11001-03-15-000-2019-04561-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DEFECTO SUSTANTIVO / INDEBIDA APLICACIÓN NORMATIVA / RÉGIMEN NORMATIVO APLICABLE PARA EL RECONOCIMIENTO DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO - El que se encuentre vigente al momento del cumplimiento de los requisitos para tal efecto / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / VULNERACIÓN DEL DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL [L]a asignación de retiro, con la inclusión de la prima de actividad, es una prestación a la que tienen derecho los miembros de la fuerza pública como contraprestación del servicio y se adquiere el derecho a recibirla por llamamiento a calificar servicios después de 15 años, o por voluntad propia, después de 20 años.

Por lo tanto, el régimen predicable en el caso bajo estudio está definido por el momento en que los accionantes cumplieron los requisitos para tal efecto. Esto es, que en su condición de agentes de la Policía Nacional, cumplieron más de 20 años de servicio, se retiraron de la institución por solicitud propia (…) en todos los casos, el derecho pensional se adquirió con anterioridad al 6 de mayo de 2004, fecha en la que se profirió la sentencia C-432 de 2004, por lo tanto, en vigencia y aplicación del Decreto 2070 de 2003.

En ese sentido la resolución que, posteriormente, se profirió para reconocer el derecho (ya adquirido) estaba supeditada al mencionado decreto y que reclama la parte activa en este trámite. En este contexto, a partir de que, según lo ha establecido la Corte Constitucional, el defecto sustantivo (o material) se presenta cuando “la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que la Constitución y la ley le reconocen al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto”, en el presente caso la Sala advierte la configuración de este defecto, pues el Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección Segunda-Subsección A, desconoció que los accionantes habían adquirido su derecho pensional en vigencia del Decreto 2070 de 2003.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04561-00(AC) Actor: HERNÁN MONTILLA GARAY, FERNANDO GÓMEZ RUÍZ, HÉCTOR PEÑARANDA JAIMES Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A Acción de Tutela – Sentencia de Primera Instancia La Sala decide la acción de tutela que presentaron Hernán Montilla Garay, Fernando Gómez Ruíz y Héctor Peñaranda Jaimes en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección Segunda-Subsección A. I.

ANTECEDENTES 1. Solicitud de tutela Hernán Montilla Garay, Fernando Gómez Ruíz y Héctor Peñaranda Jaimes presentaron, a través de apoderado, solicitud de tutela[1] en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección Segunda-Subsección A, por cuanto consideraron vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y el principio de legalidad, con ocasión del fallo de segunda instancia del 18 de julio del 2019, que se profirió dentro del proceso de nulidad y restablecimiento de carácter laboral que iniciaron contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. 2.

Hechos probados 2.1. La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional retiró del servicio activo, por voluntad propia, a los señores Hernán Montilla Garay, Fernando Gómez Ruíz y Héctor Peñaranda Jaimes, a través de las resoluciones números 0677 del 1 de abril de 2004, 0420 del 2 de marzo de 2004 y 0826 del 21 de abril de 2004, respectivamente. 2.2.

La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional reconoció a los agentes retirados Hernán Montilla Garay, Fernando Gómez Ruíz y Héctor Peñaranda Jaimes, por resoluciones números 04745 del 27 de agosto de 2004[2], 03510 del 15 de julio del 2004[3] y 05229 del 22 de septiembre del 2004[4], la asignación de retiro con fundamento en lo previsto en los Decretos 1213 de 1990 y 1791 de 2000. 2.3.

Los accionantes Hernán Montilla Garay, Fernando Gómez Ruíz y Héctor Peñaranda Jaimes demandaron la nulidad de los actos administrativos que expidió la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional y en los cuales se les negó el reconocimiento y pago del reajuste de la asignación de retiro en los términos del artículo 24 del Decreto 2070 de 2003 “[p]or medio del cual se reforma el régimen pensional propio de las Fuerzas Militares”[5]. 2.4.

