11001-03-15-000-2019-04609-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL VERTICAL / INDEMNIZACIÓN A FORFAIT - Compatible con la indemnización derivada de un daño / PERJUICIO MATERIAL - Acreditado / ACTA DE JUNTA MÉDICO LABORAL - Prueba para el reconocimiento de los perjuicios materiales / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD [R]especto a la sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2014, la Sala considera que si constituye precedente judicial, toda vez que es una sentencia de unificación jurisprudencial, y en ese orden de ideas, contiene reglas jurisprudenciales, que deben ser aplicadas por los jueces cuando se evidencie que las situaciones fácticas de ambos casos, sean similares o análogas.

En este caso, la Sala debe aclarar que si bien es cierto en la sentencia mencionada por el actor como desconocida por parte de la autoridad judicial demandada, se unifica jurisprudencia respecto de los perjuicios inmateriales, lo cierto es que en dicha decisión también se estudiaron los perjuicios por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, en los que expresamente la Sección Tercera del Consejo de Estado consideró que en los casos en los cuales se discute la responsabilidad del Estado por daños causados a soldados, se acepta el Acta de la Junta Médico Laboral como prueba para el reconocimiento de los perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante que se deriven como consecuencia de dichas lesiones y que el reconocimiento de la pensión de invalidez que se concede a los militares bajo el régimen de indemnización preestablecida denominada a forfait no se excluye con el otorgamiento de una indemnización por daño, porque a su juicio la fuente de las mismas es diferente (…) Atendiendo lo anterior, la Sala considera que el Tribunal, a pesar de reconocer el daño causado y la pérdida de capacidad laboral del actor en un 52.68%, concluyó que en algún momento podía solicitar ante el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional la indemnización a forfait, y por esta razón negó el reconocimiento de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante (…) En ese orden de ideas, la Sala considera que la providencia objeto de la presente acción de tutela si desconoce la posición reiterada por la Sección Tercera del Consejo de Estado (…) Por lo anterior, la Sala amparará el derecho al debido proceso y a la igualdad del actor.

NOTA DE RELATORÍA: La Sala resalta el marco normativo sobre el derecho humano al debido proceso en el ámbito del derecho internacional. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04609-00(AC) Actor: JUAN CARLOS LUGO NIETO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Tema: Defecto fáctico/alcance Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial/alcance Derechos Fundamentales Invocados: i) Debido proceso e ii) igualdad Derechos Fundamentales Amparados: i) Debido proceso e ii) igualdad SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el señor Juan Carlos Lugo Nieto contra la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, porque, a su juicio, al proferir la sentencia de 30 de mayo de 2019 dentro del proceso de reparación directa identificado con el número único de radicación 11001 33 43 063 2016 00219 01, vulneró los derechos fundamentales invocados supra.

La presente providencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación. I.

ANTECEDENTES La solicitud 1. El actor, obrando por intermedio de apoderado, presentó solicitud de tutela contra la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca porque, a su juicio, al proferir la sentencia de 30 de mayo de 2019 dentro del proceso de reparación directa identificado con el número único de radicación 11001 33 43 063 2016 00219 01, vulneró los derechos fundamentales invocados supra.

Presupuestos fácticos 2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la solicitud de tutela son los siguientes: 3. Señaló que se desempeñaba como soldado profesional del Ejército Nacional, y que se encontraba cumpliendo una misión denominada “Aquiles – orden fragmentaria Antártida”, en la zona rural del Municipio La Montañita, Caquetá, el día 12 de abril de 2014, en donde durante el relevo de turno activó involuntariamente un artefacto explosivo que le ocasionó lesiones en la extremidad inferior izquierda equivalente a una pérdida de capacidad laboral del 52.68%. 4.

Expresó que Juan Carlos Lugo Nieto; Karen Julieth Ocampo Izquierdo, en nombre propio y en representación de los menores de 18 años de edad, “KFGF”[1] y “GFRD”; Rosa Viviana Lugo Nieto; Jhusseth Felipe Lugo Nieto y Herminda Lugo Nieto, en nombre propio y en representación de los menores de 18 años “PQRD”, “HTRF” y “JTYG”, presentaron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa, y por reparto le correspondió al Juzgado Sesenta y Tres Administrativo del Circuito de Bogotá, proceso identificado con el número único de radicación 11001 33 43 063 2016 00219 00.

Sentencia proferida el 10 de abril de 2018 por el Juzgado Sesenta y Tres Administrativo del Circuito de Bogotá dentro del proceso de reparación directa identificado con el número único de radicación 11001 33 43 063 2016 00219 00 5. El Juzgado Sesenta y Tres Administrativo del Circuito de Bogotá dispuso en la parte resolutiva[2]: “[…]

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda […]”. 5.1. El Juzgado consideró que de acuerdo a la certificación aportada al expediente, se demostró que el señor Juan Carlos Lugo Nieto ingresó al Ejército Nacional de manera voluntaria, en calidad de soldado profesional y en esa medida, la afectación a los derechos a la vida y a la integridad personal constituye un riesgo propio de la actividad que ordinariamente realizan. 5.2.

Por lo anterior, consideró que el daño se demostró, toda vez que se probó que el señor Juan Carlos Lugo Nieto sufrió una lesión por la activación de un artefacto explosivo que le ocasionó una pérdida de capacidad laboral del 58.68%; pero consideró que no fueron plenamente acreditadas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en donde resultó herido el actor, por cuanto en el informativo administrativo por lesiones núm. 013 de 2 de mayo de 2014, solamente se consignó que la víctima se dirigía a recibir turno de centinela, por lo que no podía determinarse que el Equipo de Explosivos y Demoliciones, en adelante EXDE de la entidad, no realizó el respectivo despliegue operacional para verificación del área, y por el contrario, se probó que dicho grupo si había ejecutado labores de revisión de la zona. 5.3.

En ese orden de ideas, concluyó manifestando que: “[…] Por ello al no evidenciarse en el plenario prueba diferente a las ya mencionadas, se puede constatar que atendiendo la calidad de soldado profesional que tenía el señor Juan Carlos Lugo Nieto y que su vinculación fue voluntaria, se desprende que asumió los riesgos propios de la profesión que eligió libremente por lo cual no cabe la imputación de responsabilidad al Estado […]”.

