RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE TRABAJADOR INDEPENDIENTE / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA / EXCEPCIÓN DE FALTA DE JURISDICCIÓN / NULIDAD DE LA SENTENCIA Los conflictos derivados de la seguridad social de trabajadores del sector privado o de servidores públicos vinculados a través de un contrato de trabajo (trabajadores oficiales), deben ser dirimidos por la jurisdicción ordinaria laboral, aun cuando lo concerniente a la seguridad social de dichos empleados esté administrado por una persona de derecho público, puesto que el criterio que fija la competencia no es la existencia de un acto administrativo que define la situación prestacional, sino la naturaleza jurídica de la vinculación laboral.

(…) Ahora bien, en el caso sub examine se encuentra probado que el demandante siempre efectuó cotizaciones como trabajador independiente de 1983 al 2012, hasta completar 1494,43 semanas de aportes a Colpensiones. Por lo tanto, en atención a que esta jurisdicción solo conoce de los litigios atañederos a la seguridad social que se susciten entre un empleado público y una entidad de previsión social de carácter oficial, no es dable continuar con el trámite del proceso en esta instancia, pues el demandante carece de tal condición.(…) En ese orden de ideas, de conformidad con lo prescrito en el artículo 2º de la Ley 712 de 2001, en armonía con la previsión del artículo 168 de CPACA, se decretará de oficio probada la excepción de falta de jurisdicción y, en consecuencia, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 138 del Código General del Proceso se declarará la nulidad de la sentencia de primera instancia, que accedió a las pretensiones de la demanda, sin perjuicio de la validez de las actuaciones realizadas hasta antes del aludido fallo.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 150 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 104 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCION B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 20001-23-39-000-2015-00040-01(4246-16) Actor: BENJAMÍN HERNÁNDEZ CAAMAÑO Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reliquidación de pensión de vejez conforme al Decreto 758 de 1990 de trabajador independiente; falta de jurisdicción Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandada (ff. 222 a 229) contra la sentencia de 2 de junio de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del César, mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 193 a 214).

I.

ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 54 a 73). El señor Benjamín Hernández Caamaño, quien actúa en nombre propio, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad de las Resoluciones GNR 209609 de 20 de agosto de 2013 y GNR 201504 de 4 de junio de 2014 y el acto ficto derivado del silencio administrativo negativo respecto del recurso de apelación interpuesto contra la anterior resolución, por los cuales Colpensiones le niega al demandante su derecho a la pensión de vejez de conformidad con el Decreto 758 de 1990.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada pagarle al actor la pensión de vejez, a partir del 1° de diciembre de 2012, fecha del retiro del sistema, cuyas mesadas deberán ser actualizadas o cancelar intereses moratorios; por último, se condene en costas y agencias en derecho a la demandada. 1.3 Fundamentos fácticos.

Relata el actor que nació el 7 de octubre de 1951, ha cotizado 1494,43 semanas y es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 (pues a la fecha de su entrada en vigor tenía más de 40 años de edad), por lo que Colpensiones le reconoció pensión de vejez, con Resolución GNR 209609 de 20 de agosto de 2013, contra la cual interpuso recursos de reposición y apelación, para que le fuera concedida con fundamento en el Decreto 758 de 1990, cuya cuantía le fue modificada con Resolución GNR 201504 de 4 de junio de 2014. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 12 y 20 del Decreto 758 de 1990; 36 de la Ley 100 de 1993. Arguye que Colpensiones quebrantó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que al ser beneficiario del régimen de transición previsto en esta, le asiste derecho a la aplicación de la norma que le sea más favorable vigente a su entrada en vigor y de manera integral, en virtud del principio de inescindibilidad normativa. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 102 a 110).

La entidad demandada, a través de apoderado, se opone a las súplicas del medio de control; se refirió a los hechos de la demanda, en el sentido de que algunos son ciertos, otros no, unos no comportan situaciones fácticas y los demás no le constan. Asevera que al accionante le fue calculada su pensión de acuerdo con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, al ser beneficiario del régimen de transición. 1.6 La providencia apelada (ff. 193 a 214).

El Tribunal Administrativo del César, en sentencia de 2 de junio de 2016, accedió a las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que, comoquiera que al accionante le fue reconocida pensión de vejez conforme al Decreto 758 de 1990, por ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, debe aplicársele en su integridad aquella normativa, por tanto, resulta procedente liquidar el monto de su pensión en los términos del parágrafo 1° del artículo 20 del acuerdo 49 de 1990, aprobado por el aludido Decreto. 1.7 El recurso de apelación (ff. 222 a 229).

