11001-03-15-000-2019-04602-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / CONTABILIZACIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA DEMANDA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS SANCIONATORIOS - A partir de la ejecución de la sanción / FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ PARA VERIFICAR EL TÉRMINO DE CADUCIDAD / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - No configuración [La Sala deberá establecer] si la providencia cuestionada incurrió en defecto sustantivo al decidir sobre la caducidad del medio de control de reparación directa, y si fue desconocido el precedente judicial fijado en cuanto a la contabilización del término de caducidad en las demandas de reparación directa que se interponen para reclamar perjuicios causados por actos administrativos sancionatorios revocados.

(…) [P]ara la Sala, el hecho de que en el recurso de apelación no se discuta la caducidad de la acción, no significa que el juez esté impedido para verificarla. Por el contrario, el juez cuenta con esa facultad y si comprueba que ha caducado la acción, así debe declararlo. Siendo así, ningún reparo le merece a la Sala el hecho de que la autoridad judicial demandada, al desatar el recurso de apelación, hubiese verificado de oficio si la demanda se presentó oportunamente.

(…) Conforme con lo anterior, se descarta que la autoridad judicial demandada hubiese incurrido en defecto sustantivo, por desconocimiento del artículo 328 del C.G.P. (…) [A juicio de la Sala,] el tribunal demandado consideró que se configuró la caducidad del medio de control de reparación directa, por lo siguiente: (i) que el daño se deriva de la ejecución de una sanción disciplinaria que no se encontraba en firme, por haberse resuelto los recursos de apelación y queja;

(ii) que la sanción de suspensión fue ejecutada entre el 24 de enero de 2007 y el 24 de abril de 2007; (iii) que la caducidad del medio de control de reparación directa se contabiliza desde el 24 de abril de 2007 y el término de dos años feneció el “25 de abril de 2009” y, (iv) que, no obstante, la demanda fue presentada el 4 de abril de 2018.

(…) [De igual modo, para] la Sala, el Tribunal Administrativo de Boyacá no desconoció el precedente fijado por el Consejo de Estado en cuanto a la caducidad de la reparación directa en casos de revocatoria de actos administrativos. En efecto, el tribunal demandado advirtió la existencia de ese precedente, pero, de manera razonable, consideró que no era aplicable, por cuanto el daño alegado no tenía origen en el acto de revocatoria del 1° de septiembre de 2014, sino en la aplicación de una sanción no ejecutoriada (…) Por consiguiente, será denegada la tutela.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá, D.C., doce (12) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04602-00(AC) Actor: ALEJANDRINA TUNJACIPA DE BOLÍVAR Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ La Sala decide la tutela interpuesta por los señores Alejandrina Tunjacipa de Bolívar, Fernando Simón Bolívar Erazo, Zamir Eduardo Bolívar Tunjacipa, Carlos Fernando Bolívar Tunjacipa, Fabio Andrés Bolívar Tunjacipa y Javier Ricardo Bolívar Tunjacipa contra la sentencia del 29 de agosto de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo de Boyacá.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones 1.1. Los demandantes interpusieron tutela contra la sentencia del 29 de agosto de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo de Boyacá, por estimar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al mínimo vital y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formularon, textualmente, las siguientes pretensiones[1]: Segunda: Declarar sin validez jurídica o ineficaz, el fallo del 19 de junio de 2019 proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá, sala de decisión No. 6 (…) y notificada por estado No. 103 el 21 de junio de 2019, por ser violatoria de los derechos fundamentales de los accionantes, como también garantizarles a ser juzgados por leyes preestablecidas como la ley 1437 de 2011, referentes al derecho de defensa y de contradicción conforme el artículo 187 y 213 del CPACA.

Tercera: Ordenar al Tribunal Administrativo de Boyacá, reconocer los derechos a la indemnización y lucro cesante dictados por el Juzgado Trece Administrativo de Tunja, en fallo del 17 de agosto de 2017, al no darse la causal previa de caducidad. Cuarta: Disponer el Honorable Consejo de Estado, bajo el principio de IAURA NOVIT CURIA, emita las demás órdenes que considere pertinentes para mantener en firme la primera decisión de condena, reiterando que el verdadero documento que ofrece seguridad de la ilegalidad de la actuación disciplinaria 2005-001, es el fallo del 11 de septiembre de 2014 emitido por la Procuraduría General de la Nación, mediante el medio de Revocatoria Directa, pues solo hasta ese día se tuvo conocimiento de la ilegalidad impuesta al servidor judicial. 2.

Hechos Para entender de mejor manera las razones que motivaron la interposición de la acción de tutela, la Sala hará referencia a los antecedentes del procedimiento disciplinario, de la solicitud de revocatoria directa y del proceso de reparación directa. 2.1. Del procedimiento disciplinario 2.1.1. Mediante fallo disciplinario del 5 de diciembre de 2006, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Ramiriquí (Boyacá) declaró que el señor Fernando Simón Bolívar Erazo (oficial mayor de dicho juzgado) es responsable de incurrir en la infracción prevista en el artículo 35 [numeral 10] de la Ley 734 de 2002[2] y, en consecuencia, lo sancionó con suspensión del empleo por tres meses.

En concreto, el juzgado encontró demostrado que el señor Fernando Simón Bolívar Erazo suscribió una letra en favor del señor Antonio María Arias Moya, que estaba interesado en el resultado del proceso ejecutivo 2004-0012 y que se tramitaba en el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Ramiriquí. El fallo disciplinario fue notificado el 11 de diciembre de 2006. 2.1.2.

