autoridades administrativas y judiciales deben reconocerle la reliquidación de su mesada pensional en los términos antes descritos. El señor Fonseca Carreño citó las sentencias T-631 de 2002, T-052 de 2013 y T-456 de 2013 para afirmar que, bajo determinadas circunstancias, los jueces han accedido a la solicitud de reconocimiento y reliquidación pensional, mediante la acción de tutela, cuando los medios ordinarios no han sido apropiados para obtener la protección de derechos fundamentales. 5.

Trámite en primera instancia 5.1. En auto del 10 de septiembre de 2019[11], la Sección Quinta del Consejo de Estado admitió la acción de tutela, ordenó su notificación a las partes y vinculó a la Procuraduría General de la Nación. 5.2. Intervenciones 5.2.1. COLPENSIONES contestó la tutela en el sentido de afirmar que esta no cumplió con los requisitos generales de procedibilidad, razón por la que debe ser declarada improcedente. 5.2.2.

El Tribunal Administrativo del Meta, en respuesta de la presente acción, indicó que la providencia reprochada no desconoció la normativa ni la jurisprudencia aplicable al caso concreto, sino que, por el contrario, dio cumplimiento a la sentencia del 28 de agosto de 2018 que unificó los criterios de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el tiempo y los factores a liquidar para el reconocimiento pensional.

Por lo anterior, el ad quem del proceso ordinario solicitó negar el amparo constitucional, por cuanto no se vulneraron derechos fundamentales del señor Fonseca Carreño. 6. Fallo de primera instancia La Sección Quinta del Consejo de Estado, en sentencia dictada el 10 de octubre de 2019[12], (i) declaró la improcedencia de la acción de tutela en relación con los argumentos dirigidos a incrementar la prestación y a cuestionar el acto administrativo que no accedió a la reliquidación pensional, y (ii) negó el amparo constitucional respecto de los defectos alegados. 6.1.

Así, el juez de tutela afirmó que el reproche presentado en contra del acto administrativo que negó la solicitud de reajuste pensional, no superó el requisito de subsidiariedad, en la medida en que este ya fue objeto del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, circunstancia que no habilitaba al señor Fonseca para cuestionar nuevamente la legalidad del referido acto administrativo ante una autoridad judicial.

Adicionalmente, la Sección Quinta consideró que la sentencia de primera instancia del proceso ordinario del 13 de mayo de 2016, si bien ordenó la reliquidación de la mesada pensional del actor con el 75% del promedio de todos los factores salariales que devengó durante su último año de servicios, no accedió a la pretensión de aumentar dicha prestación conforme a las leyes 4 de 1976 y 71 de 1988, esto es, el salario mínimo legal mensual vigente.

En ese orden, el alto tribunal sostuvo que a pesar de que el actor contó con la adición de sentencia o el recurso de apelación dentro del proceso ordinario como mecanismo idóneo para que el juez de segunda instancia revisara si en efecto se incluyeron los reajustes o incrementos de ley sobre la mesada pensional, este no lo hizo, motivo por el cual dicho reproche tampoco superaba el requisito de subsidiariedad. 6.2.

Ahora bien, sobre el defecto sustantivo y por desconocimiento del precedente judicial alegado, el juez constitucional citó las sentencias del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado[13] y los fallos C-258 de 2013, SU-230 de 2015, T-615 de 2016 y SU-395 de 2017 de la Corte Constitucional y expresó que, a partir de ellas, la regla aplicable consiste en que el IBL no es un requisito de pensión —como sí lo son la edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo del régimen anterior—, por lo tanto no está cobijado por el régimen de transición; en este orden de ideas, el IBL se rige por lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Así las cosas, el Tribunal Administrativo del Meta verificó que al señor Efraín Fonseca, en tanto beneficiario del régimen de transición, solamente le era aplicable el régimen anterior, en lo relacionado con la edad, el tiempo de servicios y la tasa de reemplazo, pero no así en lo relativo al IBL. En consecuencia, la Sección Quinta determinó que la autoridad tutelada no había incurrido en los defectos alegados, en la medida en que había dado aplicación a las normas y la jurisprudencia del caso concreto, conforme a los criterios de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. 7.

