11001-03-15-000-2019-04542-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL - Inexistencia / FACTORES DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE DOCENTE OFICIAL - Aquellos objeto de cotización / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES En el caso concreto, el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Tercera de Decisión, manifestó que acogía la tesis de la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, del 28 de agosto de 2018 y de las sentencias SU-230 de 2015 y C-258 de 2013 de la Corte Constitucional, por lo que, luego de analizar el material probatorio que aportó la accionante para demostrar su derecho, concluyó que el reconocimiento de la pensión de la actora se había ajustado a derecho en cuanto incluía los factores que efectivamente habían sido objeto de cotización. Sobre esta posición de la autoridad accionada, es necesario tener en cuenta que la sentencia del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y notificada el 12 de septiembre del mismo año, obra como precedente judicial vinculante en este caso, toda vez que es anterior al fallo reprochado en la acción de amparo que fue proferido el 9 de septiembre de 2019, por lo que para el juez resultaba la regla aplicable al momento de proferir su decisión. Más aún, cuando la misma sentencia estableció que “las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias” (…) Así las cosas, no correspondía como alegaba la accionante, dar aplicación a la sentencia del 4 de agosto de 2010 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, que, a la hora de resolver el caso objeto de este trámite constitucional, no resultaba vinculante para el órgano judicial accionado, pues ya había sido modificada, tanto por la Corte Constitucional, como por la Sala Plena de esta Corporación, en el sentido definido por la sentencia de unificación del 18 de agosto de 2018.

Así pues, no se configura el acusado defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, en tanto que el órgano judicial accionado aplicó la normatividad vigente en la materia, a partir de la legislación que regula, bajo el régimen de transición, la liquidación de pensión de servidores públicos en relación con los requisitos para tal efecto, a la luz de la interpretación jurisprudencial vinculante.

Después de haberse analizado el defecto en que presuntamente se había incurrido en la providencia del 9 de septiembre de 2019 y verificar que no se presentó, cabe concluir que la autoridad judicial que lo profirió no vulneró los derechos fundamentales de la accionante, razón por la cual, la Sala negará el amparo deprecado por [la actora].

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04542-00(AC) Actor: BLANCA MYRIAM CHÁVEZ GUERRERO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA - SALA TERCERA DE DECISIÓN SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela presentada por Blanca Myriam Chávez Guerrero en contra del Tribunal Administrativo de Antioquia - Sala Tercera de Decisión. I.

ANTECEDENTES 1. Solicitud de tutela Blanca Myriam Chávez Guerrero, a través de apoderado judicial, presentó solicitud de amparo constitucional[1] en contra del Tribunal Administrativo de Antioquia - Sala Tercera de Decisión, con la pretensión de obtener la protección de sus derechos al debido proceso, a la seguridad social, a la vida digna, al acceso a la administración de justicia y a la igualdad, además del respeto de los principios de legalidad y del juez natural; que en su sentir fueron vulnerados con el fallo del 9 de septiembre de 2019, en el que el Tribunal Administrativo de Antioquia - Sala Tercera de Decisión negó la reliquidación de su pensión de jubilación. 2.

Hechos 2.1. Blanca Myriam Chávez Guerrero laboró en el sector público por más de 20 años, su último cargo fue el de docente de la Universidad de Antioquia. 2.2. El Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, por Resolución 13800 del 31 de mayo de 2011[2], reconoció a favor de Blanca Myriam Chávez Guerrero pensión de jubilación tomando como base de liquidación –IBL– el salario devengado durante los últimos diez años de servicio. 2.3.

Inconforme, la señora Chávez Guerrero solicitó a la entidad la reliquidación de su pensión con base en el promedio salarial del último año de servicio. Colpensiones concedió la reliquidación pensional así solicitada, por medio de la Resolución 010303 del 23 de abril de 2012[3]. 2.4. Posteriormente, la accionante nuevamente solicitó la reliquidación de la pensión, pero esta vez con el 75% de todos los factores salariales correspondientes al último año de servicios, solicitud que le fue negada por Colpensiones mediante la resolución GNR 198184 del 1 de agosto de 2013[4]. 2.5.