El Juzgado Dieciocho Administrativo Oral del Circuito de Bogotá profirió sentencia el 12 de julio de 2018 en la que accedió a las pretensiones para lo cual destacó lo que sigue: “[E]l Decreto 2070 de 25 de julio del 2003, por medio del cual se reformó el régimen pensional propio de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional fue sometido a control de constitucionalidad a través de acción pública, decreto que fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-432 de 2004, razón por la cual desapareció del ordenamiento jurídico, recobrando vigencia los Decretos anteriores que regían al personal (sic) de la Fuerza Pública, que para el caso de los Agentes de la Policía Nacional era el Decreto 1213 de 1990, habida consideración que el personal uniformado no podía quedarse sin fundamentos legales que soportaran los derechos de los que fueran titulares (…).

De las preceptivas transcritas se colige que el Decreto 1213 de 1990, establecía como partida computable para la base de liquidación de la asignación de retiro del personal que se retirara a partir de la vigencia de ese estatuto, la prima de actividad en los porcentajes señalados en el mismo, es decir, según el tiempo de servicio en la institución, mientras que el Decreto 2070 de 2003 consagró como partida computable para liquidar la asignaciones de retiro, la prima de actividad sin ninguna restricción en cuanto a porcentajes.

(…) En ese sentido, si bien la entidad accionada en virtud de la declaratoria de inexequibilidad del Decreto 2070 de 2003, a través de la sentencia C-432 del 6 de mayo de 2004, aplicó para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro de los actores el Decreto 1213 de 1990, también es cierto que al consolidar su derecho el 24 de abril, 9 de marzo y 3 de mayo todos del 2004, con el retiro del servicio activo, les eran aplicables las disposiciones del Decreto 2070 de 2003, el cual se encontraba vigente para dicha fecha”[6]. 2.5.

La entidad demanda presentó recurso de apelación que conoció el Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección Segunda-Subsección A, quien en sentencia del 18 de julio de 2019 planteó como problema jurídico a resolver: “¿Qué fecha debe tenerse en cuenta para considerar que los miembros de la Fuerza Pública adquieren el estatus de pensionados y luego determinar la normatividad aplicable?[7] Para dar respuesta al problema jurídico destacó que se probó que los reconocimientos pensionales se produjeron para Hernán Montilla Garay el 24 de julio de 2004;

Fernando Gómez Ruiz el 9 de junio de 2004 y Héctor Peñaranda Jaimes, el 3 de agosto de 2004[8] y precisó: “[E]l Decreto 2070 de 2003 “Por medio del cual se reforma el régimen pensional propio de las Fuerzas Militares”, se publicó el 25 de julio de 2003 y según el artículo 45 empezó a regir a partir de la fecha de publicación y derogó toda la normatividad anterior que le fuera contraria; no obstante mediante sentencia C-432 de 2004, el 06 de mayo de 2004 (…) se declaró su inexequibilidad de forma integral, al observar que el Decreto 2070/2003 excedía las facultades otorgadas al ejecutivo en virtud de los decretos reglamentarios.

En consecuencia, la norma en comento fue excluida del ordenamiento jurídico desde el 06 de mayo de 2004, razón por la cual su aplicación resultaría ilegal. Visto que a ninguno de los agentes demandantes retirados les fue reconocido el derecho a la asignación de retiro, antes del 06 de mayo de 2004. En este orden de ideas la normativa aplicable es el Decreto 1212 y 1213 de 1990, tal como lo argumentó al entidad demandada, de manera que no le asiste razón a la parte demandante, para que su asignación de retiro sea liquidada con lo previsto en el Decreto 2070 de 2003”.

Con fundamento en lo anterior revocó la sentencia de primera instancia[9]. 3. Pretensiones de la acción de tutela La parte accionante solicitó: i) tutelar los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social, al acceso a la administración de justicia y al principio de legalidad; ii) dejar sin efectos la sentencia del 18 de julio del 2019 que profirió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección Segunda-Subsección A; iii) ordenar al tribunal que profiera una nueva sentencia en la que tenga en cuenta los lineamientos legales y el precedente judicial; iv) conminar al Tribunal Administrativo para que aplique las sentencias de unificación proferidas por el Consejo de Estado toda vez que las mismas son obligatorias y vinculantes en los términos de los artículos 10 y 270 de la Ley 1437 de 2011. 4.