Impugnación La parte accionante presentó escrito de impugnación[14] en contra de la sentencia del 10 de octubre de 2019, en el que reiteró los argumentos del escrito de amparo constitucional relacionados con que su mesada pensional debe ser liquidada en una cuantía del 75% del promedio de todos los factores salariales devengados durante su último año de servicios, prestación que correspondía actualizar conforme lo disponen las leyes 4 de 1976 y 71 de 1988, motivos por los cuales afirmó que las autoridades tuteladas le vulneraron sus derechos fundamentales, en especial, de carácter laboral.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en el artículo 1, numeral 5 del Decreto 1983 de 2017 que modificó el Decreto 1069 de 2015 y en el Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019, que adoptó el reglamento interno del Consejo de Estado. 2.

Procedibilidad de la acción Como lo ha establecido la jurisprudencia constitucional y particularmente la sistematización realizada en la sentencia C-590 de 2005, en los casos en que la solicitud de amparo se dirige contra una providencia judicial, es pertinente realizar, primero, un examen de procedibilidad general[15] para, luego, en caso de resultar superado dicho estudio, pasar a hacer el pronunciamiento de fondo en el que se resuelva el problema jurídico, en los términos de los defectos aducidos por el accionante conforme a las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial[16]. 2.1.

La Sala afirma que hay legitimación en la causa por activa porque el accionante de este trámite, es el titular de la asignación pensional reconocida en el acto administrativo cuestionado y fue el demandante en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho objeto de tutela y, por lo tanto, es el titular de los derechos fundamentales que aduce, están siendo vulnerados.

También encuentra probada la legitimación por pasiva porque el Tribunal Administrativo del Meta fue la autoridad que profirió la providencia judicial cuestionada, y COLPENSIONES es la entidad prestacional que tiene a su cargo la mesada de jubilación que se alega en esta acción de amparo debe ser reliquidada. 2.2. Subsidiariedad. La acción de tutela, dispuesta en el artículo 86 de la Constitución Política, es un procedimiento preferente y sumario que toda persona tiene a su alcance para reclamar la protección inmediata de los derechos constitucionales vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de un particular, en los casos que establece la ley.

Conforme con la disposición referida, la acción de tutela solo procede cuando el afectado no tiene otro mecanismo de defensa judicial para la protección de sus derechos fundamentales o, existiendo, bien se pretende evitar un perjuicio irremediable, o el mecanismo disponible no salvaguarda de manera eficaz o no es idóneo para proteger el derecho fundamental[17].

Cuando se trata de una tutela contra providencia judicial, el cumplimiento de este requisito presenta una aparente paradoja, pues mientras que la Constitución en su artículo 86 se refiere a la subsidiariedad como un presupuesto de procedibilidad que supone la ausencia de mecanismos de defensa judicial, la mencionada sentencia C-590 de 2005[18] se refirió a este, en el sentido de que, antes de que se presente la solicitud de tutela, es necesario que se hayan agotado todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada.

Estas disposiciones, lejos de ser contradictorias, son complementarias, pues permiten entender la acción de tutela en un escenario de desprotección, en tanto que, en general, los derechos fundamentales pueden ser protegidos a través de diferentes mecanismos judiciales, solo que en el segundo caso, la afectación iusfundamental se produce en el proceso mismo, dentro del cual se cuenta con los mecanismos para el amparo.

En ese orden, la subsidiariedad permite evitar que la acción de tutela se use como un mecanismo principal, alternativo o supletorio de los mecanismos ordinarios que el legislador tiene previstos para controvertir las decisiones judiciales, con el fin de: i) prevenir la intromisión indebida de una autoridad distinta a la que adelanta el proceso ordinario; ii) que no se alteren o sustituyan de manera fraudulenta los mecanismos de defensa diseñados por el Legislador; iii) que los ciudadanos observen un mínimo de diligencia en la gestión de sus asuntos, pues no es esta la forma de enmendar deficiencias, errores o deducidos, ni de recuperar oportunidades vencidas al interior de un proceso judicial[19].

La presente acción de tutela fue interpuesta en contra de COLPENSIONES y del Tribunal Administrativo del Meta, razón por la que es necesario verificar que los argumentos presentados para cuestionar cada una de estas autoridades superen el requisito de subsidiariedad, bajo los parámetros expuestos anteriormente. 2.2.1. En el caso concreto, la Sala observa que el reproche de Efraín Fonseca Carreño, enfocado a que se le ordene a COLPENSIONES reliquidar su mesada pensional, con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, implica que se declare la nulidad del acto administrativo ficto o presunto derivado de la falta de respuesta al escrito presentado 2 de agosto de 2012, pretensión que ya fue definida en el medio de control de nulidad y restablecimiento del resuelto por el Juzgado Quinto Administrativo de Villavicencio en primera instancia y ante el Tribunal Administrativo del Meta en segunda instancia, en la sentencia del 28 de marzo de 2019.