El 13 de diciembre de 2006, el señor Fernando Simón Bolívar Erazo interpuso recurso de reposición, toda vez que el fallo del 5 de diciembre de 2006 señaló que ese era el recurso procedente. 2.1.3. Mediante decisión del 18 de diciembre de 2006, al decidir el recurso de reposición propuesto por el señor Fernando Simón Bolívar Erazo, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Ramiriquí confirmó la sanción disciplinaria. 2.1.4.

Por auto del 17 de enero de 2007, el Juzgado Tercero Penal Municipal de Duitama dispuso que la sanción de suspensión empezaría a regir desde el 23 de enero de 2007. 2.1.5. El 22 de enero de 2007, el señor Fernando Simón Bolívar Erazo apeló la decisión sancionatoria, pues, a su juicio, debía surtirse segunda instancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 76 de la Ley 734 de 2002[3]. 2.1.6.

Mediante auto del 29 de enero de 2007, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Ramiriquí rechazó el recurso de apelación, por extemporáneo. Inconforme con la decisión, el señor Fernando Simón Bolívar Erazo interpuso recurso de queja. 2.1.7. El Juzgado Penal del Circuito de Ramiriquí, por auto del 2 de marzo de 2007, se declaró inhibido para decidir el recurso de queja, por falta de competencia. 2.2.

De la revocatoria directa 2.2.1. El 5 de abril de 2010, el señor Fernando Simón Bolívar Erazo solicitó a la Procuraduría General de la Nación la revocatoria directa de la decisión sancionatoria del 5 de diciembre de 2006. 2.2.2. En decisión del 7 de abril de 2011, la Procuraduría General de la Nación declaró improcedente la solicitud de revocatoria directa, por cuanto, en su criterio, la decisión sancionatoria del 5 de diciembre de 2006 no se encontraba ejecutoriada, por no haberse resuelto el recurso de queja por parte del Juzgado Penal del Circuito de Ramiriquí. 2.2.3.

El 2 de marzo de 2012, el señor Fernando Simón Bolívar Erazo pidió nuevamente la revocatoria directa de la sanción disciplinaria, pero, por auto del 27 de julio de 2012, dicha solicitud fue rechazada, por estimarse que fueron agotados los recursos procedentes contra la aludida sanción. 2.2.4. El señor Fernando Simón Bolívar Erazo interpuso recursos de reposición y apelación contra el auto del 27 de julio de 2012, puesto que, en su criterio, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Ramiriquí impidió el agotamiento del recurso de apelación que procedía contra la decisión sancionatoria. 2.2.5.

Mediante acto del 1° de septiembre de 2014, el Procurador General de la Nación revocó la sanción impuesta al señor Fernando Simón Bolívar Erazo y declaró la prescripción de la acción disciplinaria. En síntesis, estimó que fue vulnerado el debido proceso del señor Fernando Simón Bolívar Erazo, toda vez que no tuvo la oportunidad de doble instancia en el procedimiento disciplinario.

Que el fallo disciplinario señaló que era susceptible de recurso de reposición, pero lo cierto es que el procedente era el de apelación. 2.3. Del proceso de reparación directa 2.3.1. El 7 de julio de 2015, los señores Fernando Simón Bolívar Erazo, Alejandrina Tunjacipa Díaz, Carlos Fernando Bolívar Tunjacipa, Zamir Eduardo Bolívar Tunjacipa, Fabio Andrés Bolívar Tunjacipa y Javier Ricardo Bolívar Tunjacipa interpusieron demanda de reparación directa contra la Rama Judicial, con el fin de reclamar el resarcimiento de los perjuicios derivados de ejecución de la sanción disciplinaria revocada por la Procuraduría General de la Nación. 2.3.2.

Por auto del 10 de marzo de 2016, el Juzgado 13 Administrativo de Tunja admitió la demanda de reparación directa. 2.3.3. Mediante sentencia del 17 de agosto de 2017, el Juzgado 13 Administrativo de Tunja declaró que la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Tunja (en representación de la Rama Judicial) es patrimonialmente responsable por los perjuicios derivados de la sanción disciplinaria cumplida por el señor Fernando Simón Bolívar Erazo y la condenó a pagar indemnizaciones por perjuicios materiales, morales[4] y agencias en derecho por $241.768. 2.3.4.

Inconforme con la decisión, la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Tunja apeló, por cuanto, en su criterio, la condena fue desproporcionada y no se evidenció la existencia del daño antijurídico, falla en el servicio y nexo causal. 2.3.5. En sentencia del 19 de junio de 2019, el Tribunal Administrativo de Boyacá revocó la sentencia apelada, declaró probada la caducidad del medio de control de reparación directa y condenó en costas a la parte demandante.

En concreto, el tribunal demandado consideró lo siguiente: (i) que la ejecución de la sanción disciplinaria fue una operación administrativa, por haberse hecho efectiva sin que estuviera en firme la decisión que la imponía (fallo del 5 de diciembre de 2006); (ii) que la caducidad del medio de control de reparación directa debía contarse desde que finalizó la ejecución de la sanción, esto es, desde el 24 de abril de 2007;

(iii) que, por ende, los dos años fenecieron el 25 de abril de 2009; (iv) que, no obstante, la demanda fue presentada más de dos años después, el 7 de julio de 2015, y (v) que la caducidad no puede contarse desde el acto de revocatoria dictado la Procuraduría General de la Nación, pues, de conformidad con el artículo 127 de la Ley 1437 de 2011, la petición de revocatoria y la decisión de revocatoria no reviven los términos de caducidad. 2.3.6.