Argumentos de la solicitud de tutela La parte accionante argumentó que el tribunal accionado incurrió en los siguientes defectos: “i) material o sustantivo por inaplicación del artículo 45 de la Ley 270 de 1996 que establece los efectos de la sentencias de constitucionalidad; ii) error grave de interpretación al dar un alcance indebido al artículo 116 del Decreto 1213 de 1990 que establece la finalidad de los tres meses de alta, iii) inaplicación del artículo 10 de la Ley 1437 de 2011, que establece la obligatoriedad para las autoridades de la aplicación de la jurisprudencia; iv) un error grave de interpretación al dar un alcance indebido al artículo 270 de la Ley 1437 de 2014, que define cuales son las sentencias de unificación; v) desconocimiento total del precedente judicial y, vi) violación directa de la constitución”[10].

La parte accionante destacó que el tribunal incurrió en un error cuando consideró que el estatus de retirado y el de pensionado es el mismo, y que los tres meses de alta son considerados como de servicio activo, sin embargo omitió continuar con la lectura del artículo 106 del Decreto 1213 de 1990, que señaló que: “el lapso de los tres meses de alta se considerará como de servicio activo, únicamente para efectos de prestaciones sociales”.

Para los accionantes la calidad de retirados la adquieren el día en que les fue notificada la resolución respectiva y no la fecha en la que CASUR efectuó el reconocimiento de la asignación mensual de retiro. Los tutelantes afirmaron que el tribunal se apartó de las reglas previstas en la sentencia de unificación del 7 de marzo de 2013 que aplicó el juzgado de primera instancia, porque afirmó que esta sentencia no tiene las características previstas en el título VII CPACA, lo cual es falso, ya que la misma se emitió al resolver un recurso extraordinario de revisión. En relación con el desconocimiento del precedente, los actores afirmaron que, respecto a la aplicación del Decreto 2070, el Consejo de Estado se pronunció en la sentencia del 1º de marzo de 2012, dentro del expediente número 2005-02204-01 (0702-09), en la que precisó que la Caja de Retiro de la Policía Nacional no podía, con fundamento en la declaratoria de inexequibilidad del Decreto 2070 de 2003, modificar el régimen bajo el cual había reconocido la asignación de retiro efectuada el 13 de abril de 2004.

Asimismo, afirmaron que el tribunal desconoció la sentencia que profirió el Consejo de Estado el 7 de marzo de 2013 dentro del expediente 2108-2010, en la que, en una controversia similar concluyó: “De la controversia originaria. Régimen aplicable al actor La inconformidad del actor radica concretamente en que tiene derecho a que la liquidación de su asignación de retiro se haga de conformidad con lo señalado en el Decreto 2070 de 2003, por haber adquirido el derecho en vigencia de esta norma y no con aplicación del Decreto 1213 de 1990, como procedió a hacerlo la entidad demandada y como lo consideró el a quo en sentencia de 27 de agosto de 2009.

En cuanto al tema de la prima de actividad y la aplicación del Decreto 2070 de 2003, éste (sic) entró a regir el 25 de julio de 2003 y el actor fue retirado por solicitud propia el 13 de febrero de 2004, con disposición de retiro contenida en la Resolución No. 0236 de 6 de febrero de 2004, según consta en la hoja de servicios 19131908 es decir, que era esta la norma que debía servir de sustento al reconocimiento de la asignación de retiro; empero la administración sólo efectúo el reconocimiento a través de la Resolución No. 03859 de 26 de julio de 2004, con base en el Decreto 1213 de 1990”.

Finalmente, la parte accionante alegó que el órgano judicial accionado también había desconocido la sentencia del 4 de septiembre de 2017, proferida por la Sección Segunda-Subsección A del Consejo de Estado, en la que, en su decir, había resuelto pretensiones similares, y determinó que, si bien la asignación de retiro del demandante se reconoció el 23 de junio de 2004, esta última fecha no significa que se pueda omitir la norma aplicable al caso, porque el derecho surge desde el momento en que se produce el retiro, lo cual ocurre con el llamamiento a calificar servicios, pues en adelante se surten son los trámites administrativos tendientes a emitir un acto de reconocimiento de pensión.[11] 5.

