INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL – Determinación Al demandante le fue calculada su pensión de jubilación con el 75% del promedio de los factores salariales que sirvieron de base para los aportes, previstos en el Decreto 1158 de 1994, en atención a las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el sentido de que en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ib, según corresponda, tal como lo hizo el entonces ISS en el presente caso; lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]».
NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad 52001- 23-33-000-2012-00143-01(IJ), C.P. César Palomino Cortés FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 INCISO 3 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCION B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER Bogotá, D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil diecinueve (2019).
Radicación número: 73001-23-33-000-2015-00072-01(4632-16) Actor: ISIDRO BOHÓRQUEZ MOLINA Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reliquidación de pensión ordinaria de jubilación conforme a las Leyes 33 y 62 de 1985; factores salariales que deben tenerse en cuenta en el ingreso base de liquidación pensional de persona beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada (ff. 141 a 146 vuelto) contra la sentencia de 12 de septiembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 124 a 135).
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 18 a 29). El señor Isidro Bohórquez Molina, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la existencia del silencio administrativo negativo respecto de la petición formulada por el actor el 17 de diciembre de 2013, orientada a obtener la reliquidación de su pensión de jubilación con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, conforme a la Ley 33 de 1985; y la nulidad del correspondiente acto administrativo ficto o presunto.
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada reajustar la pensión de jubilación del demandante con todos los factores salariales recibidos durante el último año de servicios (además, en atención a la nivelación salarial de la cual fue objeto), a partir de la fecha de adquisición del estatus pensional, cuyas diferencias deberán ser actualizadas; y dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA; por último, condenar en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. 1.3 Fundamentos fácticos.
Relata el actor que por ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, el entonces Instituto de Seguros Sociales (ISS) le reconoció pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985, con Resolución 6788 de 25 de noviembre de 2005, sin incluir la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios; por lo tanto, el 17 de diciembre de 2013 pidió de Colpensiones el reajuste de su prestación, sin que a la fecha haya obtenido respuesta. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 2, 5, 6, 13, 29, 48, 53 y 90 de la Constitución Política; 1 y 36 de la Ley 100 de 1993; 10, 138, 192 y 195 de la Ley 1437 del 2.011; 5, 6 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; 392 del Código de Procedimiento Civil; 1º de la Ley 33 de 1985; 15 de la Ley 91 de 1989, los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978; las Leyes 62 de 1985 y 6ª de 1945; y el convenio 95 de la Organización Internacional del Trabajo.
Arguye que, de acuerdo con el derrotero jurisprudencial del Consejo de Estado, fijado en el fallo de 4 de agosto de 2010, le asiste derecho a que su pensión de jubilación sea liquidada con el universo de factores salariales devengados durante el último año de servicios, pues la Ley 33 de 1985 debe aplicarse en su integridad, dado que es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.
Que «[…] la normatividad que regula la prestación es lo suficientemente clara y no admite interpretación en contrario para la inclusión y pago de los factores salariales devengados en la pensión ordinaria de vejez del demandante, por lo cual, planteamientos contrarios sólo atentan contra derechos adquiridos conforme la Constitución y la Ley, por lo tanto, solicitamos se acceda a las pretensiones de la presente demanda en concordancia con el artículo 53 de la Constitución Política que regula aplicar la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho, principio que se vulneró con la decisión adoptada por la demandada, pues se constituye en una conducta que viola flagrantemente el artículo 53 de la Constitución Nacional, sin tener en cuenta el contexto de Estado Social de Derecho que encierra nuestra Carta Magna, donde el Legislador le dio especial relevancia a la protección de los derechos del individuo, por lo que, no puede una Entidad de ese mismo Estado tomar decisiones que van en contravía de principios constitucionales». 1.5 Contestación de la demanda (ff. 46 a 51).
La entidad demandada, por intermedio de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, se refirió a cada uno de los hechos, en el sentido de que algunos son ciertos, otros no y los demás parcialmente. Aduce que únicamente pueden incluirse en la base de liquidación pensional los factores salariales determinados por la ley. 1.6 La providencia apelada (ff. 124 a 135).
El Tribunal Administrativo del Tolima, en sentencia de 12 de septiembre de 2016, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que, de conformidad con el criterio del Consejo de Estado, las personas beneficiarias de los regímenes de transición de la Ley 100 de 1993 y pensional de la Ley 33 de 1985, se les liquida su pensión de jubilación con el 75% de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, excepto la bonificación por recreación, al no comportar tal naturaleza.
Asimismo, explica las razones por las cuales se aparta del derrotero jurisprudencial de la Corte Constitucional contenido en las providencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, ordenó los descuentos sobre los nuevos factores a incluir y declaró la prescripción trienal de las mesadas causadas con anterioridad al «13»[1] de diciembre de 2010. 1.7 El recurso de apelación (ff. 141 a 146 vuelto).
Inconforme con la anterior sentencia, la demandada interpuso recurso de apelación, al estimar que al accionante le es aplicable, para efectos del ingreso base de liquidación, la regla prevista en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el Decreto 1158 de 1994, reglamentario de aquella, puesto que el régimen de transición solo conservó los requisitos y el monto pensionales bajo la normativa anterior, de acuerdo con las providencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional.