Blanca Myriam Chávez Guerrero presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en procura de la nulidad de los actos administrativos que negaron la reliquidación de su pensión, y a título de restablecimiento del derecho solicitó que se reliquidara su pensión incluyendo la totalidad de los factores devengados en el año inmediatamente anterior al reconocimiento pensional. 2.6.

El Juzgado Veintitrés Administrativo Oral de Medellín, por sentencia del 4 de marzo de 2016[5], accedió a las pretensiones de la demanda por considerar que la señora Chávez Guerrero era beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Fundamentó tal decisión: (i) en el seguimiento del precedente vinculante del Consejo de Estado contenido principalmente en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, que señaló que los factores salariales de la Ley 33 de 1985 no eran taxativos, sino enunciativos y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados en el último año de prestación de servicios.

Esta decisión fue apelada por Colpensiones y por la Universidad de Antioquia[6]. 2.6. El Tribunal Administrativo de Antioquia - Sala Tercera de Decisión, por sentencia del 9 de septiembre de 2019[7], decidió revocar el fallo de primera instancia. Consideró que, si bien era cierto que la demandante era beneficiaria del régimen de transición, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, los elementos que están sujetos a transición son únicamente la edad, el tiempo de servicios y la tasa de reemplazo, que debían definirse con la Ley 33 de 1985, mientras que el IBL, no sujeto a transición, se regía por los artículos 21 y 36 inciso 3 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el Decreto 1158 de 1994.

Para la anterior decisión, el juzgador invocó los criterios esbozados en las sentencias SU-230 de 2015 y C-258 de 2013 de la Corte Constitucional, además de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado. 3. Pretensiones de tutela La accionante incoó acción de tutela el 17 de octubre de 2019[8] en la que solicitó: i) amparar los derechos fundamentales invocados; ii) la cesación de los efectos de la decisión del 9 de septiembre de 2019; y en consecuencia iii) ordenar proferir nueva decisión en la que se considere la reliquidación de la pensión teniendo en cuenta el 75% de la totalidad de los factores salariales del último año de servicio.

Estas pretensiones fueron sustentadas por la tutelante como se relaciona a continuación. 4. Argumentos de la solicitud de tutela La accionante argumentó que el Tribunal Administrativo de Antioquia - Sala Tercera de Decisión, incurrió en un defecto por desconocimiento del precedente al no aplicar en el caso concreto la sentencia del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010 que estableció que a los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 debía aplicárseles el régimen anterior en su integridad, es decir, en este caso, la Ley 33 de 1985.

Así, esgrimió que debían tomarse la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios como base de liquidación de la pensión. En ese orden, consideró errónea la aplicación del precedente del 28 de agosto de 2018: (i) porque no se encontraba vigente al momento de presentarse el medio de control; (ii) porque se aplicó de forma retroactiva la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, sin que estos órganos tuvieran competencia para determinar tales efectos temporales y afectando derechos adquiridos; y, finalmente, (iii) porque la accionante era beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en consecuencia, se le debía aplicar el artículo 1 de la Ley 33 de 1985. 5.

Trámite e intervenciones Este Despacho admitió la acción por auto del 22 de octubre de 2019[9], y luego de notificadas las partes y los terceros interesados, recibió las siguientes respuestas: 5.1. El Juzgado Veintitrés Administrativo Oral de Medellín[10] sostuvo que no había vulnerado ningún derecho fundamental con su actuación y que la acción de amparo era improcedente en tanto no cumplía los requisitos generales y específicos que ha fijado la jurisprudencia constitucional para presentar una acción de tutela contra providencia judicial.