Trámite 5.1. El Magistrado ponente por auto del 22 de octubre del 2019[12], admitió la acción, ordenó su notificación a las partes, vinculó a la Nación-Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR y al Juzgado Dieciocho Administrativo del Circuito de Bogotá. 5.2. Intervenciones La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, solicitó declarar improcedente la acción de tutela porque no es el mecanismo idóneo para ejercer control de legalidad a las decisiones judiciales[13], y, en todo caso, manifestó que el retiro de los agentes se produjo a partir del 24 de julio de 2004, 9 de junio de 2004 y 3 de agosto de 2004, cuando se encontraban vigentes los Decretos 1213 de 1990 y 1791 de 2000[14].

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para decidir la presente acción de tutela en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en el Decreto 2591 de 1991, en el Decreto 1983 de 2017 que modificó el Decreto 1069 de 2015 y en el Acuerdo 080 del 12 de marzo del 2019[15], por medio del cual se modificó el reglamento interno del Consejo de Estado. 2.

Procedibilidad de la acción Como lo ha establecido la jurisprudencia constitucional y particularmente la sistematización realizada en la sentencia C-590 de 2005, en los casos en que la solicitud de tutela se dirige contra una sentencia judicial, es pertinente realizar, primero, un examen de procedibilidad general[16] para, luego, en caso de ser procedente, hacer el pronunciamiento de fondo en el que se resuelva el problema jurídico, en los términos de los defectos alegados[17]. 2.1.

En este orden, se tiene que la acción la ejercen quienes están legitimados por activa, dada su condición de demandantes en el proceso ordinario que concluyó con la sentencia a la que le atribuyen el desconocimiento de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y el principio de legalidad.

También se encuentra probada la legitimación por pasiva. El accionado es el tribunal que profirió la decisión de segunda instancia objeto de tutela. 2.2. La parte accionante presentó una explicación clara y suficiente de los hechos y argumentos por los que considera que fueron afectados sus derechos fundamentales, en cuanto precisó que el juez de segunda instancia no aplicó la normatividad que correspondía en su caso.

Esto es, el Decreto 2070 del 25 de julio del 2003, pues la declaratoria de inexequibilidad se produjo después de que se habían retirado del servicio. Así, los tutelantes afirmaron que la autoridad accionada incurrió en un defecto sustantivo por falta de aplicación del artículo 45 de la Ley 270 de 1996, del artículo 10[18] de la Ley 1437 de 2014, por indebida interpretación del artículo 106 del Decreto 1213 de 1990. 2.3.

La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional, en la medida en que definir la norma aplicable al caso, constituye una parte nuclear del derecho al debido proceso. En esta oportunidad, se concreta en determinar si la normatividad que regía la asignación de retiro de los accionantes resultó afectada por la declaratoria de inexequibildiad que, en la sentencia C-433 de 2004, declaró la Corte Constitucional. 2.4.

De igual manera la acción se instauró oportunamente, es decir, se cumplió con el requisito de la inmediatez. La sentencia que se acusa, del 18 de julio de 2019[19], se notificó el 27 de agosto de 2019[20] y la solicitud de tutela se radicó el 18 de octubre de 2019[21], es decir, dentro del término que la jurisprudencia consideró como razonable para cuestionar decisiones judiciales. 2.5.

También se superó la subsidiariedad porque no procede mecanismo judicial alguno para controvertir la providencia objeto de solicitud de tutela y no se evidencia causal para el ejercicio del recurso extraordinario de revisión o el de unificación de jurisprudencia. 2.6. No se alegó irregularidad procesal y no se trata de una tutela contra decisión de tutela.

Superado el análisis de los requisitos generales de procedibilidad, la Sala pasa a hacer el análisis de fondo a partir de los defectos alegados y, principalmente, que la parte accionante sustentó en el régimen aplicable para establecer el porcentaje de la prima de actividad para la liquidación de la asignación de retiro de los accionantes. 3.

Problema jurídico A la Sala le corresponde establecer si, con la sentencia del 18 de julio de 2019 que profirió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección Segunda-Subsección A, se desconocieron los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la igualdad y el principio de legalidad de las personas accionantes.

En particular, la Sala deberá determinar si la autoridad judicial accionada desconoció el precedente judicial que, según la parte actora, existe en relación con la aplicación del Decreto 2070 de 2003 a las asignaciones de retiro, a pesar de la declaratoria de inexequibilidad de la citada norma. 4. Solución al problema jurídico 4.1. El asunto, presenta a esta Sala constitucional una controversia sustantiva relacionada con la norma que establece el régimen pensional de las Fuerzas Militares y que define la asignación de retiro de las personas aquí accionantes.