Por otra parte, solicita la corrección del ordinal cuarto del fallo de primera instancia, en cuando declaró la prescripción de las mesadas anteriores al 13 de diciembre de 2010, cuando lo correcto es 17 de diciembre de 2010. II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 10 de octubre de 2016 (ff. 159 y 160) y admitido por esta Corporación a través de auto de 11 de agosto de 2017 (f. 169), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitido el recurso, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 16 de abril de 2018 (f. 175), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad en la que se guardó silencio.
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación[2], corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, por no habérsele tenido en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con el régimen ordinario previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, o al contrario, carece de razón, pues para efectos de la liquidación pensional le es aplicable el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 1158 de 1994, como lo asevera la demandada. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes.
No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior.
En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya).
Respecto de esta norma, la Corte Constitucional[3] precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993[4], tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.
Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.
En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO
21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1.
El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.
Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.
Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas[5]. 88.
Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.
Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.
De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;
(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.
Por otro lado, en lo pertinente a la normativa que rige los requisitos y tasa de la pensión de jubilación a la que alude la presente demanda, la Sala se remite a lo preceptuado en la Ley 33 de 1985, que en relación con el asunto objeto de examen dispone: Artículo 1º. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. […].
Obsérvese que la Ley 33 de 1985, en lo pertinente, prescribe como requisitos para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación por parte de los empleados oficiales, haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegado a la edad de cincuenta y cinco (55) años. Igualmente, determina que la cuantía será del 75% del salario promedio. 3.4 Caso concreto.
El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Según registro civil de nacimiento y cédula de ciudadanía del accionante, nació el 26 de noviembre de 1939 (ff. 117 y 117 vuelto c. 2). b) En certificado de tiempo de servicio de la secretaría de educación y cultura del Tolima (f. 77 vuelto c. 2), se informa que el actor laboró, como celador, desde el 9 de mayo de 1983 y se retiró a partir del 1° de marzo de 2005, para un total de 21 años, 9 meses y 22 días de servicios. c) Por medio de certificación de la secretaría de educación y cultura del Tolima, se indica que el demandante entre 1999 y 2004 (abril) devengó sueldo, auxilio de transporte, horas extras, primas técnica, alimentación servicios, vacaciones y navidad y bonificaciones por servicios y recreación (f. 111 c. 2).
Asimismo, señala que cotizó hasta julio de 1995 a la Caja Nacional de Previsión Social y a partir del agosto de ese año, al ISS. d) Con certificaciones de la secretaría de educación y cultura del Tolima, se afirma que el accionante entre 2003 y 2005 recibió sueldo, auxilio de transporte, horas extras, primas técnica (50%), servicios, vacaciones y navidad, bonificaciones por servicios y recreación, indemnización por vacaciones y subsidio de alimentación (ff. 5 y 6).
Igualmente, se observa que sus emolumentos fueron objeto de aumento o nivelación en dichos años. e) Mediante Resolución 6788 de 25 de noviembre de 2005, el entonces ISS le reconoció pensión de jubilación al demandante de conformidad con la Ley 33 de 1985 (requisitos y tasa), a partir del 2005, liquidada de acuerdo con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (ff. 30 a 32 c. 2). f) A través de Resolución 1011 de 28 de febrero de 2006, el ISS modificó la decisión adoptada en el acto administrativo relacionado en la letra anterior, en el sentido de conceder la pensión a partir del 1° de marzo de 2005, fecha del retiro del servicio, calculada conforme a lo previsto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
De igual modo, afirma que el IBL corresponde a $455.656 y la mesada pensional para el 2005 es de $381.500 (un salario mínimo legal mensual vigente) [ff. 13 y 14]. g) Con escrito de 17 de diciembre de 2013, el demandante pidió de Colpensiones la reliquidación de su pensión de jubilación, frente a lo cual no obtuvo respuesta, por lo que se configuró el silencio administrativo negativo conforme al artículo 83 del CPACA.
Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que el demandante se encontraba amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 30 de junio de 1995[6] tenía más de 40 años de edad. Ahora bien, de las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que la accionante cumplió 55 años de edad el 26 de noviembre de 1994 y laboró en la secretaría de educación y cultura del Tolima, como celador, desde el 9 de mayo de 1983 y se retiró a partir del 1° de marzo de 2005, es decir, que completó como tiempo de servicios más de 20 años, por lo que el entonces ISS le reconoció su pensión vitalicia de jubilación a partir del 1° de marzo de 2005, con Resoluciones 6788 de 25 de noviembre de 2005 y 1011 de 28 de febrero de 2006, de conformidad con los requisitos de edad y tiempo, así como con la tasa pensional (75%), contenidos en la Ley 33 de 1985, y calculada conforme al inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente.
Los anteriores prolegómenos nos conducen a la conclusión de que al demandante le fue calculada su pensión de jubilación con el 75% del promedio de los factores salariales que sirvieron de base para los aportes, previstos en el Decreto 1158 de 1994[7], en atención a las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el sentido de que en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ib, según corresponda, tal como lo hizo el entonces ISS en el presente caso; lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]».