Sentencia proferida el 30 de mayo de 2019 por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso de reparación directa identificado con el número único de radicación 11001 33 34 063 2016 00219 01 6. La Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dispuso en la parte resolutiva[3]: “[…] PRIMERO.- REVOCAR la sentencia proferida el 10 de abril de 2018, por el Juzgado Sesenta y Tres Administrativo del Circuito de Bogotá, y en su lugar: 1) DECLARAR administrativamente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional por las lesiones sufridas por Juan Carlos Lugo Nieto, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. 2) CONDENAR a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional a pagar a los demandantes las siguientes sumas de dinero: a) Para Juan Carlos Lugo Nieto (víctima directa): - Por daño moral: la suma de 100 smmlv - Por daño a la salud: la suma de 100 smmlv b) Para Karen Julieth Ocampo Izquierdo (compañera permanente, el monto de 100 smmlv, por concepto de daño moral. c) Para los menores de 18 años de edad […]”KFGF” y “GFRD “[…] (hijos de la víctima) la suma de 100 smmlv, por concepto de daño moral. d) Para Herminda Lugo Nieto (madre de la víctima) el monto de 100 smmlv, por concepto de daño moral. e) Para Jhussetd Felipe Lugo Nieto, Rosa Viviana Lugo Nieto y los menores de 18 años de edad […]” PQRD”, “HTRF” y “JTYG “[…] (hermanos de la víctima) la suma de 50 smmlv, por concepto de daño moral. 3) NEGAR las demás pretensiones de la demanda […]”. 6.1.

El Tribunal realizó un recuento de las pruebas obrantes en el proceso, para concluir que se acreditó el daño causado al señor Juan Carlos Lugo Nieto derivadas de la activación de un artefacto explosivo, lo cual le ocasionó una pérdida de capacidad laboral del 52.68%. 6.2. Con relación a la falla del servicio que los demandantes atribuyeron al Ejército Nacional por la omisión de los grupos “EXDE[4]” y “MARTE[5]” de revisar en debida forma el área en la cual ocurrió la detonación del artefacto explosivo improvisado que lesionó al actor, el Tribunal señaló que su análisis se iba a centrar en verificar si el grupo EXDE contó o no con el apoyo técnico necesario, por cuanto se demostró que la misión denominada “Aquiles – orden fragmentaria Antártida”, únicamente requirió el apoyo de dicho equipo. 6.3.

Para el efecto realizó de nuevo un recuento de las pruebas relacionadas con la conformación del grupo EXDE para la misión, para concluir que por la falta de claridad en los informes de los hechos de la demanda, el Ejército Nacional tuvo que acudir al personal que conformó el pelotón para indagarlos sobre las personas que efectivamente conformaron el equipo EXDE, por lo tanto, el Tribunal consideró que: “[…] Para la Sala la circunstancia mencionada con antelación permite evidenciar con claridad que el grupo Exde estaba incompleto, lo cual contraviene la instrucción dada en el numeral 11 literal h) de la referida Directiva Transitoria N° 0054/20123 consistente en no disgregar el equipo Exde, pues el éxito de éste dependía del trabajo conjunto y coordinado.

De esta manera la Sala concluye la ocurrencia de una falla en el servicio por parte del Ejército Nacional derivada de haber desatendido los lineamientos consignados en la orden de operaciones Aquiles, orden fragmentaria Antártida de 1 de abril de 2014, pues en ella se había previsto que la Compañía Alaska debía tener un grupo EXDE para la ubicación y detección de artefactos explosivos improvisados y zonas minadas en áreas rurales, apertura de sendas en zonas minadas en áreas rurales, apertura de sendas en zonas minadas, brecheo, entre otras, así como proveer su propia seguridad dentro de las operaciones de acción ofensiva.

Orden que para la fecha de los hechos no se cumplió, porque el grupo EXDE asignado al pelotón en la que operaba el demandante estaba incompleto, dado que no contaba con el suboficial requerido y aun así se dio la orden de realizar la misión militar […]”. 6.4. Por lo anterior, condenó al pago de perjuicios morales y daño a la salud, para el efecto citó la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014 proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado para efectos del porcentaje de indemnización en casos de lesiones.

Ahora bien, respecto a los perjuicios materiales consideró que no había lugar a realizar dicho reconocimiento, teniendo en cuenta que en los hechos de la demanda, el actor dio a entender su intención de solicitar la indemnización a forfait, que como lo indicó la entidad demandada al contestar la demanda, el señor Lugo Nieto tenía derecho a la pensión por invalidez, lo que brindaría la cobertura de los perjuicios materiales.

La solicitud de tutela Pretensiones 7. El actor solicitó en su escrito de tutela[6]: “[…] PRIMERA.- Que se amparen los derechos fundamentales al debido proceso, de igualdad y acatamiento del precedente jurisprudencial en favor del peticionario Juan Carlos Lugo Nieto, los cuales fueron vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera (Subsección A) con la decisión de denegar la indemnización por daño material (lucro cesante) a pesar de que en el expediente quedó demostrado que el actor sufrió una incapacidad laboral y permanente del 58.68%.

SEGUNDA.- Que se deje sin efecto la sentencia dictada el día 30 de mayo de 2019, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección tercera, Subsección A, dentro del proceso de reparación directa No. 11001 33 43 063 2016 00219 01, únicamente en el tema del daño material. TERCERA.- Que como consecuencia de la anterior declaración se ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A dictar una nueva sentencia donde se reconozca y liquide el daño material por lucro cesante sufrido por Juan Carlos Lugo Nieto conforme a los parámetros señalados en las súplicas de la demanda y aplicando también el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, según el cual existe invalidez total 100% de la persona que por cualquier causa de origen hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral […]”. 7.1.

Señaló que el Tribunal incurrió en defecto fáctico y en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, por cuanto: i) no tuvo en cuenta el acta de junta médico laboral núm. 81095 para haber condenado por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante; y, ii) desconoció las siguientes providencias: a) sentencia de 28 de agosto de 2014 de la Sección Tercera del Consejo de Estado[7]; b) las tutelas proferidas el: 28 de septiembre de 2017[8]; 15 de febrero de 2018[9]; 4 de julio de 2019[10]; c) asimismo, citó una serie de sentencias que a su juicio decidían la compatibilidad entre la indemnización a forfait y la indemnización por responsabilidad extracontractual.