Adicionalmente, alegó que en la decisión no se advertía ningún ejercicio arbitrario, voluntarista y caprichoso por parte del poder judicial. Señaló que la sentencia quedó debidamente ejecutoriada el 16 de septiembre de 2019[11]. 5.2. Colpensiones[12], por su parte, señaló que si bien en un momento la tesis reinante en materia de IBL estuvo soportada en la sentencia del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, en la actualidad, a partir de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, sentencias C-258 de 2013 y SU- 203 de 2015 y la reciente sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, el régimen de transición aplicable a la accionante se encuentra establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 y solo podía aplicársele el régimen anterior (Ley 33 de 1985) respecto de la edad, el tiempo de servicio y la tasa de reemplazo.

De igual manera, aseveró que la solicitud de amparo debe ser declarada improcedente, porque no cumple con ninguno de los requisitos generales ni específicos exigidos para las tutelas contra providencias judiciales, “por cuanto no se ha materializado ninguna vía de hecho o vulneración de derechos fundamentales”[13]. Adicionalmente, alegó que el accionante pretende una tercera instancia sobre un asunto que ya hizo tránsito a cosa juzgada. 5.3.

El Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Tercera de Decisión[14] sostuvo que la solicitud de tutela no estaba llamada a prosperar puesto que la sentencia fue dictada de acuerdo con el criterio imperante en la jurisprudencia del Consejo de Estado a partir de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018. II. CONSIDERACIONES 1.

Competencia Esta Sala es competente para decidir la presente acción de tutela, en virtud de lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Nacional, en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, en el Decreto 1069 de 2015 modificado por el Decreto 1983 de 2017 y en el Acuerdo 080 de 12 de marzo de 2019[15]. 2. Procedibilidad de la acción Como lo ha establecido la jurisprudencia constitucional y particularmente la sistematización realizada en la sentencia C-590 de 2005, en los casos en que la solicitud de amparo se dirige contra una providencia judicial, es pertinente realizar, primero, un examen de procedibilidad general[16] para, luego, en caso de resultar superado dicho estudio, pasar a hacer el pronunciamiento de fondo en el que se resuelva el problema jurídico, en los términos de los defectos aducidos por el accionante conforme a las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial[17]. 2.1.

Hay legitimación en la causa por activa, porque la accionante de este trámite fue la demandante en el proceso ordinario que concluyó con la sentencia de segunda instancia objeto de tutela y, por lo tanto, es quien, en tal caso, resultaría afectada en su derecho al debido proceso ante la configuración del defecto alegado de la providencia. También está probada la legitimación por pasiva porque la accionada es la autoridad que profirió la providencia objeto de esta acción de amparo que, según la tutelante, vulneró sus derechos fundamentales. 2.2.

En la solicitud de tutela se expresaron de manera clara y suficiente los hechos y argumentos que sustentan su alegación. En efecto, indicó con precisión la providencia que considera es la causa de la afectación iusfundamental y luego, sustentó que la sentencia adolecía de un defecto por desconocer el precedente fijado en la sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, del 4 de agosto de 2010.

Ahora, la parte actora no fue precisa en la denominación del defecto reprochado como un defecto autónomo por desconocimiento del precedente, que solamente se configura como defecto autónomo cuando se refiere al precedente constitucional, mientras que los motivos de inconformidad que expresa en la solicitud de amparo dan cuenta de un defecto sustantivo, en su modalidad de desconocimiento del precedente[18] del Consejo de Estado.

Sin embargo, en tanto que esta solamente una imprecisión formal, esta Sala, dando prevalencia al derecho sustancial, adecuará su alegación al defecto sustantivo que corresponde, y seguirá estudiando los demás requisitos de procedibilidad. 2.3. Comoquiera que el debate sobre el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente gravita en torno de la jurisprudencia que el órgano accionado tomó como sustento para no acceder a la reliquidación de la pensión de la accionante, el asunto tiene relevancia constitucional, toda vez que la aplicación del precedente vinculante determina el sustento normativo aplicable para la resolución de un caso por parte de los órganos judiciales, lo que es un componente nuclear del derecho al debido proceso. 2.4.

