11001-03-15-000-2019-03482-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL – Inexistencia / PRIMA DE RIESGO - De funcionarios del DAS /PRIMA DE RIESGO COMO FACTOR SALARIAL PARA LA LIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES DISTINTAS A LA PENSIÓN - No existe criterio unificado / PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIAL – Aplicación / RECONOCIMIENTO DE PRIMA DE RIESGO – Como factor salarial / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [L]a Sala advierte que revocará la decisión del a quo por las razones que se exponen a continuación: Cabe resaltar que la señora [J.L.M.C.] elevó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con la finalidad de que se incluyera la prima de riesgo como factor salarial para efectos de la reliquidación de sus prestaciones sociales.

Frente a lo cual, la providencia proferida el 24 de mayo de 2019, resolvió confirmar parcialmente el fallo de primera instancia, reconociendo la prima de riesgo para la reliquidación de sus prestaciones sociales. Lo anterior, al indicar que si bien de conformidad con el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994, la prima de riesgo no constituye factor salarial, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha reconocido la inclusión de esta prima como factor para la liquidación de las prestaciones sociales de los exfuncionarios del DAS.

(…) Al respecto, la Sala observa que, contrario a lo indicado por la parte accionante, la autoridad judicial demandada no incurrió en desconocimiento del precedente judicial, teniendo en cuenta que la decisión fue razonable, en tanto se sustentó en la aplicación de lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política y en la definición que sobre salario ha hecho el Consejo de Estado.

De la lectura integral de la providencia demandada se advierte que aun cuando se acogió un criterio similar al expuesto en la sentencia de unificación de 1º de agosto de 2013, consistente en que la prima de riesgo de los ex funcionarios del DAS constituye factor salarial (para reliquidaciones pensionales), por haber sido percibida en forma periódica y como retribución directa del servicio, no la mencionó expresamente, ni se apoyó la decisión en la ratio de esa providencia, por lo que no puede predicarse el desconocimiento de precedente judicial en los mismos términos en que lo hizo el juez constitucional de primera instancia. Adicionalmente, lo que resulta relevante para esta Sala es que en la Sección Segunda del Consejo de Estado no existe una posición unificada en relación con el asunto, toda vez que en ambas Subsecciones se han dictado fallos ordinarios en los que se ha considerado que la prima de riesgo es y no es factor salarial para la liquidación de prestaciones diferentes a la pensión para los empleados del extinto DAS (…) Así las cosas (…) Al no existir posición unificada de la Sección Segunda del Consejo de Estado acerca de la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial para la liquidación de prestaciones sociales distintas a la pensión, estaba facultado, en virtud del principio de autonomía judicial, para aplicar la tesis que considerara más acertada para resolver el debate propuesto, en este caso aquella que reconoce dicho emolumento como factor salarial por ser percibido de forma ordinaria y permanente y como contraprestación del servicio.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53 / DECRETO 2646 DE 1994 - ARTÍCULO 4 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03482-01(AC) Actor: PATRIMONIO AUTÓNOMO PÚBLICO, PAP, FIDUPREVISORA DAS Y SU FONDO ROTATORIO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN F Temas: Tutela contra providencia judicial.

Desconocimiento del precedente judicial. Prima de riesgo como factor salarial para liquidación de prestaciones sociales. Revoca amparo y niega las pretensiones de la acción SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por la señora Johana Lili Méndez Castañeda, en calidad de tercera interesada, contra la sentencia dictada el 12 de septiembre de 2019, por la Sección Primera del Consejo de Estado, en la que se resolvió: “PRIMERO: CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales invocados por el Patrimonio Autónomo Público PAP Fiduprevisora S.A.- DAS y su Fondo Rotatorio, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTOS la providencia de 24 de mayo de 2019 emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, para que en su lugar, profiera una de reemplazo dentro de los treinta (30) días siguientes a la notificación de este proveído, con fundamento en las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta sentencia”[1].