Así, la Sala encuentra que los argumentos dirigidos en contra de COLPENSIONES, no solo suponen que el juez constitucional decida una cuestión original de legalidad, sino que, además, reemplace a los jueces naturales del proceso ordinario y desconozca la existencia de los fallos del 13 de mayo de 2016 y 28 de marzo de 2019. Estas circunstancias hacen que la solicitud de amparo, en estos términos, no supere el requisito de subsidiariedad. 2.2.2.

Ahora bien, dentro de las pretensiones de la demanda que dio inicio al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho reprochado en tutela, Efraín Fonseca solicitó al juez administrativo que ordenara a COLPENSIONES el reajuste de su pensión, conforme lo indicado en las leyes 4 de 1976 y 71 de 1988. En el fallo de primera instancia dentro del proceso ordinario, proferido el 13 de mayo de 2016, el Juzgado Quinto Administrativo de Villavicencio no se pronunció sobre la referida pretensión, providencia contra la cual el accionante no presentó solicitud de complementación de sentencia o recurso de apelación. En ese orden, esta Subsección observa que el señor Fonseca Carreño, no agotó todos los medios de defensa judicial que tenía a su disposición para buscar la protección de los derechos fundamentales que ahora considera vulnerados en esta acción constitucional.

De modo que la pretensión de tutela para que se reajuste la mesada pensional conforme a las leyes 4 de 1976 y 71 de 1988 busca suplir los recursos judiciales que no fueron ejercidos oportunamente por el demandante dentro del proceso ordinario, razón por la que el juez constitucional no puede emitir un pronunciamiento de fondo, pues, de hacerlo, invadiría el ámbito de competencia propio de los jueces naturales.

Por estas razones, este reproche tampoco supera el requisito de subsidiariedad. 2.2.3. Cuestión diferente ocurre con los reproches que el tutelante presentó en contra de la sentencia del 28 de marzo de 2019, que si superan el requisito de subsidiariedad, consistentes en que el Tribunal Administrativo del Meta tenía que aplicar lo dispuesto en las leyes 33 y 62 de 1985 y la jurisprudencia de las altas cortes, al momento de decidir sobre los factores salariales que debían ser tenidos en cuenta para liquidar su mesada pensional, y no las reglas del IBL contenidas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Lo anterior, por cuanto los eventuales defectos sustantivo y por desconocimiento del precedente judicial se presentaron en el fallo de segunda instancia dentro del proceso ordinario, por lo que el accionante no cuenta con un mecanismo de defensa judicial para controvertir la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Meta. Por esta razón, la Sala continuará solo con el estudio de los demás requisitos generales en relación con los defectos sustantivo y por desconocimiento del precedente judicial alegado por el accionante de la sentencia de segunda instancia del proceso ordinario objeto de tutela. 2.3.

El asunto tiene relevancia constitucional, toda vez que la correcta aplicación de las normas y el precedente vinculante que rigen el caso concreto, es determinante al momento de decidir sobre la solicitud de reliquidación pensional del actor dentro del proceso ordinario, circunstancia que es un componente nuclear de las garantías iusfuntamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. 2.4.

El requisito de inmediatez se encuentra superado en el sub lite, al tener en cuenta que la sentencia de segunda instancia reprochada fue proferida el 28 de marzo de 2019, y la acción constitucional se radicó el 12 de agosto del mismo año, es decir, dentro del término razonable que la jurisprudencia Constitucional y que esta Corporación han definido en seis meses[20]. 2.5.

La Sala observa que los actores presentaron de forma clara los hechos y fundamentos por los cuales, en su sentir, la autoridad judicial accionada incurrió en el defecto sustantivo y por desconocimiento del precedente judicial, consistente en que esta debió ordenar la reliquidación de su mesada pensional en cuantía del 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 2.6.

Finalmente, la Sala advierte que: i) no se argumentó la existencia de alguna irregularidad procesal como sustento de la solicitud de amparo; y ii) la providencia cuestionada en la presente solicitud de amparo no es una sentencia de tutela. Superados los requisitos generales de la acción de tutela contra providencia judicial en relación con los defectos sustantivo y por desconocimiento del precedente judicial, la Sala procede a plantear el problema jurídico y emitir un pronunciamiento de fondo. 3.