En lo que respecta al requisito de subsidiariedad, la Sala lo considera cumplido, dado que, por haberse generado la vulneración en el fallo de segunda instancia del proceso ordinario, la actora no cuenta con un mecanismo de defensa judicial con el cual controvertir la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia - Sala Tercera de Decisión, que revocó la sentencia de primera instancia negando la reliquidación de su pensión. 2.5.

Igualmente, la Sala encuentra satisfecho el requisito de inmediatez, toda vez que la decisión cuestionada se adoptó el 13 de junio de 2019 y el escrito de solicitud de amparo se radicó el 1 de octubre de 2019[19], es decir, dentro del término razonable que la jurisprudencia constitucional ha previsto[20] y que esta Corporación ha establecido de manera general en seis meses[21]. 2.6.

Por último, como los fundamentos de la solicitud de amparo no incluyen alusión alguna a irregularidades procesales, y la providencia que motiva dicha solicitud no es una sentencia de tutela, la Sala tiene por plenamente satisfechos los requisitos generales de procedibilidad de la acción, y avanza, por ende, al estudio del defecto enunciado. 3.

Problema Jurídico Corresponde a la Sala establecer si el Tribunal Administrativo de Antioquia - Sala Tercera de Decisión, incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial relacionado con la liquidación de pensiones de servidores públicos, al excluir en la providencia objeto de tutela el criterio contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, para liquidar la pensión con el 75% de todos los factores salariales del último año de servicios y acoger el de la sentencia del 28 de agosto de 2018. 4.

Solución al problema jurídico En particular, la peticionaria arguyó que la sentencia reprochada desconoció que, para efectos de la liquidación de su pensión, debía aplicarse la interpretación jurisprudencial que el Consejo de Estado hizo en la sentencia del 4 de agosto de 2010, en la que reconoció que en el IBL debían integrarse todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.

Asimismo, arguyó que en su lugar, la autoridad accionada tuvo en cuenta el criterio expuesto en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por esta Corporación, lo que resultaba erróneo porque: (i) esta no se encontraba vigente al momento de presentarse el medio de control; (ii) aplicó de forma retroactiva la jurisprudencia sin que las autoridades que los profirieron tuvieran competencia para determinar tales efectos temporales y afectando derechos adquiridos; y (iii) porque la accionante era beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en consecuencia, de lo establecido en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985.

Como puede apreciarse, todas estas alegaciones tienen como sustento un reproche sobre la aplicación, tanto de la ley, como de la jurisprudencia vigente sobre el régimen pensional de los servidores públicos, en relación, particularmente, con el ingreso base de liquidación. Por tanto, el análisis de la Sala se ordenará a establecer si la sentencia del 9 de septiembre de 2019 acusa defecto sustantivo[22] por desconocimiento del precedente o por aplicación indebida de normas al caso concreto. 4.1.

El régimen pensional de los servidores públicos, antes de configurarse el sistema pensional general en la Ley 100 de 1993, estaba contenido en la Ley 33 de 1985 que establecía como requisitos para acceder a la pensión la edad de 55 años y el tiempo de servicio de 20 años. El monto de esta era calculado aplicando la tasa del 75 % al ingreso base de liquidación. La Ley 33 de 1985, modificada a su vez por la Ley 62 de 1985, establecía que la base de liquidación de los empleados oficiales de orden nacional estaba constituida por los siguientes factores: “asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio” y que las pensiones de estos empleados siempre se liquidarían sobre los mismos factores sobre los que se hubieran realizado los aportes.

Posteriormente, la Ley 100 de 1993 introdujo una reforma integral al sistema de seguridad social de aplicación general. Sin embargo, estableció un régimen de transición contenido en el artículo 36 de la referida ley para garantía de las expectativas legítimas de las personas próximas a pensionarse al momento de su entrada en vigencia. Este régimen de transición, en todo caso, fue limitado definitivamente en el Acto Legislativo 1 de 2005 que modificó el artículo 48 de la Constitución en el sentido de que “[p]ara la liquidación de las pensiones sólo (sic) se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.