ANTECEDENTES 1. Hechos De la lectura integral de los expedientes de tutela y ordinario se tienen como hechos relevantes los siguientes: La señora Johana Lili Méndez Castañeda estuvo vinculada en el extinto DAS, en el cargo de detective 06 del área operativa, desde el 25 de octubre de 2007 al 31 de diciembre de 2011. Durante ese lapso la demandante percibió la denominada prima de riesgo, de conformidad con el Decretos 1933 de 23 de agosto de 1989, 132 de 17 de enero de 1994, 1137 de 2 de junio de 1994, 2646 de 29 de noviembre de 1994 y 1835 de 3 de agosto de 1994.

En virtud de la supresión del DAS, mediante el Decreto 4057 de 2011 fue incorporada en el cargo de asistente de investigación criminalística IV de la Fiscalía General de la Nación. El 1 de noviembre de 2013, la señora Johana Lili Méndez Castañeda elevó solicitud ante el DAS, en proceso de supresión, en la que pidió que se reconociera la prima de riesgo como factor salarial y se ordenara el reajuste y pago de todas las prestaciones sociales causadas.

La solicitud fue negada mediante acto administrativo Nº SEGE.STH.GAPE.ABG Nº 54018 E2310, 18-201320090 de 18 de noviembre de 2013, notificado el 22 del mismo mes y año. Por esta razón, al estimar que durante toda la relación laboral que tuvo con el DAS no se tuvo en cuenta la prima de riesgo para la liquidación de sus prestaciones sociales, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho demandó al Patrimonio Autónomo Público PAP, Fiduprevisora DAS y su fondo rotatorio, pretendiendo la nulidad del acto administrativo Nº SEGE.STH.GAPE.ABG Nº 54018 E2310, 18-201320090 de 18 de noviembre de 2013 y, en consecuencia, que se ordenara reconocer y pagar la reliquidación de las prestaciones sociales (primas legales y extralegales, vacaciones, cesantías e intereses a las cesantías), teniendo en cuenta para su liquidación la prima de riesgo.

El Juzgado Cincuenta y Cinco Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección Segunda, en sentencia de 10 de julio de 2017, dictada durante la audiencia inicial, accedió a las pretensiones formuladas por la señora Johana Lili Méndez Castañeda, al considerar que la prima de riesgo constituye factor salarial para efectos de liquidar las prestaciones sociales, pues fue percibida de manera habitual, periódica y con ocasión de la prestación personal del servicio.

Lo anterior, haciendo uso de la figura de la excepción de inconstitucionalidad, pues inaplicó lo dispuesto en el artículo 4º del Decreto 2646 de 1994, según el cual dicha prima no constituye factor salarial, en razón a que resulta contrario al artículo 53 de la Constitución Política. En tal virtud, declaró la nulidad del acto administrativo demandado y ordenó que se reconociera y pagara a la demandante el valor resultante de la reliquidación de las prestaciones sociales causadas y debidamente certificadas, con la inclusión de la prima de riesgo por el periodo comprendido entre 1 de noviembre de 2010 a 31 de diciembre de 2011.

Contra la anterior decisión la parte demandada interpuso recurso de apelación, que fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, en fallo de 24 de mayo de 2019, en el sentido de confirmar parcialmente la decisión del a quo en lo relacionado con el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial y revocó la decisión respecto a la condena en costas. 2.

Fundamentos de la acción El accionante estima que la autoridad judicial demandada vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, al proferir la decisión de 24 de mayo de 2019, en la que confirmó parcialmente la decisión de primera instancia proferida por el Juzgado Cincuenta y Cinco Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección Segunda, que había ordenado la inclusión de la prima de riesgo para la reliquidación de la prestaciones sociales de la señora Johana Lili Méndez Castañeda.

Refirió que la acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedibilidad en tanto: • Goza de relevancia constitucional pues con la providencia demandada se incurrió en desconocimiento de precedente, vulnerando el derecho fundamental a la igualdad. • No existen otros medios de defensa, pues se agotó el trámite de segunda instancia y se configura un perjuicio irremediable, “pues ni siquiera se podría plantear el recurso de revisión por cuanto no se estaría dentro de ninguna de las causales que permitirían acudir a dicho recurso extraordinario”[2]. • Cumple con el requisito de la inmediatez pues la sentencia fue notificada el 11 de junio de 2019 y por tanto se está dentro del periodo de los 6 meses establecidos por la jurisprudencia. • Se identificaron de manera clara y precisa los hechos de la acción de tutela. • La decisión cuestionada no es un fallo de tutela.