La parte actora solicitó la aclaración y adición de la sentencia del 19 de junio de 2019 y, por auto del 29 de agosto de 2019, el Tribunal Administrativo de Boyacá denegó esa solicitud. 3. Argumentos de la tutela La parte actora explicó que la tutela cumple los requisitos generales de procedibilidad y alegó que la sentencia del 19 de junio de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo de Boyacá, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, por lo siguiente: 3.1.

Que incurrió en defecto sustantivo, por cuanto no era procedente que la providencia cuestionada se pronunciara sobre la caducidad. Que el tema de la caducidad quedó cerrado en primera instancia, toda vez que no fue propuesto por la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Tunja y el juzgado de primera instancia no encontró probada ninguna excepción que impidiera dictar decisión de fondo. 3.1.1.

Que, en la audiencia inicial celebrada por el juzgado, se puso en evidencia que la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Tunja no contestó la demanda y que no había prueba de la configuración de alguna excepción previa, como es el caso de la caducidad. 3.1.2. Que el tema de la caducidad tampoco fue tema propuesto en el recurso de apelación interpuesto por la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Tunja contra la sentencia 17 de agosto de 2017.

Que, de conformidad con los artículos 322, 327 y 328 del Código General del Proceso, el juzgado de segunda instancia únicamente puede referirse a los temas propuestos en el recurso de apelación. 3.2. Que también hubo desconocimiento del precedente que admite la procedencia de la reparación directa frente a actos administrativos sancionatorios revocados de manera directa por la administración. Que, en sentencia del 30 de septiembre de 2010[5], el Tribunal Administrativo del Cauca resolvió un caso similar, en el sentido de reconocer que la acción de reparación directa procede frente a actos revocados de manera directa.

Que en el mismo sentido se pronunció la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia del 24 de agosto de 1998[6]. 3.2.1. Que, siendo así, «el conteo de los dos años empieza sin lugar a la mínima duda a partir del día en que se tuvo conocimiento de la ilegalidad del acto disciplinario revocado, el 11 de septiembre de 2014 y notificado al oficial mayor el 22 de septiembre de 2014, como legalmente acogió el Juzgado 13 Administrativo de Tunja […]»[7]. 3.3.

Que, además, la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial debe reconocer y pagar los emolumentos causados durante la suspensión, toda vez que el acto que la sustentaba fue revocado por la Procuraduría General de la Nación. 4. Trámite procesal 4.1. Por auto del 30 de octubre de 2019, el Despacho Sustanciador admitió la demanda de tutela y ordenó notificar, en calidad de demandados, a los magistrados del Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala de Decisión 6 y, en calidad de tercero con interés, al Director Ejecutivo de Administración Judicial. 4.2.

La Secretaría General del Consejo de Estado practicó las notificaciones ordenadas en el auto admisorio[8]. 5. Intervenciones 5.1. El Tribunal Administrativo de Boyacá, por conducto del magistrado ponente de la providencia cuestionada, manifestó que la tutela no es procedente, por cuanto la decisión de declarar la caducidad fue debidamente justificada y no se evidencia ningún error que derivara en la prosperidad de la tutela. 5.2.

La Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Tunja pidió que se denegaran las pretensiones de la demanda de tutela, toda vez que no se configuró ninguna de las causales definidas por la Corte Constitucional para la prosperidad de dicho mecanismo. Que la sentencia cuestionada está debidamente sustentada en lo previsto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 y los demandantes pretenden revivir el término de caducidad del medio de control de reparación directa. 5.2.1.

Que los demandantes han presentado múltiples peticiones para reclamar el pago de los perjuicios derivados de la sanción disciplinaria y de este modo han buscado que la administración incurra en error, en el sentido de reconocer lo que fue negado en el proceso de reparación directa. 5.2.2. Que no se evidencia la vulneración del derecho fundamental al mínimo vital, toda vez que la sanción se ejecutó hace mucho tiempo y los actores no demostraron de qué manera fue afectado ese derecho.

CONSIDERACIONES 1. La acción de tutela contra providencias judiciales 1.1. A partir del año 2012[9], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[10], se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. 1.2.

Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. 1.3.

Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. 1.4.

Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. 1.5.

Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»[11]. 2.

Planteamiento del problema jurídico 2.1. Una vez verificado el cumplimiento de los requisitos generales para la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, corresponde a la Sala analizar de fondo el asunto, en los términos propuestos por la parte actora. 2.2.Como se vio, frente a la sentencia del 19 de junio de 2019, la parte actora alega dos defectos concretos: (i) defecto sustantivo, por desconocimiento de los artículos 322, 327 y 328 del Código General del Proceso, que supuestamente imposibilitaban cualquier pronunciamiento sobre la caducidad del medio de control de reparación directa y, (ii) desconocimiento del precedente fijado en cuanto a la forma de contar el término de caducidad en las demandas de reparación directa que se interponen para reclamar perjuicios derivados de actos administrativos sancionatorios revocados de manera directa por la administración. 2.3.

Siendo así, a juicio de la Sala, deben resolverse dos problemas jurídicos: (i) si la providencia cuestionada incurrió en defecto sustantivo[12] al decidir sobre la caducidad del medio de control de reparación directa, y (ii) si fue desconocido el precedente judicial[13] fijado en cuanto a la contabilización del término de caducidad en las demandas de reparación directa que se interponen para reclamar perjuicios causados por actos administrativos sancionatorios revocados. 3.