Actuación 8. El Despacho sustanciador por auto de 1.° de noviembre de 2019, admitió la acción de tutela y dispuso notificar a los magistrados de la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, concediéndoles el término de dos (2) días para que rindieran informe sobre el particular. 9. Asimismo, dispuso vincular al Juzgado Sesenta y Tres Administrativo del Circuito Bogotá, a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional y a los señores Herminda Lugo Nieto, María Luisa Nieto, Joan Sebastián Lugo Nieto, Brahian Andrés Lugo Nieto, Rosa Viviana Lugo Nieto, Jhussetd Felipe Lugo Nieto y Karen Julieth Ocampo Izquierdo, en calidad de terceros con interés legítimo, concediéndoles un término de dos (2) días para rendir informe.

Informes de la parte demandada y de la parte vinculada 10. El Juzgado Sesenta y Tres Administrativo del Circuito de Bogotá señaló que la decisión objeto de la acción de tutela se profirió de acuerdo a las normas que regulan la materia y con respeto al debido proceso, por lo que solicitó negar las pretensiones de la acción de tutela[11]. 11.

El Ministerio de Defensa Nacional solicitó negar las pretensiones de la solicitud de tutela, teniendo en cuenta que no basta el acta de junta médica para el reconocimiento de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, toda vez que los mismos no operan de forma automática, sino que dependen de la situación particular demostrada[12]. 12.

Durante el presente trámite, la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y los señores Herminda Lugo Nieto, María Luisa Nieto, Joan Sebastián Lugo Nieto, Brahian Andrés Lugo Nieto, Rosa Viviana Lugo Nieto, Jhussetd Felipe Lugo Nieto y Karen Julieth Ocampo Izquierdo guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala 13.

Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 37 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política; el artículo 1.º del Decreto núm. 1983 de 30 de noviembre de 2017[13], por el cual se establecen reglas para el reparto de la acción de tutela; y, el Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019[14].

Generalidades de la acción de tutela 14. La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente indicados.

Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. Problemas jurídicos 15. En el caso sub examine, los problemas jurídicos que debe resolver la Sala consisten en: i) determinar si, en efecto, es procedente la acción de tutela acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales, y de ser así, ii) establecer si la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al proferir la sentencia de 30 de mayo de 2019, dentro del proceso de reparación directa identificado con el número único de radicación 11001 33 43 063 2016 00219 01, incurrió en i) defecto fáctico al no tener en cuenta el acta de junta médico laboral núm. 81095 para haber condenado por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, y en ii) defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, por cuanto se desconocieron decisiones judiciales que señalan la compatibilidad entre la indemnización a forfait y la indemnización por responsabilidad extracontractual, lo cual le generó la vulneración de los derechos fundamentales supra. 16.

Para resolver los anteriores problemas jurídicos esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales; ii) requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales; iii) análisis del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad en el caso concreto; iv) el derecho humano al debido proceso en el ámbito del derecho internacional; v) el defecto fáctico; vi) el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial; y, finalmente, la vii) solución del caso concreto.

Procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales 17. Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello[15], en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena, en sentencia del 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profiera - que resulten violatorias de derecho fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la propia doctrina judicial.

Requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales 18. Esta Sección[16] adoptó como parámetros a seguir los indicados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005[17], proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema. 19.

Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela. 20.

Además de estas exigencias, la Corte, en la mencionada sentencia C–590 de 2005, precisó que era imperioso acreditar la existencia de unos requisitos especiales de procedibilidad, que el propio Tribunal Constitucional los ha considerado como las causales concretas que “de verificarse su ocurrencia autorizan al juez de tutela a dejar sin efecto una providencia judicial”[18]. 21.

Así pues, el juez debe comprobar la ocurrencia de al menos uno de los siguientes defectos: i) orgánico; ii) procedimental absoluto; iii) fáctico; iv) material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente; y viii) violación directa de la Constitución. 22. De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial: en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”[19] que encaje en dichos parámetros. 23.

Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 24.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[20]. Análisis del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto 25. La Sala estudiará la procedencia de la acción de tutela bajo la premisa del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, dispuestos por la sentencia C-590 de 2005, proferida por la Corte Constitucional. 26.

En el caso bajo examen la Sala advierte que la acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedibilidad, toda vez que: 26.1 Es evidente que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, comoquiera que se controvierte la presunta vulneración por parte de la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de los derechos fundamentales invocados supra. 26.2.

Cumplió con el principio de inmediatez, en la medida que se interpuso dentro de un plazo razonable[21] después de notificada la providencia de 30 de mayo de 2019, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 26.3. No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial eficaces y eficientes con los cuales la actora pueda lograr la protección de los derechos invocados. 26.4.

Por no invocar la acción de tutela un defecto procedimental no es necesario hacer un análisis de este requisito. 26.5. El actor identificó los hechos y los derechos cuya vulneración alegan. 26.6 No se trata de una acción de tutela contra sentencia de tutela. Análisis del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto 27.

La Sala debe determinar si, en efecto, la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al proferir la providencia de 30 de mayo de 2019 dentro del proceso de reparación directa identificado con el número único de radicación 11001 33 34 063 2016 00219 01, incurrió en defecto fáctico y en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial. 28.

Para determinar lo anterior, la Sala hará los siguientes análisis: i) el derecho humano al debido proceso en el ámbito del derecho internacional; ii) el defecto fáctico; iii) el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial; y, iv) análisis del caso en concreto. El derecho humano al debido proceso en el ámbito del derecho internacional 29.

En el ámbito internacional se encuentran tratados los cuales tienen por objeto garantizar la protección de los derechos humanos[22] y que se constituyen como un criterio hermenéutico relevante para interpretar las disposiciones normativas de la Constitución Política de 1991. 30. Lo anterior, tiene como fundamento lo expuesto en el artículo 9 y 93 de la Constitución política de 1991, que disponen lo siguiente: “[…] Artículo 9.

Las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la soberanía nacional, en el respeto a la autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia […]”. […] “[…] Artículo 93. Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno […]”. 31.