Sostuvo que la providencia demandada incurrió en desconocimiento del precedente, ya que la decisión objeto de reproche constitucional fue emitida con base es la sentencia de unificación proferida el 1 de agosto de 2013 por la Sección Segunda del Consejo de Estado[3], en la que se consideró que se debe incluir la prima de riesgo para efectos de determinar el IBL de la liquidación de la mesada pensional de los pensionados del DAS, sin tener en cuenta que dicha postura fue recogida mediante sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018, que trató un caso de una exfuncionaria del DAS, con lo que se desconoció “el cambio de escenario jurisprudencial”.

Al respecto, manifestó que en cualquier caso esa postura de la sentencia de 1 de agosto de 2013, no resulta aplicable pues la señora Johana Lili Méndez Castañeda no es beneficiaria del régimen de transición. A lo que agregó, que no se comprobó que la demandante hubiese efectuado aportes al sistema de seguridad social respecto de dicha prima.

Señaló que dichos argumentos fueron acogidos en la sentencia de tutela de primera instancia proferida por la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de estado el 2 de julio de 2019, en la que se indicó que la posición del 1 de agosto de 2013, fue modificada por la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, por lo que es esta última la que debe aplicarse (tesis de exclusión de la prima de riesgo como factor salarial). 3.

Pretensiones El demandante formuló las siguientes: “Se declare que con la sentencia de segunda instancia proferida el 1 de marzo del 2019 por la Sección Segunda, Subsección F del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Nº 1100133350202014003702, promovido por la señora JOHANA LILI MÉNDEZ CASTAÑEDA contra el Departamento Administrativo de Seguridad DAS, en Acción de Nulidad y Restablecimiento, el Tribunal incurrió en una vía de hecho al haber desconocido un cambio de escenario jurisprudencial con la sentencia de unificación del 28 de agosto del 2018 del Consejo de Estado Expediente 5200123330001010014301”[4]. 4.

Pruebas relevantes Mediante oficio de 15 de agosto de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, remitió en calidad de préstamo el expediente contentivo del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el Nº 110013332502020140037302. 5. Trámite procesal En auto de 6 de agosto de 2019, la Sección Primera del Consejo de Estado admitió la acción de tutela de la referencia, ordenó notificar a las partes y vincular al Juzgado Cincuenta y Cinco Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección Segunda, a la Fiscalía General de la Nación y a la señora Johana Lili Méndez Castañeda[5], en atención al interés que les asiste en el resultado del proceso.

El proceso fue asignado a este despacho por acta individual de reparto de 1 de noviembre de 2019, a donde ingresó para fallo el mismo día[6]. 6. Oposición 6.1. Respuesta del Juzgado Cincuenta y Cinco Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección Segunda En escrito remitido mediante correo electrónico de 15 de agosto de 2019, el titular del despacho judicial solicitó que se negaran las pretensiones formuladas por la parte accionante, al considerar que no se configuró ninguno de los requisitos de procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial.

Manifestó que la sentencia de primera instancia se profirió con base en los principios constitucionales y normas que rigen la materia y de conformidad con las interpretaciones jurisprudenciales sobre el objeto de la litis, que corresponde a la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial. Aseguró que no se vulneraron los derechos fundamentales invocados por el demandante, teniendo en cuenta que durante el trámite judicial del medio de control tuvo la oportunidad de realizar las actuaciones propias del ejercicio de sus garantías procesales de defensa y contradicción, como por ejemplo interponer el recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, mediante fallo de 24 de mayo de 2019.

Manifestó que el debate desarrollado en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, giró en torno a la inclusión de los factores salariales percibidos por el pensionado en el último año de servicios, el cual si bien tiene relación con prestaciones laborales, no estudia ni se refiere a la prima de riesgo. Además, aun cuando allí se indicó que la anterior tesis del Consejo de Estado (sentencia de la Sección Segunda del 4 de octubre de 2010), atendía a los conceptos de salario y factor salarial, ello no implicó que dejen de ser relevantes para el derecho laboral.