En torno a la interpretación de este complejo sucesivo de normas, se generaron posturas jurisprudenciales divergentes al momento de resolver litigios originados en la definición del monto de la pensión de vejez de afiliados al sistema sometidos al régimen de transición. Aunque todos ellos coincidían en considerar que los requisitos pensionales estaban normados conforme al régimen anterior, divergían en relación con el IBL aplicable, pues unos estimaban que este había quedado restringido al salario sobre el cual hubieran cotizado al sistema de seguridad social, al tanto que otros consideraban que seguía las reglas del régimen precedente.

Esta divergencia de criterios ha sido, no obstante, ya resuelta por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado. Por un lado, la Corte Constitucional ha definido, ya de manera uniforme y reiterada, que el régimen de transición se encuentra referido exclusivamente a los requisitos de edad, monto y tiempo de cotización[23].

Esta postura fue ratificada en la sentencia SU-230 de 2015 y, luego, de manera categórica en la sentencia SU-427 del 2016, que estableció que el único alcance constitucionalmente admisible del artículo 36 de la Ley 100, conforme a la doctrina consolidada de esa Corporación, era que el IBL no integra el régimen de transición y, que por ello, la pensión, en estos casos, debe liquidarse de acuerdo a los artículos 21 y 36 inciso 3 de la Ley 100 de 1993.

El Consejo de Estado, por su parte, mantenía una postura distinta que fue acogida en la sentencia de unificación del 4 de agosto del 2010, proferida por la Sección Segunda[24], a la que, concretamente, hace referencia el accionante en su escrito de tutela. Sin embargo, esta posición fue modificada a partir de la sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 28 de agosto de 2018, en la que finalmente se unificó la interpretación que debía darse a la normativa rectora del IBL en casos de pensiones de servidores públicos beneficiarios del régimen de transición (inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993), en el sentido de que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos en general, son únicamente aquellos respecto de los que se hayan efectuado aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

Hoy, la jurisprudencia vigente en el Consejo de Estado establece que el nuevo criterio pretende garantizar la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe mantener lo aportado, retorno al afiliado y el aseguramiento de la viabilidad financiera[25]. Por consiguiente, la Sala encuentra que existe un precedente jurisprudencial vinculante para efectos de la liquidación de las pensiones de servidores públicos beneficiarios del régimen de transición, y que, como se indicó, establece que el IBL no hace parte de tal régimen.

Por tanto, resulta aplicable el de la Ley 100 de 1993, que en términos prácticos supone que en el IBL solamente se incluyan los factores salariales que, a su vez, se tuvieron en cuenta como base de cotización al sistema de seguridad social. Lo anterior implica que la legislación y el régimen de transición deben ser aplicados, en cada caso, a partir de la regla que jurisprudencialmente han fijado unívocamente la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, como tribunales de cierre de sus respectivas jurisdicciones.

Por lo tanto, solamente se configuraría un defecto sustantivo, en los términos señalados por la parte actora, en la medida en que una autoridad judicial desconozca estos criterios sin razón suficiente. 4.2. En el caso concreto, el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Tercera de Decisión, manifestó que acogía la tesis de la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, del 28 de agosto de 2018 y de las sentencias SU-230 de 2015 y C- 258 de 2013 de la Corte Constitucional, por lo que, luego de analizar el material probatorio que aportó la accionante para demostrar su derecho, concluyó que el reconocimiento de la pensión de la actora se había ajustado a derecho en cuanto incluía los factores que efectivamente habían sido objeto de cotización. Sobre esta posición de la autoridad accionada, es necesario tener en cuenta que la sentencia del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y notificada el 12 de septiembre del mismo año, obra como precedente judicial vinculante en este caso, toda vez que es anterior al fallo reprochado en la acción de amparo que fue proferido el 9 de septiembre de 2019, por lo que para el juez resultaba la regla aplicable al momento de proferir su decisión. Más aún, cuando la misma sentencia estableció que “las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias” (Resaltado fuera del texto original).