Problema Jurídico Corresponde a la Sala establecer si el Tribunal Administrativo del Meta incurrió en los defectos sustantivo y por desconocimiento del precedente judicial al no ordenar la reliquidación de la pensión de Efraín Fonseca Carreño con el 75% del promedio de todos los factores salariales que devengó en el último año de servicios, conforme lo disponen las leyes 33 y 62 de 1985 y la jurisprudencia de las altas cortes sobre el tema. 4.

Solución al problema jurídico Esta Subsección encuentra que, por un lado, tanto en el proceso ordinario como en el escrito de tutela, está por sentado que Efraín Fonseca Carreño pertenece al régimen de transición y, por otro lado, que las alegaciones de los defectos tienen como sustento la controversia sobre la aplicación del régimen pensional de los servidores públicos, en relación, particularmente, con el IBL, por lo que el análisis de la Sala se centrará en ese aspecto para determinar si existe un defecto sustantivo y por desconocimiento del precedente judicial en la sentencia del 28 de marzo de 2019. 4.1.

El régimen pensional de los servidores públicos, antes de configurarse el sistema pensional general en la Ley 100 de 1993, estaba contenido en la Ley 33 de 1985 que establecía como requisitos para acceder a la pensión la edad de 55 años y el tiempo de servicio de 20 años. El monto de esta era calculado aplicando la tasa del 75 % al ingreso base de liquidación. La Ley 33 de 1985, modificada a su vez por la Ley 62 de 1985, establecía que la base de liquidación de los empleados oficiales de orden nacional estaba constituida por los siguientes factores: “asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio” y que las pensiones de estos empleados siempre se liquidarían sobre los mismos factores sobre los que se hubieran realizado los aportes.

Posteriormente, la Ley 100 de 1993 introdujo una reforma integral al sistema de seguridad social de aplicación general. Sin embargo, estableció un régimen de transición contenido en el artículo 36 de la referida ley para garantía de las expectativas legítimas de las personas próximas a pensionarse al momento de su entrada en vigencia. Este régimen de transición, en todo caso, fue limitado definitivamente en el Acto Legislativo 1 de 2005, que modificó el artículo 48 de la Constitución en el sentido de que “[p]ara la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.

En torno a la interpretación de este complejo sucesivo de normas, se generaron posturas jurisprudenciales divergentes al momento de resolver litigios originados en la definición del monto de la pensión de vejez de afiliados al sistema sometidos al régimen de transición. Aunque todos ellos coincidían en considerar que los requisitos pensionales estaban normados conforme al régimen anterior, divergían en relación con el IBL aplicable, pues unos estimaban que este había quedado restringido al salario sobre el cual hubieran cotizado al sistema de seguridad social, al tanto que otros consideraban que seguía las reglas del régimen precedente.

Esta divergencia de criterios ha sido, no obstante, ya resuelta por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado. Por un lado, la Corte Constitucional ha definido, ya de manera uniforme y reiterada, que el régimen de transición se encuentra referido exclusivamente a los requisitos de edad, monto y tiempo de cotización[21].

Esta postura fue ratificada en la sentencia SU-230 de 2015 y, luego, de manera categórica en la sentencia SU-427 del 2016, que estableció que el único alcance constitucionalmente admisible del artículo 36 de la Ley 100, conforme a la doctrina consolidada de esa Corporación, era el de que el IBL no integra el régimen de transición y, que por ello, la pensión, en estos casos, debe liquidarse de acuerdo a los artículos 21 y 36 inciso 3 de la Ley 100 de 1993.

El Consejo de Estado, por su parte, mantenía una postura distinta que fue acogida en la sentencia de unificación del 4 de agosto del 2010, proferida por la Sección Segunda[22], a la que, concretamente, hace referencia el accionante en su escrito de tutela. Sin embargo, esta posición fue modificada a partir de la sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 28 de agosto de 2018, en la que finalmente se unificó la interpretación que debía darse a la normativa rectora del IBL en casos de pensiones de servidores públicos beneficiarios del régimen de transición (inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993), en el sentido de que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos en general, son únicamente aquellos respecto de los que se hayan efectuado aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

Hoy, la jurisprudencia vigente en el Consejo de Estado establece que el nuevo criterio pretende garantizar la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe mantener lo aportado, lo que este retorna al afiliado y el aseguramiento de su viabilidad financiera[23]. Como se observa, el tribunal de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo modificó el precedente vinculante en el mismo sentido en el que ya había definido la Corte Constitucional, para efectos de la liquidación de las pensiones de servidores públicos beneficiarios del régimen de transición, y que, como se indicó, establece que el IBL no hace parte de tal régimen.