En ese orden de ideas encontramos la Convención Americana sobre Derechos Humanos[23] y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[24] los cuales han sido ratificados por Colombia y que en sus disposiciones normativas se encuentra el derecho humano al debido proceso. 32. La Convención Americana de Derechos Humanos en su artículo 8 dispone: “[…] Artículo 8.

Garantías Judiciales 1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. 2.

Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal; b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada; c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa; d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley; f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior. 3.

La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza. 4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos. 5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia […]”. 33. A su vez, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en sus artículos 9 y 15, disponen lo siguiente: “[…] 1.

Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta. 2. Toda persona detenida será informada, en el momento de su detención, de las razones de la misma, y notificada, sin demora, de la acusación formulada contra ella. 3.

Toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal será llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad. La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo. 4.

Toda persona que sea privada de libertad en virtud de detención o prisión tendrá derecho a recurrir ante un tribunal, a fin de que éste decida a la brevedad posible sobre la legalidad de su prisión y ordene su libertad si la prisión fuera ilegal. 5. Toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa, tendrá el derecho efectivo a obtener reparación […]”. […] “[…] 1.

Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello. 2.

Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional […]”. Defecto fáctico -reiteración jurisprudencial- 34. Esta Sección ha identificado los eventos en que se configura una causal de procedibilidad[25] por defecto fáctico: “[…] En lo que respecta al defecto fáctico, la jurisprudencia[26] ha determinado que se presenta cuando la valoración probatoria realizada por el juez resulta arbitraria o abusiva por: a) dejar de valorar pruebas debidamente allegadas, b) valorar las que debió haber desconocido (por no haber sido arrimadas en debida forma); y, c) por interpretar el acervo de manera irracional; siempre que esas pruebas resulten ser determinantes en el sentido del fallo; de lo contrario, se entiende que las interpretaciones que realice el juez de instancia se encuentran dentro de la autonomía e independencia propias del juez natural.

El defecto fáctico se estructura desde cualquiera de sus dos dimensiones, i) la negativa que se presenta “cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa, u omite su valoración y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente. Esta dimensión comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez;”[27] mientras que, ii) la positiva, se configura “cuando el juez aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas (artículo 29 C.P.) y al hacerlo el juez desconoce la Constituciónn“[28][ ]“.[29] 35.

En ese orden de ideas, el defecto fáctico se configura cuando el juez de manera arbitraria y caprichosa i) omite valorar los medios probatorios debidamente allegados al proceso, ii) le da pleno valor a las pruebas que debió haber desconocido y iii) por haber efectuado una interpretación irrazonable del acervo probatorio. 36. Se debe resaltar que para la configuración de dicho defecto la prueba en cuestión debe ser determinante o relevante para el sentido de la decisión judicial. 37.

Además, con fundamento en los principios constitucionales de independencia y autonomía judicial, los jueces tienen un amplio margen de apreciación para la valoración de las pruebas. Dijo la Corte: “[…] La jurisprudencia ha reconocido, a partir del principio constitucional de autonomía e independencia judicial, el amplio margen que tienen los jueces al momento de efectuar la valoración de las pruebas aportadas al proceso conforme a las reglas de la sana crítica; no obstante, también ha advertido que tal poder comporta un límite ya que no puede ser ejercido de manera arbitraria, en tanto puede lesionar derechos fundamentales […]”[30] Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial 38.

La Sala considera que es necesario señalar que en nuestro ordenamiento jurídico se han desarrollado en torno a las decisiones judiciales, entre otras, las siguientes figuras jurisprudenciales: la doctrina probable, el antecedente jurisprudencial, el precedente jurisprudencial, la sentencia de unificación y la extensión de la jurisprudencia. 39.

Dichas figuras encuentran su fundamento legal en los artículos 4.º de la Ley 169 de 31 de diciembre de 1896[31] y el 270 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011[32]; así como su respaldo jurisprudencial las sentencias C- 836 de 2001[33]; C-816 de 2011[34]; C-179 de 2016[35]; y T-102 de 2014[36]. 40. En relación con esta causal, la Corte Constitucional ha desarrollado, ampliamente, el concepto del precedente judicial, definiéndolo así: “[…] conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia […].”[37] (Negrilla fuera de texto). 41.

Así las cosas, la aplicación del precedente judicial en un caso determinado, busca asegurar la eficacia de los principios y derechos fundamentales a la igualdad, a la buena fe, a la seguridad jurídica y a la confianza legítima que, a su vez, garantizan la protección del debido proceso y el acceso efectivo a la Administración de Justicia. 42.

Lo anterior encuentra su fundamento en el criterio desarrollado por la Corte Constitucional[38], según el cual la actividad interpretativa que se realiza con fundamento en el principio de la autonomía judicial está supeditada al respeto del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, lo que supone, necesariamente que, en casos análogos, los funcionarios judiciales se encuentran atados en sus decisiones, por la regla jurisprudencial que, para el asunto concreto, se haya fijado por el funcionario de superior jerarquía (precedente vertical) o por el mismo juez (precedente horizontal). 43.

En efecto, la Corte Constitucional en sentencia T-457 de 2008[39] indicó: “[…] En relación a la aplicación del precedente, esta Sala de Revisión en sentencia T-158 de 2006 señaló: “Por ello, la correcta utilización del precedente judicial implica que un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación […]”.

(Negrilla fuera de texto). 44. Sin embargo, la misma Corte ha precisado que, salvo en materia constitucional, cuya doctrina es obligatoria[40], la regla del respeto del precedente no es absoluta, debido a que la interpretación judicial no puede tornarse inflexible frente a la dinámica social, ni petrificarse, o convertirse en el único criterio tendiente a resolver una situación concreta. 45.

Lo anterior se traduce en el reconocimiento de un conjunto de supuestos en los cuales resulta legítimo apartarse del precedente judicial vigente, desarrollados jurisprudencialmente y recogidos en pronunciamientos anteriores de la Sala[41], a saber: i) la disanalogía o falta de semejanza estricta entre el caso que origina el precedente y el que se resuelve con posterioridad; ii) una transformación significativa de la situación social, política o económica en la que se debe aplicar la regla definida con anterioridad con fuerza de precedente; iii) un cambio en el orden constitucional o legal que sirvió de base a la toma de las decisiones adoptadas como precedentes; iv) la falta de claridad o consistencia en la jurisprudencia que debe ser tomada como referente, y, v) la consideración que esa jurisprudencia resulta errónea, por ser contraria a los valores, objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico. 46.