Situación que se debate entre la aplicación del Decreto 2070 de 2003 o los decretos los Decretos 1212 y 1213 de 1990. Esta controversia se presenta en razón a que el Decreto 2070 fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-432 de 2004, el 6 de mayo de 2004, con lo cual se presentó la reviviscencia de la normatividad que antes este había reemplazado, es decir, los decretos del año 1990.

Lo anterior debe entenderse teniendo en cuenta que “por regla general y salvo que se indique expresamente algo diferente en el fallo, la declaratoria de inexequibilidad de una disposición tiene efectos hacia futuro (ex nunc)”, lo cual determina que, hasta esta declaratoria, se “convalida(n) de contera las situaciones jurídicas consolidadas a su amparo entre el instante en el que entró en vigencia y la fecha de la sentencia, pues las actuaciones adelantadas en ese lapso, en principio, se reputan como legítimas por haber sido ejecutadas en consonancia con el derecho positivo vigente”[22].

De manera que hasta el 6 de mayo de 2004 (fecha en que fue proferida la sentencia C-432), el régimen pensional de las fuerzas militares se rigió por el Decreto 2070 de 2003, y después, por los decretos 1212 y 1213 de 1990. Así las cosas, la discrepancia sustantiva en el caso concreto, deriva en que los criterios de los extremos de este trámite de amparo se oponen en el sentido que, para los accionantes, el cálculo de su asignación debió hacerse con base en el Decreto 2270 de 2003, porque, en su decir, cuando se produjo su retiro del servicio, no se había declarado la inexequibilidad de dicha norma; mientras que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el fallo que es objeto de la presente tutela, consideró que, en tanto las resoluciones que reconocieron la asignación de retiro se profirieron después de la sentencia C-432 de 2004, la normatividad aplicable era los decretos 1212 y 1213 de 1990. 4.2.

Para resolver sobre la anterior situación es preciso tener en cuenta que, en general, la pensión, sea de jubilación o de vejez, es el derecho que tiene el trabajador a que el Estado le reintegre el ahorro que efectúo durante su vida laboral y se obtiene cuando se cumple la edad y el tiempo que legalmente se exigen para tal efecto. En tratándose del régimen de seguridad social en pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, el trabajador adquiere el derecho a la pensión, cuando cumpla si es mujer 57 años, si es hombre 62 y un mínimo de 1.150 semanas en el régimen de ahorro individual y de 1.300 en el régimen de prima media[23].

Entonces, una vez que una persona cumple con los requisitos pensionales, tiene un derecho adquirido bajo la normatividad aplicable que no puede ser desconocida por el tránsito normativo. Estos derechos adquiridos están definidos con la aplicación de la ley en el tiempo, puesto que, en principio, una ley posterior no puede tener efectos retroactivos para desconocer una situación jurídica que se consolidó bajo la vigencia de una anterior[24].

La protección de estas prerrogativas cobra mayor importancia y relevancia en asuntos pensionales, para la real protección del sujeto que al culminar su vida laboral ha construido y ha cumplido con las exigencias legales preestablecidas para disfrutar del beneficio pensional que le permita cubrir su necesidad y mantener su nivel de vida. Es tal orden, el derecho pensional se adquiere cuando se cumple con los requisitos de ley para tal efecto y, desde ese momento resulta refractario ante los tránsitos normativos.

Por tanto, para efectos del caso concreto, el régimen excepcional de las Fuerzas Militares determina que para la asignación de retiro por causa pensional es exigible únicamente el tiempo de servicios, que como mínimo es de 15 años según el Decreto 1213 de 1990 por llamamiento a calificar servicios y de 20 años cuando el retiro se produce por voluntad propia.

Ahora, sobre la prestación que es objeto de controversia en la providencia objeto de esta acción de tutela, merece la pena tener presente que la prima de actividad ha sido un factor de cómputo de las asignaciones de retiro desde la expedición del Decreto Extraordinario 188 de 1968 “por el cual se fijan sueldos básicos, primas y bonificaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, Soldados, Grumetes, Agentes y personal civil al servicio del Ramo de Defensa Nacional” y se ha mantenido en las diferentes normas que el Gobierno expidió para regular las prestaciones de los miembros de la fuerza Pública, entre ellas, el Decreto 2070 de 2003 que se profirió el 25 de julio de 2003 y tuvo vigencia hasta el 5 de mayo de 2004 cuando la Corte Constitucional en sentencia C-432 de 2004, lo declaró inexequible por violar la reserva de ley marco prevista en el literal e) del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política.