Por tanto, resulta aplicable el de la Ley 100 de 1993, que en términos prácticos supone que en el IBL solamente se incluyan los factores salariales que, a su vez, se tuvieron en cuenta como base de cotización al sistema de seguridad social. 4.2. Ahora bien, como lo ha definido la Corte Constitucional, el cambio en determinada posición jurisprudencial por el respectivo órgano de cierre, “implica una modificación en la interpretación jurídica, es decir, del contenido normativo de determinada disposición y que, en atención al carácter vinculante general e inmediato del precedente, determina la aplicación judicial -en el orden horizontal y vertical- del derecho sustancial o procesal, según sea el caso”[24] (resaltado agregado).

Así, en tanto que el cambio de precedente genera vinculatoriedad general e inmediata, define la norma aplicable incluso para los procesos que se encuentren en trámite, circunstancia a la que se encuentra sometido el juez. En este contexto que la sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 28 de agosto de 2018, generó efectos generales e inmediatos sobre todas las cuestiones pendientes de definición judicial.

En efecto, la misma sentencia de unificación lo estableció explícitamente al decir que “las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias”[25] (Resaltado fuera del texto original). No queda duda, entonces, que si bien antes de proferirse la sentencia de unificación del Consejo de Estado se encontraba vigente el precedente que sobre la mataría había fijado la Corte Constitucional, aquella despejó cualquier duda sobre los criterios aplicables en los casos que de ahí en adelante tuvieran que ser decididos judicialmente. 4.3.

En el caso concreto, el Tribunal Administrativo del Meta manifestó que acogía la tesis de la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, del 28 de agosto de 2018, por lo que, luego de analizar el material probatorio que aportó el accionante para soportar sus pretensiones, concluyó que el reconocimiento de su pensión se había ajustado a derecho en cuanto los factores que no habían sido incluidos era porque no estaban contenidos en el Decreto 1158 de 1994.

Sobre esta posición de la autoridad accionada, esta Subsección encuentra que la sentencia del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y notificada el 12 de septiembre del mismo año, obra como precedente judicial vinculante en este caso, toda vez que es anterior al fallo reprochado en la acción de amparo que fue proferido el 28 de marzo de 2019.

Más aún, cuando, como ya se consideró, en la misma sentencia de unificación se estableció que debía ser aplicada a todos los casos pendientes de solución, como era el caso de la providencia objeto de la presente solicitud de amparo. Así las cosas, para la Sala, el órgano judicial accionado aplicó la normatividad vigente en la materia, a partir de la legislación que regula, bajo el régimen de transición, la liquidación de pensión de servidores públicos en relación con los requisitos para tal efecto, a la luz de la interpretación jurisprudencial vinculante que ha definido unívocamente la Corte Constitucional y el Consejo de Estado (a partir de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018).

En tal orden de ideas, esta Colegiatura concluye que no se configura el acusado defecto sustantivo y por desconocimiento del precedente, porque se dio aplicación a las leyes 33 y 62 de 1985, dentro del régimen de transición a la luz de la interpretación jurisprudencial vigente. En consecuencia, la Sala confirmará la decisión adoptada por el juez a quo que declaró improcedente la acción de tutela en relación con los argumentos dirigidos en contra de COLPENSIONES y respecto del incremento de la mesada pensional conforme a las leyes 4 de 1976 y 71 de 1988; y que negó el amparo solicitado en lo que tiene que ver con los defectos sustantivo y por desconocimiento del precedente.