Inconforme con la anterior sentencia, Colpensiones interpuso recurso de apelación, al estimar que (i) existe falta de jurisdicción, por cuanto el accionante efectuó aportes como independiente y por tal razón se le aplicó el acuerdo 49 de 1990; y (ii) al actor se le liquidó su pensión con la tasa de reemplazo prevista en el mencionado acuerdo, pero el ingreso base de cotización debe calcularse de acuerdo con la Ley 100 de 1993.

II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 13 de septiembre de 2016 (ff. 252 a 256) y admitido por esta Corporación a través de auto de 7 de julio de 2017 (f. 297), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitido el recurso, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 16 de abril de 2018 (f. 304), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras. 2.1.1 Parte demandante (ff. 309 a 319).

El actor pide confirmar la sentencia de primera instancia; además, trascribe parte de la audiencia inicial en la que se decidió en forma negativa la excepción de falta de jurisdicción. 2.1.2 Entidad demandada (ff. 321 a 326). La accionada, por medio de apoderada, reitera los argumentos planteados en su memorial de contestación de la demanda; asimismo, solicita tener en cuenta los fallos C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017 de la Corte Constitucional, en lo atañedero a la liquidación pensional.

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación[1], corresponde en esta oportunidad a la Sala (i) determinar si resulta procedente declarar la excepción de falta de jurisdicción respecto del asunto; y de no ser así, (ii) establecer si al demandante le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de vejez de conformidad con el parágrafo 1° del artículo 20 del Decreto 758 de 1990, o al contrario, carece de razón, pues para efectos de la liquidación pensional le son aplicables los artículos 21 y 36 (inciso 3°) de la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 1158 de 1994, como lo asevera la demandada. 3.3 Excepción de falta de jurisdicción. Al respecto, cabe precisar que si bien es cierto que en la audiencia inicial el a quo se refirió a la falta de competencia de esta jurisdicción, lo realizó de manera somera en el sentido de que «estamos frente a una entidad pública y la competencia es de esta Corporación», puesto que la entidad demandada no lo opuso como excepción y solo lo advirtió luego de la etapa de saneamiento del litigio, también lo es que ello no impide su estudio de manera oficiosa, máxime cuando la competencia es una garantía del debido proceso y en virtud del artículo 282 del CGP, «En cualquier tipo de proceso, cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia […]».

Sea lo primero precisar que conforme al artículo 150 (numeral 2) del CPACA, a los tribunales administrativos les corresponden los asuntos «[…] de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes» (se destaca).

De igual modo, el CPACA especificó el objeto de esta jurisdicción, en el artículo 104 (numeral 4), al prever que se ocupa de los litigios que surgen con ocasión de la «[…] relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, y la seguridad social de los mismos, cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público».

Y a su vez, el artículo 105 ibidem (numeral 4) señala como excepción a la aplicación de la citada regla que «La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no conocerá de […] Los conflictos de carácter laboral surgidos entre las entidades públicas y sus trabajadores oficiales» (negrilla de la Sala). Se infiere de lo anterior que los conflictos derivados de la seguridad social de trabajadores del sector privado o de servidores públicos vinculados a través de un contrato de trabajo (trabajadores oficiales), deben ser dirimidos por la jurisdicción ordinaria laboral, aun cuando lo concerniente a la seguridad social de dichos empleados esté administrado por una persona de derecho público, puesto que el criterio que fija la competencia no es la existencia de un acto administrativo que define la situación prestacional, sino la naturaleza jurídica de la vinculación laboral.

En similares términos se pronunció la subsección A[2], al precisar que «La competencia que por ley le corresponden a las diferentes jurisdicciones, se establece atendiendo los criterios i) orgánico, de acuerdo a la naturaleza jurídica de la entidad en la que se prestan los servicios; ii) funcional, es decir, se sujeta a la naturaleza de las funciones que le corresponde cumplir[3] y iii) en materia laboral administrativa entra en juego un tercer factor y es el tipo de vinculación del servidor público, por el cual a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo le está atribuido el conocimiento de los asuntos que, en ese tema se susciten entre el Estado y quienes mantienen con él una relación legal y reglamentaria, como lo dispone el artículo 104 numeral 4.º del cpaca», es decir, que «[…] si se trata de un trabajador oficial, se debe ejercer la acción laboral ante la jurisdicción ordinaria del trabajo, pero si el asunto en discusión es sobre el vínculo de un empleado público, debe conocer la jurisdicción de lo contencioso administrativo».