En efecto, la Sala[42] ha reconocido que, “en los eventos referidos, el juez que se separa del precedente asume una especial carga de argumentación, en virtud de la cual debe exponer, de manera clara, razonada y completa, las razones en las que fundamenta el cambio de posición jurisprudencial[43]”, para lo cual resulta obligatorio referirse a este –al precedente-, analizarlo respecto del caso concreto y fundamentar con suficiencia los motivos y las normas en que se sustenta la decisión de apartarse. 47.

Por último, debe hacerse énfasis, en que la labor judicial que llevan a cabo los órganos de cierre como lo son: la i) Corte Constitucional, ii) el Consejo de Estado y iii) la Corte Suprema de Justicia, cuando establecen o fijan el alcance de una disposición normativa, crean reglas y sub reglas jurisprudenciales, que deben ser tenidas en cuenta por todos los jueces, al momento de resolver los casos concretos.

Frente al tema, ha dicho la Corte Constitucional[44]: “[…] La necesidad de otorgar esa fuerza obligatoria a los precedentes se explica a partir de varias razones. En primer lugar, el Derecho hace uso del lenguaje natural para expresarse, de modo que adquiere todas aquellas vicisitudes de ese código semántico, en especial la ambigüedad y la vaguedad, esto es, tanto la posibilidad que un mismo término guarde diversos significados, como la dificultad inherente a todo concepto para ser precisado en cada caso concreto.[45] Así por ejemplo, solo dentro del lenguaje jurídico el término “prescripción” logra los significados más disímiles, lo que demuestra la ambigüedad o polisemia del mismo.

Igualmente, existen evidentes dificultades para definir el ámbito de aplicación de conceptos que si bien son indeterminados, tienen un uso extendido en las disposiciones jurídicas, tales como “eficiencia”, “razonabilidad” o “diligencia”. Estos debates, que están presentes en cualquier disposición de derecho, solo pueden solucionarse en cada escenario concreto mediante una decisión judicial que es, ante todo, un proceso interpretativo dirigido a la fijación de reglas, de origen jurisprudencial, para la solución de los casos que se someten a la jurisdicción. En últimas, el Derecho no es una aplicación mecánica de consecuencias jurídicas previstas en preceptos generales, como lo aspiraba la práctica jurídica de inicios del siglo XIX, marcada por el concepto del Código, sino una práctica argumentativa racional. 11.2.

Además, este último argumento permite hacer compatible la actividad creadora de derecho por parte de los jueces con el principio democrático. En efecto, en las sociedades contemporáneas, merced la complejidad de las relaciones entre sus agentes, es imposible que las asambleas representativas puedan configurar preceptos que solucionen, de manera específica, todos los casos posibles.

Por ende, es inevitable (y como se verá más adelante incluso necesario y valioso) que los jueces conserven la competencia para la definición concreta del derecho, a partir de reglas de origen judicial, creadas a partir de las disposiciones aprobadas por el legislador […]”. […] “[…] Lo anterior conlleva necesariamente una adecuada interpretación del concepto “imperio de la ley” al que refiere el artículo 230 C.P. Para la Corte, la definición de las reglas de derecho que aplican las autoridades administrativas y judiciales pasa un proceso interpretativo previo, en el que armoniza el mandato legal particular con el plexo de derechos, principios y valores constitucionales relacionados con el caso, junto con los principios rectores que ordenan la materia correspondiente.

A su vez, cuando esta labor es adelantada por aquellas máximas instancias de justicia, que tienen la función constitucional de unificar jurisprudencia con carácter de autoridad, las subreglas resultantes son vinculantes, siendo el sustento de esa conclusión la naturaleza imperativa que la Carta confiere a la Constitución y a la ley. En términos simples, el deber de acatar los mandatos superiores y legales incorpora, de suyo, el mandato imperativo de asumir como reglas formales de derecho las decisiones que unifican jurisprudencia y/o hacen tránsito a cosa juzgada constitucional, en tanto la ratio decidendi de esas sentencias contienen las subreglas que, mediante la armonización concreta de las distintas fuentes de derecho, dirimen los conflictos sometidos al conocimiento de las autoridades judiciales y administrativas.

Esta disciplina jurisprudencial, a su vez, garantiza la vigencia de principios nodales para el Estado Constitucional, como la seguridad jurídica y la igualdad de trato ante las autoridades […]”. (Resaltado por la Sala). 48. En ese orden de ideas, las reglas y sub reglas jurisprudenciales que crean los órganos de cierre, como lo es entre otros, el Consejo de Estado, tienen carácter vinculante para los demás jueces que hacen parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y deben ser aplicados, cuando se evidencie, i) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente y ii) que la ratio decidendi resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso, lo que trae como consecuencia, que dentro del marco de un Estado Social de Derecho, como el de Colombia, se garanticen principios constitucionales tan importantes como la igualdad, la seguridad jurídica y el principio de confianza legítima.

Análisis del caso en concreto 49. Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio, para posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. 50. La Sala procederá a apreciar y valorar las pruebas aportadas por las partes, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 del Código General del Proceso, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con los problemas jurídicos planteados por el actor en su respectivo escrito de tutela.

Acervo y análisis probatorios 51. Para resolver el caso sub judice, la Sala seguirá rigurosamente los parámetros proferidos por la Corte Constitucional respecto al defecto fáctico y al defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, a fin de determinar si, efectivamente, la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca al proferir la providencia de 30 de mayo de 2019, incurrió en los yerros mencionados, para lo cual revisará el acervo probatorio: 52.