En esta sentencia la Corte fue clara en disponer que la declaratoria de inexequibilidad no generaba vacío jurídico en relación con los presupuestos legales indispensables para garantizar las prestaciones sociales que amparen las contingencias de tipo pensional del personal de la fuerza púbica y por ello afirmó: “la expulsión del ordenamiento de una norma derogada por el juez constitucional implica, en principio, la automática reincorporación al sistema jurídico de las disposiciones derogadas, cuando ello sea necesario para garantizar la integridad y supremacía de la Carta.

Por consiguiente, es procedente reconocer la reincorporación automática de las normas anteriores que consagraban el régimen de asignación de retiro y de otras prestaciones a favor de los miembros de la fuerza pública, y que había sido derogado por el Decreto 2070 de 2003, en la medida en que su vigencia permite salvaguardar los derechos fundamentales a la vida digna, mínimo vital y trabajo de los citados funcionarios, como emanación de la supremacía de la parte orgánica del Texto Fundamental.

Al tenor de lo expuesto, se concluye que las disposiciones derogadas o modificadas por el Decreto 2070 de 2003, adquieren plena vigencia”. De modo que la asignación de retiro, con la inclusión de la prima de actividad, es una prestación[25] a la que tienen derecho los miembros de la fuerza pública como contraprestación del servicio y se adquiere el derecho a recibirla por llamamiento a calificar servicios después de 15 años, o por voluntad propia, después de 20 años. 4.3.

Por lo tanto, el régimen predicable en el caso bajo estudio está definido por el momento en que los accionantes cumplieron los requisitos para tal efecto. Esto es, que en su condición de agentes de la Policía Nacional, cumplieron más de 20 años de servicio, se retiraron de la institución por solicitud propia, en las siguientes fechas: - Héctor Peñaranda Jaimes el 3 de mayo de 2004 según Resolución 0626 del 21 de abril de 2004. - Fernando Gómez Ruíz el 9 de marzo de 2004 según Resolución 0420 del 2 de marzo de 2004. - Hernán Montilla Garay del 24 de abril de 2004 según Resolución 0677 del 1 de abril de 2004.

Como se observa, en todos los casos, el derecho pensional se adquirió con anterioridad al 6 de mayo de 2004, fecha en la que se profirió la sentencia C-432 de 2004, por lo tanto, en vigencia y aplicación del Decreto 2070 de 2003. En ese sentido la resolución que, posteriormente, se profirió para reconocer el derecho (ya adquirido) estaba supeditada al mencionado decreto y que reclama la parte activa en este trámite.

En este contexto, a partir de que, según lo ha establecido la Corte Constitucional, el defecto sustantivo (o material) se presenta cuando “la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que la Constitución y la ley le reconocen al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto”[26], en el presente caso la Sala advierte la configuración de este defecto, pues el Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección Segunda-Subsección A, desconoció que los accionantes habían adquirido su derecho pensional en vigencia del Decreto 2070 de 2003.

En estos términos, esta subsección revocará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección Segunda, Subsección A, el 18 de julio del 2019, para que en su lugar profiera una decisión con observancia de la normatividad aplicable al momento en que los accionantes adquirieron el derecho pensional. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la seguridad social que invocaron los accionantes, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: DEJAR sin efecto la sentencia que profirió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección Segunda-Subsección A el 18 de julio de 2019 dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que iniciaron Hernán Montilla Garay, Fernando Gómez Ruíz y Héctor Peñaranda Jaimes en contra de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional.

TERCERO: ORDENAR que en el término de 40 días siguientes a la notificación de esta providencia el Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección Segunda-Subsección A profiera una nueva decisión en la que tenga en cuenta los criterios aquí expuestos.

CUARTO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes y a los interesados, por el medio más expedito posible.