Así las cosas, no correspondía como alegaba la accionante, dar aplicación a la sentencia del 4 de agosto de 2010 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, que, a la hora de resolver el caso objeto de este trámite constitucional, no resultaba vinculante para el órgano judicial accionado, pues ya había sido modificada, tanto por la Corte Constitucional, como por la Sala Plena de esta Corporación, en el sentido definido por la sentencia de unificación del 18 de agosto de 2018.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR el amparo solicitado por Blanca Myriam Chávez Guerrero, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes y a los interesados por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR el presente fallo a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en caso de que no sea impugnado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de Sala GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Magistrado Aclaración de voto Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2019-00022-00/19 NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado ----------------------- [1] Folios 1 a 11, del cuaderno principal. [2] Folio 18 del cuaderno en préstamo. [3] Folio 19 del cuaderno en préstamo. [4] Folios 20 a 21 ibidem. [5] Folios 173 a 185 ibidem. [6] Folios 188 a 199 ibidem. [7] Folios 293 a 302 ibidem. [8] Folio 11 del cuaderno de tutela. [9] Folio 43 ibídem. [10] Folios 50 a 51 ibídem. [11] Folio 52 ibídem. [12] Folios 55 a 61 ibídem. [13] Folio 61 ibídem. [14] Folios 63 a 64 ibídem. [15] Por medio del cual se modificó el reglamento interno del Consejo de Estado. [16] Antes que todo es necesario verificar la legitimación en la causa como una exigencia preliminar en cualquier acción de amparo, para, posteriormente, pasar a constatar los demás requisitos generales de procedibilidad, en los siguientes términos: (i) que la cuestión que se discute tenga relevancia constitucional;

(ii) que previo a la solicitud de tutela se hayan agotado todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) que se cumpla con el principio de inmediatez; (iv) que en caso de que se alegue una irregularidad procesal, la misma tenga la entidad de afectar la decisión; (v) que en la solicitud de tutela se expresen de manera clara los hechos y los fundamentos de la afectación de derechos que se imputa a la decisión judicial; y de manera general, (vi) no procede elevar una solicitud de amparo contra decisiones proferidas dentro de procesos de tutela. [17] Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial se concretan en los defectos o errores en que puede incurrir la decisión cuestionada, de modo que, si en una decisión judicial se presenta alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional.

A saber: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, que ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material de prueba obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el que se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; g) desconocimiento del precedente constitucional, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance y h) violación directa de la Constitución Política, cuando los jueces desconocen la aplicación de la Ley Fundamental, conforme al mandato consagrado en el artículo 4º de la Carta Política que antepone de manera preferente la aplicación de sus postulados. [18] En las sentencias T-343 de 2011, T-138 de 2011, T-792 de 2010, T-364 de 2009, T-808 de 2007 y T-086 de 2007, la Corte Constitucional se ha referido al defecto sustantivo en el siguiente sentido: “Cuando la decisión judicial tiene como fundamento una norma que no es aplicable, ya que (i) no es pertinente, (ii) ha perdido su vigencia por haber sido derogada, (iii) es inexistente, (iv) ha sido declarada contraria a la Constitución, (v) a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no resulta adecuada su aplicación a la situación fáctica objeto de estudio, así ocurre por ejemplo cuando se le reconocen efectos distintos a los señalados por el legislador.

(ii). Cuando pese a la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto, no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable o el operador judicial hace una aplicación inaceptable de la norma al interpretarla de forma contraevidente -interpretación contra legem- o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes o cuando en una decisión judicial se aplica una norma jurídica de manera manifiestamente errada, sacando del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable tal decisión judicial.

(iii). Cuando no toma en cuenta sentencias que han definido su alcance con efectos erga omnes. (iv) Cuando la disposición aplicada se muestra injustificadamente regresiva o contraria a la Constitución. (v) Cuando un poder concedido al juez por el ordenamiento se utiliza para un fin no previsto en la disposición. (vi) Cuando la decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma, omitiendo el análisis de otras disposiciones aplicables al caso.