El Juzgado Sesenta y Tres Administrativo del Circuito de Bogotá remitió el expediente de reparación directa identificado con el número único de radicación 11001 33 34 063 2016 00219 01, del cual se destaca: 52.1. El Comandante de la compañía “Alaska 2” del Batallón de Combate Terrestre núm. 6 Pijaos, el 12 de abril de 2014, le informó lo siguiente al Comandante de ese Batallón[46]: “[…] Me permito informar al señor Mayor Comandante de Batallón de combate terrestre N 06 Pijaos los hechos ocurridos el 12 de abril de 2014 en cumplimiento de la orden de operaciones Aquiles orden fragmentaria antártida, siendo aproximadamente las 11:30 hrs cae en un campo minado el SLP Lugo Nieto Carlos […] al dirigirse a recibir su turno de centinela activando una mina afectando su pie izquierdo con una fractura cerrada más arriba del tobillo, esquirlas en el pie derecho y quemaduras de 2do grado en la mano izquierda procediendo a informar de inmediato al batallón para la extracción y así ser remitido a la ciudad de Florencia, Caquetá para ser atendido […]”. 52.2.

El Comandante del Batallón de Combate Terrestre núm. 133 rindió el informe administrativo por lesiones núm. 013 de 2 de mayo de 2014, correspondiente al soldado profesional Juan Carlos Lugo Nieto, mediante el cual indicó en la descripción de los hechos[47]: “[…] De acuerdo al informe rendido por el señor ST. Velásquez Ruiz Andrés comandante de Alaska 2, los hechos ocurridos el 12 de abril de 2014, en el Municipio de Montaña, Caquetá, en cumplimiento de la orden de operaciones Aquiles orden fragmentaria Antártida, la unidad se encontraba en BPM siendo aproximadamente las 11:30 horas el soldado profesional Lugo Nieto Juan Carlos identificado con cédula de ciudanía N° 1.106.772.815 activa una MAP en coordenadas aproximadamente (LN 01- 10-44 lw 75-05-50) SECTOR MUNICIPIO de San Isidro departamento de Caquetá cuando se dirigía a recibir el turno de centinela quien sufre trauma en miembro inferior izquierdo a la altura del pie, recibe los primeros auxilios por parte del enfermero de combate posteriormente es evacuado del área de operaciones vía aérea y remitido a la clínica medilaser de Florencia, Caquetá para atención médica.

B. IMPUTABILIDAD: […] Literal c. X En el servicio como consecuencia del combate o en accidente relacionado […]”. 52.3. La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, mediante Acta de Junta Médica Laboral núm. 81095 de 23 de septiembre de 2015, dictaminó al señor Juan Carlos Lugo Nieto una pérdida de capacidad laboral de 52.68% por lesiones ocurridas durante el servicio[48]. 52.4.

El Comandante del Centro Nacional Contra AIE (sic) y Minas, mediante Oficio núm. 20164421569871 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COING-CENM-ASJUR-1.9 de 18 de noviembre de 2016 dio respuesta al derecho de petición presentado por el actor del cual se destaca la respuesta en la que indicó que “[…] cada unidad fundamental de maniobra (pelotón) dentro de su organización debe contar con el apoyo y acompañamiento de un equipo EXDE […]”[49].

Cargo por defecto fáctico 53. El actor afirmó que en el proceso de reparación directa no se tuvo en cuenta el Acta de la Junta Médico Laboral núm. 81095 de 23 de septiembre de 2015, mediante la cual se dictaminó al señor Juan Carlos Lugo Nieto una pérdida de capacidad laboral de 52.68% por lesiones ocurridas durante el servicio, para efectos de haber condenado al pago por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante. 54.

La Sala considera que contrario a la manifestación del actor, la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca si tuvo en cuenta el Acta de Junta Médico Laboral, lo cierto es que argumentó la decisión de negar el lucro cesante, teniendo en cuenta que “[…] Así pues estima la Sala que en el presente evento no hay lugar a efectuar reconocimiento económico por concepto de lucro cesante, pues aun cuando ninguno de los extremos de la litis allegó al plenario prueba en la cual conste que al demandante le fue reconocida indemnización o pensión por disminución de la capacidad laboral en un 52.68%, esta Corporación puede establecer que la parte actora en el hecho 26 de la demanda hizo referencia al reconocimiento de prestaciones sociales o pensión derivada de la pérdida de capacidad laboral del demandante o como mínimo da a entender su intención de solicitar al Ministerio de Defensa – Ejército Nacional la indemnización a forfait […]”[50]. 55.

La Sala debe hacer énfasis que para la configuración del defecto fáctico por irregularidades en la apreciación del material probatorio, la actuación del operador judicial deber ser ostensible, manifiesta y flagrante, en donde además dicha irregularidad debe tener una relación intrínseca con el sentido de la decisión judicial, es decir, que, de no configurarse dicho error manifiesto, la sentencia hubiera adoptado un sentido totalmente distinto, lo que a juicio de la Sala no aconteció en el presente caso. 56.

En esa medida, los planteamientos realizados por la parte actora en el presente asunto obedecen a estar en desacuerdo con el análisis y con la decisión que adoptó la autoridad judicial demandada y, en ese sentido, se evidencia el descontento con la providencia objeto de censura que fue desfavorable a sus intereses, pero no se advierte que la decisión fue arbitraria o irracional; por el contrario, la actividad intelectual que realizó el juez natural del proceso en materia de valoración y apreciación de pruebas, hizo parte de la autonomía e independencia que tienen los jueces de la República y, por consiguiente, ni las partes ni el juez constitucional pueden imponer su criterio, interpretación y lógica sobre la del juez natural, como si se tratara de un juez superior que pueda sustituir de manera arbitraria el juicio valorativo del juez del proceso. 57.

En otras palabras, esta Sala encuentra que la autoridad judicial demandada, en la providencia motivo de tutela, efectuó un análisis probatorio razonado y coherente bajo las reglas de la sana crítica, sin que dicha valoración fuera arbitraria, abusiva o irracional, por el solo hecho de no interpretarse en los términos que lo pretende la parte actora.

Cargo por defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial 58. El actor en la solicitud de tutela señaló que la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se apartó de los precedentes judiciales sentados por las siguientes corporaciones judiciales, que a su juicio, demostraban la compatibilidad entre la indemnización a forfait y la indemnización por responsabilidad extracontractual del Estado: 58.1.

Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014 de la Sección Tercera del Consejo de Estado, núm. único de radicación 50001 23 15 000 1999 00326 01, CP. Olga Mélida Valle de la Hoz, mediante la cual un soldado demandó por el daño ocasionado por la explosión de una granada de mortero que portaba en su chaleco sin que previamente se hubiera hecho contacto con ella. 58.1.1.