Por lo anterior, sostuvo que no resulta acertado señalar, como lo hace el tutelante, que se incurrió en desconocimiento del precedente. 6.2. Respuesta de la señora Lili Johana Méndez Castañeda En escrito remitido radicado el 23 de agosto de 2019, la señora Johana Lili Méndez Castañeda, mediante apoderado, solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda teniendo en cuenta que la sentencia demandada no vulneró los derechos fundamentales invocados, pues está ajustada a derecho.

Indicó que de acuerdo con los nuevos lineamientos fijados por el Consejo de Estado, en fallos recientes proferidos por la Sección Segunda, Subsección “B” y la Sección Tercera, Subsecciones “A” y “B”, al resolver acciones de tutela, se han negado las pretensiones en casos de idénticos contornos fácticos al presente. Aseguró que con la solicitud de amparo se está resquebrajando el principio constitucional de la seguridad jurídica, por cuando la sentencia demandada se fundamentó en la sentencia de unificación de 1 de agosto de 2013, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, así como en el fallo de tutela proferido el 16 de abril de 2015, por la Sección Primera de la misma Corporación, según las cuales la prima de riesgo constituye factor salarial por haber sido percibida en forma periódica y como retribución directa del servicio.

Manifestó que se encuentra en desacuerdo con lo alegado por el accionante pues se pretende erradamente pasar por alto y que se desconozcan planteamientos reiterativos del Consejo de Estado, acerca del concepto de salario, interpretando de manera amplia la norma junto con la Constitución y las normas internacionales, en el entendido de que constituye “toda remuneración que percibe el trabajador por la prestación de un servicio de forma personal, directa y subordinada, el cual, además de estar integrado por la remuneración básica u ordinaria, también le conforma todo lo que bajo cualquier otra denominación o concepto, en dinero o en especie, ingresen al patrimonio del trabajador en razón a la prestación de sus servicios de manera habitual y periódica, son factores que integran el salario que éste percibe y que cualquier otra interpretación violaría derechos Constitucionales”[7].

Dicha noción resulta compatible con la definición que ha hecho la Organización Internacional del Trabajo (OIT), quien considera que todo pago que percibe el trabajador por causa del contrato de trabajo o de la relación legal y reglamentaria, sin excluir las prestaciones sociales, es salario. Aseveró que la sentencia de unificación de 1 de agosto de 2013, la Sección Segunda unificó los criterios en torno a la prima de riesgo pagada a los funcionarios del DAS, constituye salario y hace parte del IBL.

Refirió que de acuerdo con los lineamientos de las sentencias C-521 de 1995 y C-710 de 1996, la definición de factor salarial depende del desarrollo del vínculo laboral y no de la existencia de un texto legal o convencional que lo consagre como tal. Indicó que la prima de riesgo tuvo su origen en el artículo 4º del Decreto 1933 de 23 de agosto de 1989 y, posteriormente, por el Decreto 132 de 17 de enero de 1994, por lo que fue reconocida y pagada de forma habitual y periódica y como prestación directa de las labores de alto riesgo.

Por último, afirmó que “la tutela no debe ser el medio para una tercera instancia frente a una sentencia debidamente ejecutoriada que fue proferida y decidida en derecho e igualmente que los principios constitucionales de la primacía de la realidad sobre las formas, del contrato de realidad y el concepto de salario establecido por esa Corporación, son de obligatoria acogida, como así lo hizo el fallador de segunda instancia, al considerar que estaban acreditados los elementos que jurisprudencialmente han sido reiterados por esta institución para considerar cuándo un pago constituye salario”[8]. 6.3.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, guardó silencio. 7. Sentencia de tutela impugnada El Consejo de Estado, Sección Primera, en sentencia de 12 de septiembre de 2019, accedió a las pretensiones formuladas en el escrito de tutela y amparó los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, al considerar que “sí le asiste razón al Patrimonio Autónomo Público PAP Fiduprevisora S.A.- DAS y su Fondo Rotatorio, en este caso, al precisar que la autoridad judicial acusada incurrió en el defecto por desconocimiento del precedente de esta Corporación, pero no de la sentencia de 28 de agosto de 2018, sino la de 1º de agosto de 2013, por cuanto esta no podía extenderse a la liquidación de prestaciones sociales de ex funcionarios del DAS, como lo entendió el ad quem, y con fundamento en ello haber reconocido la prima de riesgo como factor salarial en la liquidación de la prestaciones sociales, por cuanto dicho emolumento solo resulta aplicable en el ingreso base de liquidación pensional”.