QUINTO: ENVIAR el presente fallo a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si no fuere impugnado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de Sala GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Magistrado Salvamento de Voto Cfr. Rad. 68001-23-33-000-2018-00940-01/19 NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado ----------------------- [1] Folios 1 a 52 del expediente de tutela. [2] Folio 37 ibídem. [3] Folio 46 ibídem. [4] Folio 56 ibídem. [5] Declarado inexequible en sentencia C-432 de 2004. [6] Folios 67 a 69 del expediente de tutela. [7] Folio 77 ibídem. [8] Folio 79 ibídem. [9] Folios 73 a 81 ibídem. [10] Folios 8 y 9 del expediente de tutela. [11] Folios 14 a 17 del expediente de tutela. [12] Folio 98 ibídem. [13] Folios 105 y 106 del expediente de tutela. [14] Artículos 100 y 101 del Decreto 1213 de 1990. [15] Publicado en el diario oficial 50.913 del1 de abril de 2019. [16] Antes que todo es necesario verificar la legitimación en la causa como una exigencia preliminar en cualquier acción de amparo, para, posteriormente, pasar a constatar los demás requisitos generales de procedibilidad, en los siguientes términos: (i) que en la solicitud de tutela se expresen de manera clara los hechos y los fundamentos de la afectación de derechos que se imputa a la decisión judicial;

(ii) que la cuestión que se discute tenga relevancia constitucional; (iii) que previo a la solicitud de tutela se hayan agotado todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iv) que se cumpla con el principio de inmediatez; (v) que en caso de que se alegue una irregularidad procesal, la misma tenga la entidad de afectar la decisión;

(vi); y de manera general, (vii) no procede elevar una solicitud de amparo contra decisiones proferidas dentro de procesos de tutela. [17] Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial se concretan en los defectos o errores en que puede incurrir la decisión cuestionada, de modo que, si en una decisión judicial se presenta alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional.

A saber: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, que ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material de prueba obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el que se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; g) desconocimiento del precedente constitucional, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance y h) violación directa de la Constitución Política, cuando los jueces desconocen la aplicación de la Ley Fundamental, conforme al mandato consagrado en el artículo 4º de la Carta Política que antepone de manera preferente la aplicación de sus postulados. [18] “Al resolver los asuntos de su competencia, las autoridades aplicarán las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de manera uniforme a situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos.

Con este propósito, al adoptar las decisiones de su competencia, deberán tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas”. [19] Folios 176 a 187 del expediente ordinario. [20] Folios 185 a 87 ibídem. [21] Folio 55 vto. del expediente de tutela. [22] Sentencia SU-037 de 2019. [23] Artículo 33 Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. [24] La Corte Suprema de Justicia en sentencia del 17 de marzo de 1977 definió el derecho adquirido así: "Aquellas situaciones individuales y subjetivas que se han creado y definido bajo el imperio de una ley, y que por lo mismo han creado a favor de sus titulares un cierto derecho que debe ser respetado.

Fundamento de la seguridad jurídica y del orden social en las relaciones de los asociados y de estos con el Estado, es que tales situaciones y derechos sean respetados íntegramente mediante la prohibición de que leyes posteriores pretendan regularlos nuevamente. Tal afectación o desconocimiento solo está permitido constitucionalmente en el caso de que se presente un conflicto entre los intereses generales o sociales y los individuales, porque en este caso, para satisfacer los primeros, los segundos deben pasar a un segundo plano. Se trata de afirmar entonces el imperio del principio de que el bien común es superior al particular y de que, por lo mismo, este debe ceder". [25] En la sentencia T-512 de 2009 la Corte Constitucional destacó: “Resulta claro que la asignación de retiro goza de una naturaleza prestacional que es susceptible de reconocimiento por el retiro del servicio activo, al igual que la pensión de vejez que se le otorga a los trabajadores que se rigen bajo la normatividad de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

Adicionalmente, es indiscutible que dicha prestación cumple un fin constitucional determinado, pues conforme a lo expuesto, tiene como objetivo principal beneficiar a los miembros de la fuerza pública, con un tratamiento diferencial encaminado a mejorar sus condiciones económicas por la ejecución de una función pública que envuelve un riesgo inminente para sus vidas y las de sus familiares”. [26]Sentencia T367 de 2018, y al respecto, ver entre otras, las sentencias T- 008 de 199, T- 156 de 2000 y SU-416 de 2015.