(vii) Cuando el operador judicial con una insuficiente sustentación o justificación de la actuación afecta derechos fundamentales. (viii) Cuando se desconoce el precedente judicial sin ofrecer un mínimo razonable de argumentación que hubiere permitido una decisión diferente de acogerse la jurisprudencia.” (Resaltado fuera del texto original). [19] Ibídem folio 1. [20] Corte Constitucional, SU-961de 1999 y T-031 de 2016 del 8 de febrero de 2016. [21] Sentencia proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado el 5 de agosto del 2014. [22] “[L]a Corte ha establecido que el defecto sustantivo parte del reconocimiento de que la competencia asignada a las autoridades judiciales para interpretar y aplicar las normas jurídicas, fundada en el principio de autonomía e independencia judicial, no es en ningún caso absoluta.

En consecuencia este defecto se materializa cuando la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que la Constitución y la ley le reconocen al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto. La jurisprudencia de este Tribunal en diferentes decisiones ha recogido los supuestos que pueden configurar este defecto, así en las sentencias SU-168 de 2017 y SU-210 de 2017, se precisaron las hipótesis en que configura esta causal, a saber:(i) Cuando existe una carencia absoluta de fundamento jurídico.

En este caso la decisión se sustenta en una norma que no existe, que ha sido derogada, o que ha sido declarada inconstitucional. (ii) La aplicación de una norma requiere interpretación sistemática con otras que no son tenidas en cuenta y resultan necesarias para la decisión adoptada. (iii) Por aplicación de normas constitucionales pero no aplicables al caso concreto.

En este evento, la norma no es inconstitucional pero al ser aplicada al caso concreto vulnera derechos fundamentales, razón por lo que debe ser igualmente inaplicada.(iv) Porque la providencia incurre en incongruencia entre los fundamentos jurídicos y la decisión. Esta situación se configura cuando la resolución del juez no corresponde con las motivaciones expuestas en la providencia.(v) Al aplicar una norma cuya interpretación desconoce una sentencia de efectos erga omnes.

En esta hipótesis se aplica una norma cuyo sentido contraría la ratio decidendi de una sentencia que irradia sus efectos a todo el ordenamiento jurídico.(vi) Por aplicación de normas abiertamente inconstitucionales, evento en el cual si bien el contenido normativo no ha sido declarado inexequible, este es abiertamente contrario a la constitución. Adicionalmente, esta Corte ha señalado que una autoridad judicial puede incurrir en defecto sustantivo por interpretación irrazonable, en al menos dos hipótesis: (i) cuando le otorga a la disposición jurídica un sentido y alcance que esta no tiene (contraevidente); o (ii) cuando le confiere a la disposición infraconstitucional una interpretación que en principio resulta formalmente posible a partir de las varias opciones que ofrece, pero que en realidad contraviene postulados de rango constitucional o conduce a resultados desproporcionados´.

En anterior oportunidad, en la SU-567 de 2015, la Corte había establecido otros eventos constitutivos de defecto sustantivo, a saber: ‘(e) con una insuficiente sustentación o justificación de la actuación que afecte derechos fundamentales; (f) cuando se desconoce el precedente judicial sin ofrecer un mínimo razonable de argumentación, que hubiese permitido una decisión diferente; o (g) cuando el juez se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución, siempre que se solicite su declaración por alguna de las partes en el proceso’ ”.

(Resaltado fuera del texto original). Tomado de la sentencia SU-072 de 2018 de la Corte Constitucional. [23] En términos de la Corte: “La Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.

Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36.

Hecha esta aclaración, la Sala considera que no hay una razón para extender un tratamiento diferenciado ventajoso en materia de Ingreso Base de Liquidación a los beneficiarios del régimen especial del artículo 17 de la Ley 4 de 1992; en vista de la ausencia de justificación, este tratamiento diferenciado favorable desconoce el principio de igualdad.” [24] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. exp. 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09). [25] Así las cosas, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sentó la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarios del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.