Sobre el defecto sustantivo en el caso concreto. 3.1. Como se vio, la parte actora alegó que la sentencia cuestionada incurrió en defecto sustantivo, por desconocimiento de los artículos 322, 327 y 338 del Código General del Proceso, que, a su juicio, imposibilitaban cualquier pronunciamiento sobre la caducidad del medio de control de reparación directa, por no haber sido objeto de discusión en la sentencia de primera instancia ni en el correspondiente recurso de apelación. 3.2.

En criterio de la Sala, los artículos 322 y 327 del CGP no resultan relevantes para resolver el caso propuesto por los demandantes, toda vez que se refieren exclusivamente al procedimiento para la interposición y sustentación del recurso de apelación y nada dicen en cuanto a la competencia del superior, que es el asunto que discute la parte actora.

En efecto, el artículo 322 se refiere a la oportunidad y requisitos para la interposición del recurso de apelación y el artículo 327 señala cuál es el trámite de apelación de sentencias. 3.3. Ahora bien, en cuanto al artículo 328[14] del CGP, la Sala advierte que es cierto que, conforme con esa norma, la competencia del superior está limitada por las razones de inconformidad que se propongan en el recurso de apelación. Sin embargo, no se puede desconocer que el juez cuenta con la facultad de verificar, en cualquier momento del proceso, si la acción se ejerció oportunamente.

El artículo 187 del CPACA establece claramente que «en la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas la excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus». En otras palabras, existe una facultad oficiosa del juez para decidir en cualquier momento sobre excepciones que impidan un pronunciamiento de fondo, como ocurre con la caducidad. 3.3.1.

Justamente por lo anterior, para la Sala, el hecho de que en el recurso de apelación no se discuta la caducidad de la acción, no significa que el juez esté impedido para verificarla. Por el contrario, el juez cuenta con esa facultad y si comprueba que ha caducado la acción, así debe declararlo. Siendo así, ningún reparo le merece a la Sala el hecho de que la autoridad judicial demandada, al desatar el recurso de apelación, hubiese verificado de oficio si la demanda se presentó oportunamente.

No se trata, entonces, de un desconocimiento de la norma que regula la competencia del ad quem, sino más bien del ejercicio de una facultad otorgada a los jueces para verificar si la demanda cumple el presupuesto de la caducidad. 3.3.1.1. Como se sabe, la caducidad es una figura de orden público y eso explica su carácter irrenunciable y la posibilidad de ser declarada de oficio y en cualquier etapa procesal.

Al respecto, en sentencia C-832 de 2001, la Corte Constitucional indicó lo siguiente: «el legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. Su fundamento se halla en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad jurídica, para evitar la paralización del tráfico jurídico.

En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos, sino que por el contrario apunta a la protección de un interés general. La caducidad impide el ejercicio de la acción, por lo cual, cuando se ha configurado no puede iniciarse válidamente el proceso. Esta es una figura de orden público lo que explica su carácter irrenunciable, y la posibilidad de ser declarada de oficio por parte del juez, cuando se verifique su ocurrencia». 3.3.1.2.

En el mismo sentido, en sentencia del 5 de septiembre de 2016, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sostuvo que «Conforme a la estructuración conceptual de nuestra legislación, la figura de la caducidad de la acción es de estricto orden público y de obligatorio cumplimiento, innegociable e irrenunciable en cuanto implica el reconocimiento normativo de un término habilitador para el ejercicio de ciertas acciones judiciales». 3.4.

Conforme con lo anterior, se descarta que la autoridad judicial demandada hubiese incurrido en defecto sustantivo, por desconocimiento del artículo 328 del CGP. 4. Sobre el desconocimiento del precedente judicial en el caso concreto 4.1. La parte actora alegó que la sentencia del 19 de junio de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo de Boyacá desconoció el precedente fijado por el Consejo de Estado en cuanto a la forma de contar el término de caducidad en los casos de reparaciones directas interpuestas para reclamar perjuicios derivados de actos administrativos sancionatorios revocados de manera directa por la administración. 4.2.

Para determinar si se configuró el desconocimiento del precedente, es necesario hacer un recuento del proceso de reparación directa, así: 4.2.1. En la demanda de reparación directa, los demandantes reclamaron el resarcimiento de los perjuicios derivados de la ejecución del fallo disciplinario del 5 de diciembre de 2006, dictado por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Ramiriquí (Boyacá), que declaró que el señor Fernando Simón Bolívar Erazo (oficial mayor de dicho juzgado) fue responsable de incurrir en la infracción prevista en el artículo 35 [numeral 10] de la Ley 734 de 2002[15] y lo sancionaron con suspensión de tres meses.

En lo que interesa, los demandantes alegaron lo siguiente[16]: Que las demandadas, por quien la represente o quien haga sus veces, son administrativamente responsables de los perjuicios morales y materiales que se causaron al actor y su familia, con la acción del Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Ramiriquí, al imponer en fallo del 5 de diciembre de 2006 y no repuesto por interlocutorio del 18 de diciembre del mismo año, al ordenar y materializar una sanción disciplinaria dentro del procedimiento 2005-001, en contra del Oficial Mayor de dicho juzgado, pronunciamiento que fue objeto de REVOCATORIA DIRECTA, tramitado y fallado por el Despacho del señor Procurador General de la Nación, con providencia del 11 de septiembre de 2014, y notificada personalmente el 24 de septiembre de 2014, revocando la sanción impuesta y decretando la prescripción de la acción disciplinaria al ser comprobadas las violaciones del Debido Proceso, a la Doble Instancia y Derecho a la Defensa. […] Queda claro y demostrado, la ocurrencia del perjuicio y su nexo causal, por el error antijurídico cometido con la sanción disciplinaria del Juez sancionador, conforme el pronunciamiento del Señor Procurador General de la Nación de fecha 11 de septiembre de 2014, actuación disciplinaria que hasta entonces gozaba de presunción de legalidad. g-.