En efecto, resaltó que la señora Méndez Castañeda no solicitó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial constitutivo de su ingreso base de liquidación pensional, sino como factor para la reliquidación de prestaciones sociales al momento de su retiro del DAS, por lo que la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, dictada por la Sala Plena Contenciosa de esta Corporación, no resulta aplicable al caso, ya que esta se ocupó de unificar la jurisprudencia relacionada con factores salariales que integran el IBL pensional de quienes se encuentran en régimen de transición, lo que no guarda relación fáctica con el asunto bajo examen. 8.

Escrito de impugnación 8.1. Señora Johana Lili Méndez Castañeda En escrito remitido mediante correo electrónico el 3 de octubre de 2019, la señora Johana Lili Méndez Castañeda, mediante apoderado, impugnó la decisión de primera instancia e insistió en que debían negarse las pretensiones formuladas por el demandante, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en el informe de respuesta.

Agregó que en el Consejo de Estado se encuentran tramitando acciones similares, que han sido falladas desfavorablemente, tanto en primera como en segunda instancia, por lo que considera que la decisión del a quo no fue acertada ya que pone en riesgo el principio constitucional de la seguridad jurídica, al dejar sin efectos la decisión demandada a pesar de que la misma fue debidamente sustentada en la aplicación de la sentencia de unificación de 1 de agosto de 2013 y en el fallo de tutela emitido por la Sección Primera el 16 de abril de 2015, según las cuales la prima de riesgo constituye factor salarial por haber sido percibida en forma periódica y como retribución directa del servicio.

Por último, pidió como medida provisional, que se postergue el plazo de 30 días otorgado por la Sala en el fallo impugnado hasta tanto se decida de fondo la impugnación. 8.2. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F” En memorial radicado el 11 de agosto de 2019, las magistradas Patricia Salamanca Gallo y Beatriz Helena Escobar Rojas de la Sección Segunda, Subsección “F” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, impugnaron la decisión de primera instancia, bajo el argumento de que la providencia demandada no constituye una vía de hecho.

Manifestaron que de acuerdo con la sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, proferida el 1 de agosto de 2013, la prima de riesgo de los trabajadores del DAS se considera como factor para el reconocimiento de las pensiones de jubilación o de vejez de quienes sean sujetos del régimen de transición. Ahora bien, aun cuando en el caso de la señora Méndez Castañeda no se tratara de una reliquidación pensional, lo cierto es que la Sala fundamentó su decisión en los parámetros legales e internacionales que permitieron inaplicar el contenido del Decreto 2646 de 1994, por lo que si bien se citó la providencia de 1 de agosto de 2013, solo se hizo con el fin de señalar que en dicho pronunciamiento se analizó el carácter de salario de la prima de riesgo.

Además, señaló que en la providencia demandada se hizo referencia a la sentencia de tutela de 16 de abril de 2015, con el fin de apoyar las consideraciones expuestas en la decisión. Señaló que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en un asunto de similares contornos fácticos, en sede de tutela, consideró ajustado a derecho el análisis efectuado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca sobre la naturaleza salarial de la prima de riesgo, en tanto no se incurrió en defecto sustantivo ni en desconocimiento de precedente porque se justificó de forma razonable la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial, de conformidad con las pruebas allegadas al proceso.