De igual modo, esta subsección[4] dijo que «[…] las demandas que versan sobre el reconocimiento de pensiones de jubilación, para efectos de establecer sobre quien recae la competencia para su estudio, lo determina la relación laboral que tenga el empleado al momento en que se produce el retiro […]» (subraya la Sala). Por su parte, el artículo 2 (numeral 4) de la Ley 712 de 2012, «Por la cual se reforma el Código Procesal del Trabajo», sobre el tema en particular, establece: Competencia General.

La Jurisdicción Ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social conoce de: […] 4. Las controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, salvo los de responsabilidad médica y los relacionados con contratos.

Ahora bien, en el caso sub examine se encuentra probado que el demandante siempre efectuó cotizaciones como trabajador independiente de 1983 al 2012, hasta completar 1494,43 semanas de aportes a Colpensiones (f. 15). Por lo tanto, en atención a que esta jurisdicción solo conoce de los litigios atañederos a la seguridad social que se susciten entre un empleado público y una entidad de previsión social de carácter oficial, no es dable continuar con el trámite del proceso en esta instancia, pues el demandante carece de tal condición. En ese orden de ideas, de conformidad con lo prescrito en el artículo 2º de la Ley 712 de 2001, en armonía con la previsión del artículo 168 de CPACA[5], se decretará de oficio probada la excepción de falta de jurisdicción y, en consecuencia, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 138 del Código General del Proceso[6], se declarará la nulidad de la sentencia de primera instancia, que accedió a las pretensiones de la demanda, sin perjuicio de la validez de las actuaciones realizadas hasta antes del aludido fallo.

Por lo anterior, y de conformidad con lo establecido en el artículo 8º de la Ley 712 de 2001[7], se ordenará la remisión del expediente a los juzgados laborales del circuito de Valledupar, con el fin de que este asunto se someta al respectivo reparto, por ser los despachos competentes para su conocimiento en primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.° Declárase de oficio probada la excepción de falta de jurisdicción respecto del presente asunto, conforme a la parte considerativa. 2.° Decrétase la nulidad de la sentencia de dos (2) de junio de dos mil dieciséis (2016) proferida por el Tribunal Administrativo del César, que accedió a las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor Benjamín Hernández Caamaño contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones); en consecuencia, por secretaría de la sección, envíese el expediente a los juzgados laborales del circuito de Valledupar, de acuerdo con lo consignado en la motivación 3.º Ejecutoriada esta providencia, comuníquese esta determinación al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. CARMELO PERDOMO CUÉTER | | | |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». [2] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección A, auto de 21 de febrero de 2019, expediente 76001-23- 33-000-2015-00968-01 (1290- 2017), M. P. Rafael Francisco Suárez Vargas. [3] dueñas quevedo Clara Cecilia, Derecho Administrativo Laboral, editorial Ibáñez segunda reimpresión 2013, Pagina 64 y ss (cita dentro de la cita). [4] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, auto de 22 de febrero de 2018, expediente 68001-23- 15-000-2006-03403-02 (2569-2011), M. P. César Palomino Cortés. [5] «En caso de falta de jurisdicción o de competencia, mediante decisión motivada el Juez ordenará remitir el expediente al competente, en caso de que existiere, a la mayor brevedad posible.

Para todos los efectos legales se tendrá en cuenta la presentación inicial hecha ante la corporación o juzgado que ordena la remisión». [6] «Cuando se declare la falta de jurisdicción, o la falta de competencia por el factor funcional o subjetivo, lo actuado conservará su validez y el proceso se enviará de inmediato al juez competente; pero si se hubiere dictado sentencia, esta se invalidará […]» (se destaca). [7] El artículo 8º de la Ley 712 de 2001 prevé: «En los procesos que se sigan en contra de las entidades que conforman el sistema de seguridad social integral, será competente el juez laboral del circuito del lugar del domicilio de la entidad de seguridad social demandada o el del lugar donde se haya surtido la reclamación del respectivo derecho, a elección del demandante» (negrilla fuera de texto); ver folio 1.