La actividad inexcusable del operador judicial, quien concedió un recurso no previsto por la Ley 734 de 2002 para los fallos de primera instancia (Reposición), por lo que se interpuso el recurso de queja, a lo que la Procuraduría General de la Nación expuso: “Una vez valorada por este despacho la solicitud de revocatoria directa, mediante decisión del 5 de diciembre de 2011, se dispuso declarar improcedente la petición, toda vez que el fallo de primera instancia del 5 de diciembre de 2006, proferido por el Juez Primero Promiscuo Municipal de Ramiriquí, no estaba ejecutoriado, en razón a que el recurso de queja interpuesto con anterioridad por el señor Bolívar Erazo no había sido resuelto por el funcionario competente, argumento ampliamente expresado por el Juzgado Penal del Circuito, al declararse inhibido, mediante providencia del 2 de marzo de 2007”.

Por lo tanto se ordenó devolver el expediente a la oficina de origen para que dieran trámite al recurso de queja, situación que solo se desatara hasta el día 29 de septiembre de 2011 por parte de la Procuraduría Regional de Boyacá, cuando ya estaba prescrita la acción disciplinaria, como lo declaró el señor Procurador General de la Nación ordinal segundo del fallo del 11 de septiembre de 2014.

Así que se materializó una sanción disciplinaria sin estar en firme la misma, incursionando en la violación de los artículos 6° debido proceso disciplinario, la presunción de inocencia dictado por el artículo 9° y violación del derecho a la doble instancia conforme el artículo 76 de la Ley 734 de 2002, de hecho la violación del Debido Proceso consagrado por el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia. 4.2.2.

Como se ve, la parte demandante sustentó la reparación directa en dos situaciones concretas: (i) la ejecución de la sanción disciplinaria, a pesar de que no estaba en firme, por cuanto no se había resuelto el recurso de queja que presentó, y (ii) el acto de revocatoria directa dictado por el Procurador General de la Nación. 4.2.3. En primera instancia, el Juzgado 13 Administrativo de Tunja declaró la responsabilidad de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Tunja y la condenó a pagar indemnizaciones por perjuicios morales[17], por lucro cesante[18] y agencias en derecho.

En concreto, el juzgado consideró que hubo falla en el servicio, pues se evidenció que el Juez Promiscuo Municipal de Ramiriquí y el Juez Tercero Penal Municipal de Duitama tramitaron un recurso improcedente (reposición) e hicieron efectiva una sanción que no se encontraba en firme. En lo relevante, el juzgado dijo lo siguiente[19]: […] mediante pronunciamiento administrativo se puso en evidencia la falla del servicio en que incurrió la Rama Judicial a través de los señores Juez Promiscuo Municipal de Ramiriquí y Juez Tercero Penal Municipal de Duitama, en la medida que dentro del trámite disciplinario se vulneraron derechos fundamentales, primero por haber emitido un acto administrativo de reposición que no era procedente, y posteriormente al hacer efectiva la sanción sin estar en firme y negando la doble instancia al disciplinado BOLÍVAR ERAZO, situación que se conjuró con la revocatoria del acto administrativo.

Valga decir en este punto, que del expediente disciplinario ni del que ocupa la atención del despacho, puede desprenderse que el acto revocatorio haya sido atacado por la vía judicial y por ende se encuentra amparado por el principio de legalidad. 4.2.4. La Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Tunja apeló dicha decisión, por cuanto, en su criterio, no fue acreditado el daño sufrido por los demandantes y el monto de la condena por perjuicios morales resultaba excesivo[20]. 4.2.5.

Al resolver la apelación, en sentencia del 9 de junio de 2019, el Tribunal Administrativo de Boyacá realizó el siguiente análisis[21]: De los argumentos expuestos por el Consejo de Estado, la Sala colige que solo en estas circunstancias excepcionales puede demandarse por vía de reparación directa los daños que derivan de un acto administrativo: i) cuando el daño alegado se origine en la eficacia misma del acto administrativo, al no pretenderse la declaratoria de ilegalidad de dicho acto y ii) cuando la propia administración reconoce la ilegalidad del acto y decide revocarlo.

En ese sentido, y retomando el estudio del caso concreto, encuentra la Sala que en el presente asunto, a la fecha en la que se ejecutó la orden de suspensión emitida dentro del fallo sancionatorio proferido en contra del señor BOLÍVAR ERAZO el 5 de diciembre de 2006, tal decisión aún no había cobrado firmeza; lo anterior, en razón a lo siguiente: (i) Inicialmente, el señor BOLÍVAR ERAZO interpuso recurso de reposición contra el fallo de 5 de diciembre de 2006; recurso resuelto de manera desfavorable por el Juez Promiscuo Municipal de Ramiriquí el 18 de diciembre de 2006.