Por lo anterior, solicitaron que se revoque la providencia impugnada y, en su lugar, se declare que la Corporación judicial actuó conforme a derecho en atención al precedente vertical y bajo argumentos debidamente sustentados. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del reglamento interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación. 2.

Planteamiento del problema jurídico La Sala debe determinar, de conformidad con los escritos de impugnación, si el fallo del a quo se debe confirmar o, si por el contrario, se debe revocar pues la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, no incurrió en desconocimiento del precedente judicial, en tanto justificó de forma razonable la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial. 3.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[9] y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos[10], instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 2012[11], acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[12], precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”.

En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005[13]. Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada;

(iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…);

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: (i) Defecto orgánico[14];

(ii) Defecto procedimental absoluto[15]; (iii) Defecto fáctico[16]; (iv) Defecto material o sustantivo[17]; (v) Error inducido[18]; (vi) Decisión sin motivación[19]; (vii) Desconocimiento del precedente[20] y (viiii) Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado.

Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo[21] y de la Corte Constitucional[22]. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. La Sala encuentra que los requisitos generales están cumplidos en el asunto bajo estudio, por cuanto goza de la relevancia constitucional necesaria para el estudio de fondo por parte del juez de tutela. La providencia atacada se dictó en el marco del recurso de apelación, por lo que la parte accionante no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial.

Igualmente, la acción de tutela se instauró dentro de los 6 meses[23] establecidos como plazo razonable precisado por esta Corporación[24]. Asimismo, los hechos y las pretensiones fueron desarrollados de manera clara y, por último, la acción de tutela no es contra un fallo de la misma naturaleza. 4.2. En el sub lite el Patrimonio Autónomo Público PAP, Fiduprevisora DAS y su fondo rotatorio elevó acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, en la que solicitó que se deje sin efectos la providencia proferida el 24 de mayo de 2019, que confirmó parcialmente el fallo de primera instancia de 10 de julio de 2017, emitido por el Juzgado Cincuenta y Cinco Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección Segunda, en el sentido de (i) dejar sin efectos el acto administrativo demandado y (ii) ordenar reconocer y pagar a la señora Johana Lili Méndez Castañeda el valor resultante de la reliquidación de sus prestaciones sociales, con la inclusión de la prima de riesgo por el tiempo comprendido entre el 1 de noviembre de 2010 y el 31 de diciembre de 2013.

Lo anterior, bajo el argumento de que la decisión incurrió en desconocimiento del precedente, pues fue emitida con base es la sentencia de unificación proferida el 1 de agosto de 2013 por la Sección Segunda del Consejo de Estado[25], sin tener en cuenta que dicha posición jurisprudencial fue recogida recientemente con la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, de la Sala Plena Contenciosa de esta Corporación. El juez constitucional de primera instancia accedió a las pretensiones formuladas en la acción de tutela, al considerar que la providencia demandada incurrió en desconocimiento del precedente judicial, pues no tuvo en cuenta que la regla fijada en la sentencia de unificación de 1 de agosto de 2013, no puede extenderse a la liquidación de prestaciones sociales de ex funcionarios del DAS, pues solo resulta aplicable a las reliquidaciones pensionales.

No obstante, advirtió que la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, citada por la parte demandante, no resulta vinculante, en tanto no guarda relación con el asunto bajo examen. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, impugnó la decisión anterior, al considerar que la providencia objeto de reproche constitucional no incurrió en desconocimiento del precedente judicial, en tanto fundamentó su decisión en los parámetros legales e internacionales que permitieron inaplicar el contenido del Decreto 2646 de 1994.

La señora Johana Lili Méndez Castañeda, por su parte, también solicitó que se revoque la decisión ya que se pone en riesgo el principio constitucional de la seguridad jurídica, pues en varios casos de tutela las diferentes subsecciones del Consejo de Estado han negado pretensiones similares a las formuladas por el demandante. Además, insistió en que la sentencia objeto de reproche constitucional no incurrió en el defecto señalados, pues fue emitida de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, según la cual la prima de riesgo constituye factor salarial cuando se percibe de forma periódica y como retribución directa del servicio. 4.3.