Cabe anotar que si bien los fallos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en los cuales se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en particular, en lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional, fueron dictados con posterioridad a la providencia de primera instancia, la sala plena de esta Corporación advirtió que «[…] por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».
No obstante lo anterior, se observa que el demandante fue destinatario de una nivelación salarial, que implicó el aumento de los emolumentos que recibió desde el 2004 hasta el 2005, sin que la entidad demandada haya considerado tal situación al momento de la solicitud de reliquidación pensional, por lo que resulta indispensable que Colpensiones reajuste la pensión del accionante en atención a esos nuevos valores, que condujeron a un incremento aproximadamente del doble.
Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda, y se modificará en el sentido de ordenar a Colpensiones reajustar y pagar al actor su pensión de jubilación de acuerdo con el incremento salarial efectuado a él, según certificaciones de la secretaría de educación y cultura del Tolima, obrantes en los folios 5 a 6 del cuaderno principal, partir del 1° de marzo de 2015 (fecha de retiro del servicio), pero con efectos fiscales desde el 17 de diciembre de 2010 (por prescripción trienal)[8], con el 75% del promedio de lo cotizado durante (i) el tiempo que le hacía falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 (30 de junio de 1995) y la adquisición del estatus pensional (o desvinculación del servicio), si fuere inferior a 10 años, (ii) los últimos 10 años o (iii) todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC), según le sea más favorable, con inclusión de los factores que se encuentran previstos en los Decretos 691 y 1158 de 1994 como ingreso base de cotización (IBC), que hubiese devengado.
Por otro lado, en relación con la condena en costas impuesta a la demandada y las agencias en derecho que corresponde a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, la Sala estima que el a quo aplicó de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 392 del CPC, hoy 365[9] del CGP, por remisión expresa del artículo 188[10] del CPACA, a la parte vencida, pues no estudió aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.
En este sentido, se pronunció esta Corporación en sentencia de 1.º de diciembre de 2016[11] así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, se revocará la condena en costas.
Comoquiera que quien se halla habilitada legalmente para ello confirió poder en nombre de Colpensiones, se reconocerá personería al profesional del derecho destinatario de dicho mandato (ff. 181 y 182). Por último, obra en el expediente petición de copia formulada por la directora de procesos judiciales de Colpensiones (f. 183), razón por la cual se dispondrá que secretaría de la sección la atienda.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.º Confírmase parcialmente la sentencia de doce (12) de septiembre de dos mil dieciséis (2016) proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor Isidro Bohórquez Molina contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), pero por las razones expuestas en la parte motiva. 2.° Modifícase la parte decisoria del fallo de primera instancia, en el sentido de ordenar a Colpensiones reajustar y pagar al actor su pensión de jubilación de acuerdo con el incremento salarial efectuado a él, según certificaciones de la secretaría de educación y cultura del Tolima, obrantes en los folios 5 a 6 del cuaderno principal, partir del 1° de marzo de 2015 (fecha de retiro del servicio), pero con efectos fiscales desde el 17 de diciembre de 2010 (por prescripción trienal), con el 75% del promedio de lo cotizado durante (i) el tiempo que le hacía falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 (30 de junio de 1995) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años, (ii) los últimos 10 años o (iii) todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC), según le sea más favorable, con inclusión de los factores que se encuentran previstos en los Decretos 691 y 1158 de 1994 como ingreso base de cotización (IBC), que hubiese devengado, de conformidad con lo indicado en la motivación de esta sentencia. 3.° Revócase la condena en costas impuesta a la parte demandada, que incluye las agencias en derecho, de acuerdo con lo indicado en la motivación 4.° Reconócese personería al abogado José Octavio Zuluaga, con cédula de ciudadanía 79.266.852 y tarjeta profesional 98.660 del Consejo Superior de la Judicatura, para representar a Colpensiones, en los términos del poder conferido. 5.° Por secretaría de la sección, atiéndase la solicitud de copia formulada por Colpensiones (f. 183), de conformidad con el artículo 114 del CGP. 6° Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.
Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. CARMELO PERDOMO CUÉTER | | | |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] Por un lapsus calami el a quo en la parte decisoria puso 13, pero en la motiva precisó que era 17, pues la petición fue formulada el 17 de diciembre de 2013. [2] Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». [3] Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. [4] El artículo 36 indica: “ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto). [5] En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. [6] Según el artículo 151 (parágrafo) de la Ley 100 de 1993,«El Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entrará a regir a más tardar el 30 de junio de 1.995, en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental» [7] Que no incluye el auxilio de transporte, las primas técnica (50%), servicios, vacaciones y navidad, la bonificación por recreación, la indemnización por vacaciones y el subsidio de alimentación, reclamados por el actor. [8] Tal como lo estimó el a quo en la parte motiva de su fallo, lo que no fue objeto de recurso de apelación. [9] «En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. […]». [10] «Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil». [11] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP). ----------------------- Expediente: 73001-23-33-000-2015-00072-01 (4632-2016) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Isidro Bohórquez Molina contra Colpensiones