(ii) Esta decisión, es decir, la que dispuso no reponer el fallo primigenio, le fue notificada al aquí demandante por parte del Juzgado Tercero Penal de Duitama – Despacho judicial al que se encontraba vinculado el señor BOLÍVAR ERAZO en ese momento – el 17 de enero de 2007 (fl. 370 vlto cuaderno expediente administrativo). (III) Luego, el señor Bolívar Erazo interpuso el 23 de enero de 2007 recurso de apelación contra el fallo de 5 de diciembre de 2006 y contra el proveído que resolvió el recurso de reposición el 18 de diciembre de 2006 (fls 358-361 vlto cuaderno disciplinario).

(iv) No obstante lo anterior, es decir, a que el actor había interpuesto recurso de apelación contra el fallo que había dispuesto la medida sancionatoria de carácter disciplinario, lo cierto es que Juzgado Tercero Penal Municipal de Duitama, procedió a hacer efectiva la sanción disciplinaria de suspensión durante el periodo comprendido entre el 24 de enero de 2007 y el 24 de abril de 2007 (fls. 32-33, cuaderno principal).

Así las cosas, encuentra la Sala que al margen de la improcedencia del recurso de alzada impetrado por el señor BOLÍVAR ERAZO contra el fallo de 5 de diciembre de 2006 – tesis que motivó la decisión emitida por la Procuraduría Regional de Boyacá al resolver el recurso de queja impetrado por el accionante en contra de la decisión que declaró la improcedencia del aludido recurso de apelación por extemporáneo –, lo cierto es que se procedió a ejecutar la sanción disciplinaria, sin que se hubiesen resuelto ni notificado al interesado los recursos impetrados por el libelista contra al fallo contentivo de aquella, circunstancia esta que corresponde a una operación administrativa por parte de las autoridades judiciales. […] Ahora bien, el Consejo de Estado ha sostenido que cuando la administración ejecuta un acto administrativo sin que el mismo hubiese sido notificado adecuadamente al interesado, tal actuación corresponde a una operación administrativa y en ese sentido, los perjuicios reclamados por tal actuación, debe ser perseguidos en ejercicio del medio de control de reparación directa; esto dado que el acto administrativo no se encuentra en firme[22].

Así, el Órgano de Cierre de la Jurisdicción Contenciosa, precisó que la operación administrativa puede presentarse “cuando se ejecuta de manera anticipada un acto administrativo, lo cual bien puede ocurrir cuando la decisión que en él se contiene no se notifica en debida forma, o simplemente se omite por completo su adecuada publicidad, o cuando la ejecución se lleva a cabo antes de cobrar firmeza, todo lo cual puede dar lugar a la configuración de un daño antijurídico cuyos perjuicios pueden perseguirse a través del ejercicio de la acción de reparación directa”[23]. […] Sobre el particular, el Consejo de Estado ha señalado que esta tesis lo que busca es evitar la ejecución de un acto administrativo que no se encuentra en firme; así, señaló[24]: “(…) en otras palabras, si el acto existe pero no ha sido notificado, carece de eficacia frente a los administrados, razón por la cual su ejecución en estas condiciones bien puede generar o incluso constituir un daño antijurídico que debe ser reparado, empero ello no sucede en aquellos casos en que el acto administrativo se encuentre ejecutoriado”[25].

En ese orden de ideas, al configurarse una operación administrativa en el presente asunto – en tanto la sanción disciplinaria de suspensión ordenada en el fallo disciplinario de 5 de diciembre de 2006 fue ejecutada sin que se hubiera notificado al interesado acto administrativo que resolvió el recurso de apelación por él interpuesto contra aquel, ni mucho menos la decisión mediante la cual se resolvió el recurso de queja que luego el señor BOLÍVAR ERAZO impetró contra la resolución que resolvió el recurso de apelación-, queda claro que el medio de control procedente es el de reparación directa impetrado; no obstante, precisa la Sala, a partir de la presente lo decantado, que al ser esta la fuente del daño, demanda no fue presentada oportunamente.

Se memora que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en su artículo 164, numeral 2 literal i), prevé que cuando se pretenda la reparación directa, la demanda deberá presentarse dentro del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo, si fue en fecha posterior, y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia. En ese sentido, como quiera que la ocurrencia de la operación administrativa finalizó el 24 de abril de 2007, y la demanda fue presentada tan sólo el 04 de abril de 2018, esto es, con posterioridad a los 2 años previstos en la norma procesal para el efecto – que para el caso vencerían el 25 de abril de 2009 –, y sin que se hubiese dado la suspensión de los términos de caducidad con la solicitud de conciliación prejudicial, dado que la misma se presentó el 28 de mayo de 2015 (fl. 52), esto es, con posterioridad al termino previsto para incoar la demanda, ha de concluirse que en el sub júdice operó la caducidad del medio de control.

Ahora bien, se advierte conforme al líbelo demandatorio, que el término de 2 años a los que alude el precepto en mención se contaron desde el momento en que se notificó la decisión emitida por el Procurador General de la Nación el 22 de septiembre de 2014, mediante la cual dispuso la revocatoria directa de las decisiones disciplinarias emitidas en contra del señor FERNANDO SIMÓN BOLÍVAR ERAZO por el juez Promiscuo Municipal de Ramiriquí (fl. 14, cuaderno principal).