De manera anticipada, la Sala advierte que revocará la decisión del a quo por las razones que se exponen a continuación: 4.3.1. Cabe resaltar que la señora Johana Lili Méndez Castañeda elevó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con la finalidad de que se incluyera la prima de riesgo como factor salarial para efectos de la reliquidación de sus prestaciones sociales.

Además, efectuó un análisis del concepto de salario y los factores que lo integran, a partir del artículo 53 de la Constitución Política, el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo para los trabajadores privados y el artículo 45 del Decreto 1042 de 1978, para el sector público, así como de la interpretación de esas normas efectuó la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto de 10 de agosto de 2006[27].

A partir de lo anterior, resolvió: “Observa la Sala que la señora Johana Lili Méndez Castañeda laboró en el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) suprimido, desde el 25 de octubre de 2007 hasta el 31 de diciembre de 2011, y que se desempeñó en el cargo de detective 208-06 (f. 22). Igualmente se verifica que a la demandante le cancelaban mensualmente además de la asignación básica, una prima especial de riesgo, correspondiente al 35% de la asignación básica (fs. 12 a 21).

En este orden de ideas, la Sala Mayoritaria observa, que en efecto la demandante devengaba mensualmente la denominada prima de riesgo, lo que verifica el cumplimiento de los requisitos de permanencia y habitualidad que caracterizan el concepto de salario, por lo que la Sala Mayoritaria comparte la tesis expuesta por el Honorable Consejo de Estado en la sentencia de tutela citada líneas atrás, según la cual la prima de riesgo constituye factor salarial, máxime que el pago del mencionado emolumento, se efectuaba como contraprestación de las actividades desempeñadas por la demandante, dada la naturaleza jurídica y el servicio prestado por la entidad demandada.

Así las cosas, se tiene que el pago de la prima de riesgo devengada por la señora Méndez Castañeda, no se realizaba intermitente o esporádicamente por mera liberalidad del empleador, sino que en efecto se cancelaba como contraprestación del servicio proporcionado a la entidad, y por lo tanto tiene el carácter de “retribución directa", por lo que no puede concebirse como un factor sin el carácter de salarial.

En consecuencia, conforme lo señalado por el juez de primera instancia, la partida denominada prima de riesgo, constituye factor salarial, y por lo tanto deberá tenerse en cuenta para reliquidar las prestaciones sociales de la demandante, como quiera que esta se reconocía y pagaba de manera habitual como contraprestación directa del servicio, por lo que la Sala Mayoritaria encuentra acertada la decisión adoptada por el a-quo, y en consecuencia se confirmara la sentencia de primera instancia en lo que a este aspecto se refiere”[28].

En este orden de ideas, se observa que la decisión demandada decidió reconocer la prima de riesgo como factor salarial para reliquidar las prestaciones sociales, de conformidad con las pruebas allegadas al expediente y con base en un concepto amplio de salario, según el cual está constituido por toda remuneración en dinero o especie que el trabajador percibe o debe percibir de forma habitual como contraprestación del servicio proporcionado al empleador.

A partir de lo cual, concluyó que en el caso de la señora Johana Lili Méndez Castañeda, la prima de riesgo debía considerarse como factor salarial, pues la percibió de manera continua, permanente y periódica. 4.3.2. Al respecto, la Sala observa que, contrario a lo indicado por la parte accionante, la autoridad judicial demandada no incurrió en desconocimiento del precedente judicial, teniendo en cuenta que la decisión fue razonable, en tanto se sustentó en la aplicación de lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política y en la definición que sobre salario ha hecho el Consejo de Estado.

De la lectura integral de la providencia demandada se advierte que aun cuando se acogió un criterio similar al expuesto en la sentencia de unificación de 1º de agosto de 2013, consistente en que la prima de riesgo de los ex funcionarios del DAS constituye factor salarial (para reliquidaciones pensionales), por haber sido percibida en forma periódica y como retribución directa del servicio, no la mencionó expresamente, ni se apoyó la decisión en la ratio de esa providencia, por lo que no puede predicarse el desconocimiento de precedente judicial en los mismos términos en que lo hizo el juez constitucional de primera instancia. Adicionalmente, lo que resulta relevante para esta Sala es que en la Sección Segunda del Consejo de Estado no existe una posición unificada en relación con el asunto, toda vez que en ambas Subsecciones se han dictado fallos ordinarios en los que se ha considerado que la prima de riesgo es y no es factor salarial para la liquidación de prestaciones diferentes a la pensión para los empleados del extinto DAS que desempeñaron cargos de detective especializado, detective profesional, detective agente, criminalístico especializado, criminalístico profesional, criminalístico técnico y conductores[29].