En mérito de lo expuesto, la Sección Tercera Subsección “C” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 10 de octubre de 2019 por la Sección Quinta del Consejo de Estado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: ENVÍAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de la Sala GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Magistrado Aclaración de voto Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2018-03386-01/19 NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado ----------------------- [1] Folios 1 al 12 del cuaderno de tutela. [2] Folios 17 a 19 del cuaderno 1 principal del expediente con radicado 50001333300520130050201. [3] Folios 79 y 80 del cuaderno 1 principal ibídem. [4] Folios 20 a 22 del cuaderno 1 principal ibídem. [5] Folios 23 a 25 ibídem. [6] Entidad que reemplazó el Seguro Social. [7] Corte Constitucional, sentencias SU-120 de 2003, T-414 de 2009, T-174 de 2008, T-052 de 2008, T-070 de 2007; y del Consejo de Estado, Sección Segunda, del 14 de noviembre de 2002 radicado 3534-2002 y del 4 de agosto de 2010 radicado 2009-0112. [8] Folios 1 a 16 cuaderno 1 principal del expediente con radicado 50001333300520130050201. [9] Entidad que reemplazó el Instituto de Seguro Social. [10] Consejo de Estado, sentencia 2729 del 8 de junio de 2000, M.P. Alejandro Ordoñez Maldonado; sentencia 5244 del 28 de octubre de 1993, M.P. Dolly Pedraza de Arenas. [11] Folio 59 y 60 del ibídem. [12] Folios 41 al 45 ibídem. [13] Radicado 2012-00143. [14] Folios 54 al 58 ibídem. [15] Antes que todo es necesario verificar la legitimación en la causa como una exigencia preliminar en cualquier acción de amparo, para, posteriormente, pasar a constatar los demás requisitos generales de procedibilidad, en los siguientes términos: (i) que la cuestión que se discute tenga relevancia constitucional;

(ii) que previo a la solicitud de tutela se hayan agotado todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) que se cumpla con el principio de inmediatez; (iv) que en caso de que se alegue una irregularidad procesal, la misma tenga la entidad de afectar la decisión; (v) que en la solicitud de tutela se expresen de manera clara los hechos y los fundamentos de la afectación de derechos que se imputa a la decisión judicial; y de manera general, (vi) no procede elevar una solicitud de amparo contra decisiones proferidas dentro de procesos de tutela. [16] Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial se concretan en los defectos o errores en que puede incurrir la decisión cuestionada, de modo que, si en una decisión judicial se presenta alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional.

A saber: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, que ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material de prueba obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el que se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; g) desconocimiento del precedente constitucional, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance y h) violación directa de la Constitución Política, cuando los jueces desconocen la aplicación de la Ley Fundamental, conforme al mandato consagrado en el artículo 4º de la Carta Política que antepone de manera preferente la aplicación de sus postulados. [17] Artículo 86 constitucional: “(…) Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

(…)”. [18] Que fijó parámetros frente a la tutela contra providencia judicial. [19] T-017 de 2012. M.P. María Victoria Calle Correa. [20] Sobre este lapso de seis meses, ha habido una continua comunicación concordante entre la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, quienes lo han definido como razonable. Por ejemplo, en la sentencia del Tribunal Constitucional T-246 de 2015, se alude a este criterio a partir de la sentencia proferida por la Sala Plena de esta Corporación, del 5 de agosto de 2014,  en la que, explícitamente, “(…) la Sala Plena, como regla general, acoge un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente” (Radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01).

Lo anterior, en todo caso, debe tomarse de manera flexible a partir de las condiciones del caso concreto, pues, como lo deja claramente dicho la Corte Constitucional en la ya mencionada sentencia T-246 de 2015, confirmando las sentencias T-328 de 2010, T-860 de 2011, T-217 de 2013 y T-505 del mismo año, “el requisito de la inmediatez deberá ser abordado desde la discrecionalidad y autonomía judicial, con el fin de que cada juez evalúe si la solicitud fue presentada dentro de un plazo razonable y proporcional, toda vez que, “(…) en algunos casos, seis (6) meses podrían resultar suficientes para declarar la tutela improcedente; pero, en otros eventos, un término de 2 años se podría considerar razonable para ejercer la acción de tutela, ya que todo dependerá de las particularidades del caso”. [21] En términos de la Corte: “La Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.

Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36.

Hecha esta aclaración, la Sala considera que no hay una razón para extender un tratamiento diferenciado ventajoso en materia de Ingreso Base de Liquidación a los beneficiarios del régimen especial del artículo 17 de la Ley 4 de 1992; en vista de la ausencia de justificación, este tratamiento diferenciado favorable desconoce el principio de igualdad.” [22] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. exp. 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09). [23] Así las cosas, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sentó la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarios del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. [24] Sentencia SU-406 de 2016. [25] Ver párrafos 113 a 118 de la sentencia de unificación.