Con todo, en criterio de la Sala, en el sub examine NO resulta aplicable la regla jurisprudencial ya citada en esta providencia, en virtud de la cual procede invocar el reconocimiento de perjuicios por vía de reparación directa ante la emisión por parte de la administración de una decisión que disponga revocar directamente un acto administrativo; lo anterior, dado que la fuente del daño invocado, NO corresponde a la mentada decisión de la revocatoria, pues se itera, la misma deriva de la operación administrativa desplegada por la autoridad judicial con la cual se hizo efectiva la sanción disciplinaria de suspensión. Valga precisar, que en tratándose del trámite de las revocatorias directas de decisiones emitidas dentro de los procesos disciplinarios, el artículo 127 de la ley 734 de 2002, consagra de manera taxativa que "Ni la petición de revocatoria de un fallo, ni la decisión que la resuelve revivirán los legales para el ejercicio de las acciones contencioso- administrativas." y en ese sentido, encontramos que al momento en que se emitió el acto administrativo contentivo de la revocatoria directa al que se hizo alusión, el actor ya tenía conocimiento de la operación administrativa causante del daño en tanto esta tuvo lugar el 24 de abril de 2007, calenda en la que se hizo efectiva la sanción disciplinaria de suspensión-; de suerte que en criterio de la Sala, el señor BOLÍVAR ERAZO no podía acudir con base en la mencionada decisión de revocatoria para reclamar los perjuicios reclamados.

En consonancia a lo expuesto, el artículo 125 inciso segundo de la ley 743 ibidem, prescribe que "la solicitud de revocatoria del acto sancionatorio es procedente aun cuando el sancionado haya acudido a la jurisdicción contencioso administrativa, siempre y cuando no se hubiere proferido sentencia definitiva", lo que permite inferir sin ambages, que el aquí demandante hubiese podido invocar la reparación del perjuicio reclamado en este escenario procesal, dentro de los dos años siguientes a la fecha en la que tuvo ocurrencia el daño reclamado, y de manera concomitante, formular la revocatoria directa de los actos administrativos sancionatorios: empero, el actor omitió tal posibilidad y procedió a formular el litigio con base en una actuación administrativa que, se itera, no es la fuente del daño invocado, generando, en consecuencia, que se revivieran términos de cara a impetrar la presente acción contenciosa. 4.2.6.

Como se ve, el tribunal demandado consideró que se configuró la caducidad del medio de control de reparación directa, por lo siguiente: (i) que el daño se deriva de la ejecución de una sanción disciplinaria que no se encontraba en firme, por haberse resuelto los recursos de apelación y queja; (ii) que la sanción de suspensión fue ejecutada entre el 24 de enero de 2007 y el 24 de abril de 2007;

(iii) que la caducidad del medio de control de reparación directa se contabiliza desde el 24 de abril de 2007 y el término de dos años feneció el «25 de abril de 2009»[26] y, (iv) que, no obstante, la demanda fue presentada el 4 de abril de 2018. 4.2.7. Asimismo, el tribunal demandado advirtió que no era procedente aplicar el precedente referido a la revocatoria de actos administrativos, por cuanto, en este caso, la fuente del daño invocado no era dicha revocatoria, sino el hecho de haberse ejecutado una sanción disciplinaria que no se encontraba en firme.

Que, de hecho, los demandantes bien pudieron ejercer la reparación directa sin necesidad de haber agotado la revocatoria directa, toda vez que, de conformidad con los artículos 125 y 127 de la Ley 734 de 2002, la solicitud de revocatoria no revive los términos para demandar y no impide el ejercicio de las acciones judiciales ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 4.3.

A juicio de la Sala, el Tribunal Administrativo de Boyacá no desconoció el precedente fijado por el Consejo de Estado en cuanto a la caducidad de la reparación directa en casos de revocatoria de actos administrativos. En efecto, el tribunal demandado advirtió la existencia de ese precedente, pero, de manera razonable, consideró que no era aplicable, por cuanto el daño alegado no tenía origen en el acto de revocatoria del 1° de septiembre de 2014, sino en la aplicación de una sanción no ejecutoriada, esto es, la suspensión de tres meses decretada en fallo disciplinario del 5 de diciembre de 2006, dictado por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Ramiriquí (Boyacá). 4.3.1.

La conclusión del tribunal demandado es razonable, por cuanto se aprecia que el daño es conocido desde la ejecución de la sanción disciplinaria. Justamente, la solicitud de revocatoria directa se sustentó en que la sanción fue ejecutada «sin evidenciar que el proceso debía continuar con la doble instancia y por lo tanto existía una flagrante violación al debido proceso por parte del fallador de primera instancia»[27].

La razonabilidad de la decisión cuestionada también se evidencia en que, tal y como lo advirtió el tribunal demandado, la solicitud de revocatoria directa no era un requisito para interponer la demanda de reparación directa. 4.3.2. Por último, la Sala también resalta que la autoridad judicial demandada tuvo en cuenta el precedente que señala la procedencia de la reparación directa frente a casos en los que se reclaman perjuicios derivados de la ejecución de actos administrativos que no estaban en firme.

Es decir, se tuvo en cuenta que, incluso jurisprudencialmente, se acepta que desde la ejecución de la sanción de suspensión la parte actora tuvo la posibilidad de interponer la demanda de reparación directa. 4.4. Siendo así, también queda desestimada la existencia de desconocimiento del precedente judicial fijado por el Consejo de Estado. 4.5.

Queda resuelto el problema jurídico: la providencia cuestionada no incurrió en defecto sustantivo al decidir, en segunda instancia, sobre la caducidad del medio de control de reparación directa y no desconoció el precedente judicial fijado en cuanto a la forma de contar el término de caducidad en casos de reparaciones directas interpuestas para reclamar perjuicios causados por actos administrativos sancionatorios revocados.