La Sección Tercera del Consejo de Estado si bien no determinó un problema jurídico expresamente, si se infiere que consideró que si en relación con la imputación le correspondía determinar si la muerte del soldado Gonzalo Cuellar Penagos podía atribuirse a la entidad demandada. 58.1.2. En dicha decisión el Consejo de Estado unificó la posición jurisprudencial en torno al reconocimiento de perjuicios morales y, con relación al pago por concepto de perjuicios materiales, consideró: “[…] Ahora bien, uno de los principales motivos de apelación del demandante, consiste en la negativa a conceder los perjuicios materiales a la víctima, argumentando que ellos fueron cubiertos con la pensión de invalidez otorgada al soldado Cuellar Penagos.

Al respecto vale la pena precisar que según la jurisprudencia de esta Corporación, el reconocimiento de la pensión de invalidez, concedido a los militares bajo el régimen de indemnización preestablecida denominada a forfait, no se excluye con el otorgamiento de una indemnización por daño, teniendo en cuenta que la fuente de las mismas es diferente[51].

En efecto, de acuerdo con la estructura de la responsabilidad en nuestro ordenamiento jurídico, y al tenor de lo dispuesto en las normas del Código Contencioso Administrativo, se debe procurar la reparación integral del daño, sin perjuicio de que en algunas ocasiones la víctima reciba compensaciones de varias fuentes y sea mejorada en su situación patrimonial, pero para que ello ocurra es necesario que la causa o título que justifica tal mejoría tenga su origen en una causa diferente a la indemnización concedida en el proceso de responsabilidad.

De esta manera, procede el reconocimiento de los perjuicios materiales en su modalidad de lucro cesante, para lo cual se tomará como base, la totalidad del salario certificado por la entidad, teniendo en cuenta que la incapacidad dictaminada es del 100% y se le sumará el 25% correspondiente a las prestaciones sociales, para un total de $478.720 […]”. 58.2.

Las tutelas proferidas el: i) 28 se de septiembre de 2017[52]; 15 de febrero de 2018[53]; 4 de julio de 2019[54]; c) asimismo, citó una serie de sentencias que a su juicio decidían la compatibilidad entre la indemnización a forfait y la indemnización por responsabilidad extracontractual. i) Sección Segunda del Consejo de Estado, sentencia de 28 de septiembre de 2017, núm. único de radicación 11001 03 15 000 2017 01947 00, CP.

Gabriel Valbuena Hernández, mediante la cual se resolvió la acción de tutela interpuesta por el señor John Fredy Moreno Barragán contra la sentencia proferida el 1.° de junio de 2017 por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la cual se negaron los perjuicios materiales a un soldado conscripto que sufrió una lesión que le ocasionó una pérdida de capacidad laboral de 19.45%, para el caso el Consejo de Estado amparó los derechos fundamentales al debido proceso y a la administración de justicia. ii) Sección Primera del Consejo de Estado, sentencia de 15 de febrero de 2018, núm. único de radicación 11001 03 15 000 2017 01920 00, CP.

Oswaldo Giraldo López, mediante la cual se resolvió la acción de tutela interpuesta por el señor Leonardo Fabio Rodríguez Bohórquez contra la sentencia proferida el 27 de abril de 2017 por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la cual se revocó la decisión de un Juzgado que había condenado al pago por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante a un soldado conscripto que sufrió una lesión que le ocasionó una pérdida de capacidad laboral de 54%, para el caso el Consejo de Estado amparó los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso. iii) Sección Cuarta del Consejo de Estado, sentencia de 4 de julio de 2019, núm. único de radicación 11001 03 15 000 2019 01105 01, CP.

Julio Roberto Piza Rodríguez, mediante la cual se resolvió la acción de tutela interpuesta por el señor Germán Moreno Oliveros contra la sentencia proferida el 13 de diciembre de 2018 por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la cual se negaron los perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante a un soldado profesional que resultó herido por la explosión de una mina antipersonal, para el caso el Consejo de Estado amparó los derechos fundamentales a la igualdad. 59.

Para la aplicación del precedente judicial al caso concreto es necesario verificar la procedencia de los siguientes criterios: i) que en la ratio decidendi de las sentencias anteriores se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; ii) que esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y, iii) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente[55]. 60.

Ahora bien, la Sala debe preguntarse, si dichas providencias judiciales constituyen o no precedente judicial, y en caso de que la respuesta sea afirmativa, determinar si la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al proferir la sentencia de 30 de mayo de 2019, se apartó de las reglas jurisprudenciales, plasmadas en dichas providencias judiciales. 61.

Para la Sala, las sentencias de tutela del i) 28 se de septiembre de 2017[56]; 15 de febrero de 2018[57] y 4 de julio de 2019[58] no constituyen precedente judicial, toda vez que no se unificó la jurisprudencia frente alguna controversia jurídica en particular[59], como tampoco se fijaron reglas jurisprudenciales que deban ser aplicadas por la autoridad judicial accionada en el caso sub examine. 62.

Ahora bien, respecto a la sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2014, la Sala considera que si constituye precedente judicial, toda vez que es una sentencia de unificación jurisprudencial, y en ese orden de ideas, contiene reglas jurisprudenciales, que deben ser aplicadas por los jueces cuando se evidencie que las situaciones fácticas de ambos casos, sean similares o análogas. 63.

En el caso bajo estudio, la sentencia del 30 de mayo de 2019, resolvió lo siguiente sobre la solicitud de reconocimiento de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante: “[…] Así pues estima la Sala que en el presente evento no hay lugar a efectuar reconocimiento económico por concepto de lucro cesante, pues aun cuando ninguno de los extremos de la litis allegó al plenario prueba en la cual conste que al demandante le fue reconocida indemnización o pensión por disminución de la capacidad laboral en un 52.68%, esta Corporación puede establecer que la parte actora en el hecho 26 de la demanda hizo referencia al reconocimiento de prestaciones sociales o pensión derivada de la pérdida de capacidad laboral del demandante o como mínimo da a entender su intención de solicitar al Ministerio de Defensa – Ejército Nacional la indemnización a forfait […]”[61] 65.