Así las cosas, al no existir una posición unificada sobre la prima de riesgo, lo que prevalece es la autonomía judicial de la que gozan las autoridades judiciales, por lo que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, podía optar por acoger la tesis que considerara más apropiada para resolver el caso sometido a su conocimiento, de conformidad con el debate probatorio surtido durante el trámite judicial, de modo que no puede endilgarse el defecto invocado por la parte actora.

Cabe resaltar que la conclusión a la que arribó la referida autoridad judicial fue razonable y suficientemente motivada, en el hecho de que la prima de riesgo devengada por la señora Johana Lili Méndez Castañeda cumplía con los requisitos constitutivos del salario, es decir, fue devengada de forma ordinaria y permanente. 4.3.3. En conclusión, se impone revocar la sentencia impugnada emitida el 12 de septiembre de 2019, por la Sección Primera del Consejo de Estado y, en su lugar, negar las pretensiones formuladas en el escrito de tutela, de conformidad con lo antes expuesto. 5.

Razón de la decisión La Sala revocará la decisión impugnada, al encontrar que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, en la sentencia de 24 de mayo de 2019, no incurrió en desconocimiento del precedente, ya que al no existir posición unificada de la Sección Segunda del Consejo de Estado acerca de la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial para la liquidación de prestaciones sociales distintas a la pensión, estaba facultado, en virtud del principio de autonomía judicial, para aplicar la tesis que considerara más acertada para resolver el debate propuesto, en este caso aquella que reconoce dicho emolumento como factor salarial por ser percibido de forma ordinaria y permanente y como contraprestación del servicio.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- REVÓCASE la sentencia de 12 de septiembre de 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sección Primera. En su lugar, Segundo.- NIÉGANSE las pretensiones de la acción de tutela promovida por el Patrimonio Autónomo Público PAP, Fiduprevisora DAS y su fondo rotatorio, por las razones expuestas. Tercero.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cuarto.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Cópiese, notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Consejera MILTON CHAVES GARCÍA Consejero JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Consejero ----------------------- [1] Folio 124 del expediente de tutela. [2] Folio 6 (reverso) del cuaderno de tutela. [3] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación de 1 de agosto de 2013, exp.

Nº 4001-23-31-000-2008-00150-01, C.P. Gerardo Arenas Monsalve. [4] Folio 10 ibíd. [5] Folio 62 ibíd. [6] Folio 179 ibíd. [7] Folio 86 del expediente. [8] Folio 96 ibíd. [9] Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. [10] Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. [11] Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. [12] Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [13] M. P. Jaime Córdoba Triviño. [14] Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. [15] Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. [16] Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. [17] Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. [18] Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. [19] Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. [20] Se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. [21] Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp.

Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016- 02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. [22] Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU- 542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. [23] La providencia atacada se profirió el 24 de mayo 2019 y la acción de tutela se instauró el 30 de julio del mismo año. [24] Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ).

Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera. M.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [25] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación de 1 de agosto de 2013, exp. Nº 4001-23-31-000-2008-00150-01, C.P. Gerardo Arenas Monsalve. [26] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia de tutela de 6 de agosto de 2015, exp.

Nº 110010315000201404249, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez (E). [27] Exp. Nº 11001030600020060007000, C.P. Luis Fernando Álvarez Jaramillo. [28] Folio 54 del cuaderno de tutela. [29] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia de 29 de agosto de 2019, exp. Nº 11001-03-15-000-2019-01686-01, C.P. William Hernández Gómez;

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de 11 de junio de 2019, exp. Nº 11001-03-15-000-2019-01761-00, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas (E).