Por consiguiente, será denegada la tutela. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1. Denegar la tutela interpuesta por la señora Alejandrina Tunjacipa de Bolívar y otros, por las razones expuestas en esta providencia. 2.

Notificar esta decisión a las partes, tal y como lo prevé el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Si no se impugna, enviar el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Magistrada En comisión MILTON CHAVES GARCÍA Magistrado JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Magistrado ----------------------- [1] Folio 9 del expediente. [2] A todo servidor público le está prohibido: […] 10.

Si no fuere posible garantizar la segunda instancia por razones de estructura organizacional conocerá del asunto la Procuraduría General de la Nación de acuerdo a sus competencias. En aquellas entidades u organismos donde existan regionales o seccionales, se podrán crear oficinas de control interno del más alto nivel, con las competencias y para los fines anotados.

En todo caso, la segunda instancia será de competencia del nominador, salvo disposición legal en contrario. En aquellas entidades donde no sea posible organizar la segunda instancia, será competente para ello el funcionario de la Procuraduría a quien le corresponda investigar al servidor público de primera instancia. [4] 100 SMLMV para cada uno de los señores Fernando Simón Bolívar Erazo, Alejandrina Tunjacipa Díaz, Fabio Andrés Bolívar Tunjacipa y Javier Ricardo Bolívar Tunjacipa y 70 SMLMV para cada uno de los señores Carlos Fernando Bolívar Tunjacipa, Zamir Eduardo Bolívar Tunjacipa. [5] Expediente 2015-00139. [6] Expediente 13685. [7] Folio 8. [8] Folios 154 a 156. [9] Ver sentencia del 31 de julio de 2012. [10] Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. [11] SU-573 de 2017. [12] 3.1.

El defecto sustantivo es una forma auténtica de violación directa de la ley que, a su vez, ocurre por falta de aplicación, por indebida aplicación o por interpretación errónea. La falta de aplicación de una norma ocurre cuando el juzgador ignora su existencia o porque, a pesar de que la conoce, no la aplica a la solución del caso. También sucede esa forma de violación cuando el juez acepta una existencia ineficaz de la norma en el mundo jurídico, pues no tiene validez en el tiempo o en el espacio.

La aplicación indebida, por su parte, ocurre cuando el precepto o preceptos jurídicos que se hacen valer se usan o aplican, a pesar de no ser los pertinentes para resolver el asunto que es objeto de decisión. Y, finalmente, la interpretación errónea sucede cuando el precepto o preceptos que se aplican son los que regulan el asunto por resolver, pero el juzgador los entiende equivocadamente, y así, erróneamente comprendidos, los aplica.

Es decir, ocurre cuando el juzgador le asigna a la norma o normas un sentido o alcance que no le corresponde. [13] Cuando se hace referencia al precedente judicial se alude a la forma en que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y que sirve como referente para decidir otros conflictos semejantes, esto es, los conflictos en los que exista identidad jurídica y fundamentalmente identidad fáctica.

Ese precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso. [14] Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. [15] A todo servidor público le está prohibido: […] 10.

Constituirse en acreedor o deudor de alguna persona interesada directa o indirectamente en los asuntos a su cargo, de sus representantes o apoderados, de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o de su cónyuge o compañero o compañera permanente. [16] Folios 15, 16, 19 y 20. [17] Las indemnizaciones se reconocieron por los siguientes montos: |DEMANDANTE |PARENTESCO |INDEMNIZACIÓN | |Fernando Simón Bolívar Erazo |Víctima directa|100 SMLMV | |Alejandrina Tunjacipa de |Cónyuge |100 SMLMV | |Bolívar | | | |Javier Ricardo Bolívar |Hijo |100 SMLMV | |Tunjacipa | | | |Fabio Andrés Bolívar Tunjacipa|Hijo |100 SMLMV | |Carlos Fernando Bolívar |Hijo |70 SMLMV | |Tunjacipa | | | |Zamir Eduardo |Hijo |70 SMLMV | |TOTAL |540 SMLMV | [18] En cuantía de $8.058.962. [19] Folio 77. [20] Folios 87 y 88. [21] Folios 105 (vuelto) a 108. [22] Cita del texto original: «Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia 4700123310002003000961-01 (35.953) de 1 de agosto de 2016, Consejera Ponente Marta Nubia Velásquez Rico». [23] Cita del texto original: «Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia 25000232600020030032701 (29923) de 12 de noviembre de 2014;

Consejero Ponente Hernán Andrade Rincón (E)». [24] Nota del Texto original: «Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sub Sección A. Sentencia de 2 de mayo de 2013, expediente: 2587 1, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; citada en Consejo de Estado, Sección Tercera, Sub Sección A, expediente 2500023260002003003270 1 (29923) de 12 de noviembre de 2014 12». [25] Nota del texto original: «Sobre el tema de la procedencia del medio de control de Reparación Directa para reclamar los perjuicios derivados de actos administrativos ejecutados con anterioridad a su firmeza, consultar, entre otras, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 22 de abril de 2004, expediente 250002324000 19990034902, C.P. Camilo Arciniegas Andrade;

Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sub Sección A, sentencia de 1 de junio de 2014, expediente 630012331000200 1 00 17901 (29556) C.P. Hernán Andrade Pinzón (E)». [26] La Sala verificó y se trata de un día sábado. Por ende, en estricto sentido, el término venció el 27 de abril de 2009. [27] Folio 40.