Atendiendo lo anterior, la Sala considera que el Tribunal, a pesar de reconocer el daño causado y la pérdida de capacidad laboral del actor en un 52.68%, concluyó que en algún momento podía solicitar ante el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional la indemnización a forfait, y por esta razón negó el reconocimiento de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante. 66.

En ese orden de ideas, la Sala considera que la providencia objeto de la presente acción de tutela si desconoce la posición reiterada por la Sección Tercera del Consejo de Estado que ha establecido que el reconocimiento de la pensión concedido a los militares bajo el régimen de indemnización preestablecida denominada a forfait, no se excluye con el otorgamiento de una indemnización por el daño causado, teniendo en cuenta que su fuente es diferente; además, en dicha sentencia el mismo Tribunal indicó que no se había demostrado que ni el actor ni la entidad demandada a la fecha habían reconocido una pensión derivada de la pérdida de capacidad laboral del actor; en este caso se demostró que existe identidad fáctica y jurídica entre la sentencia invocada por el actor y el sub lite, toda vez que se trata de casos asociados a soldados lesionados por causa y razón del servicio y que aportaron el acta de la Junta Médico Laboral para efectos de demostrar los perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante por pérdida de capacidad laboral. 67.

Por lo anterior, la Sala amparará el derecho al debido proceso y a la igualdad del actor; en consecuencia, dejará parcialmente sin efectos el numeral 3 de la sentencia proferida el 30 de mayo de 2019 por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con respecto a los perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante que fueron negados y ordenará a dicha autoridad judicial que, en los veinte (20) días siguientes a la notificación de esta providencia, dicte una decisión de reemplazo en la que tenga en cuenta el precedente aquí identificado.

Conclusión 68. Con fundamento en las consideraciones jurídicas establecidas en la parte motiva de esta sentencia, la Sala amparará los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad del señor Juan Carlos Lugo Nieto; y, en ese orden de ideas, dejará parcialmente sin efectos la sentencia proferida el 30 de mayo de 2019 por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y ordenará a dicha autoridad judicial que, en los veinte (20) días siguientes a la notificación de esta providencia, dicte una decisión de reemplazo en la que tenga en cuenta el precedente aquí identificado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad del señor Juan Carlos Lugo Nieto. En consecuencia, DEJAR sin efecto parcialmente en numeral 3 de la sentencia proferida el 30 de mayo de 2019, por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en cuanto negó el reconocimiento de los perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante.

SEGUNDO: ORDENAR a la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que, en los 20 días siguientes a la notificación de esta providencia, dicte una sentencia complementaria en la que tenga en cuenta el precedente judicial aquí identificado sobre el reconocimiento de la pensión, concedido a los militares bajo el régimen de indemnización preestablecida denominada a forfait, que no se excluye con el otorgamiento de una indemnización por el daño causado.

TERCERO: Si no fuere impugnada la sentencia conforme lo señala el artículo 31 del Decreto Ley núm. 2591 de 1991, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] Esta Sala adopta como medida de protección a la intimidad de los menores de 18 años de edad relacionados en este proceso la supresión de los datos que permitan su identificación, razón por la cual, para estos efectos, sus nombres serán reemplazados por las siguientes iniciales: “KFGF”, “GFRD”, ““PQRD”, “HTRF” y “JTYG”. [2] Cfr. Folios 225 a 232 (expediente en calidad de préstamo) [3] Cfr. Folios 395 a 411 (expediente en calidad de préstamo) [4] Equipos de Explosivos y Demoliciones [5] Manejo de Artefactos Explosivos [6] Cfr. Folio 1 [7] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2014, C.P. Doctora Olga Mélida Valle de la Hoz, Expediente identificado con número de radicación: 50001 23 15 000 1999 00326 01 [8] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 28 de septiembre de 2017, CP.

Doctor Gabriel Valbuena Hernández, Expediente identificado con número único de radicación 11001 03 15 000 2017 01947 00, [9] Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 15 de febrero de 2018, CP. Doctor Oswaldo Giraldo López, Expediente identificado número único de radicación 11001 03 15 000 2017 01920 00, [10] Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 4 de julio de 2019, Expediente número único de radicación 11001 03 15 000 2019 01105 01. [11] Cfr. Folios 72 a 73 [12] Cfr. Folios 76 a 78 [13] “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela2 [14] Reglamento Interno del Consejo de Estado. [15] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P María Elizabeth García González, radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-02. [16] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P María Elizabeth García González, radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-02. [17] Con ponencia del magistrado Jaime Córdoba Triviño. [18]Corte Constitucional.

Sentencia T- 619 de 3 de septiembre de 2009, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [19] Corte Constitucional. Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, M.P. Mauricio González Cuervo. [20] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 4 de agosto de 2014, C.P Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación: 11001031500020120220101. [21] La Sala encuentra acreditado dentro del expediente, que la providencia fue notificada el 19 de junio de 2019 (folios 412 a 417 expediente en calidad de préstamo, y la acción de tutela se presentó el 23 de octubre de 2019 (folio 1). [22] En el presente caso se alega la vulneración del derecho humano al debido proceso. [23] El Congreso de la República de Colombia aprobó la Convención Americana de derechos humanos, mediante la Ley 16 del 30 de diciembre de 1972. [24] El Congreso de la República de Colombia aprobó el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, mediante la Ley 74 del 26 de diciembre de 1968. [25] “En términos generales, dicha figura resulta de la actuación de los funcionarios con poder judicial de manera arbitraria y caprichosa, sin fundamento objetivo y razonable, apartada de los parámetros constitucionales y legales, sin operancia de los principios de legalidad y seguridad jurídica, por la imposición del interés propio de aquéllos, mediante comportamientos que prima facie parecieran reflejar los mandatos contenidos en el ordenamiento jurídico vigente, dada la calidad de autoridad del funcionario que la profiere y de la potestad que ejercita, pero que bajo un examen más estricto tales supuestos resultan descartados.” (Corte Constitucional, Sentencia T-204 de 28 de febrero de 2008, M.P. Hernando Herrera Vergara). [26] Corte Constitucional.

Sentencia T-737 de 25 de septiembre de 2012, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Sobre el tema, ver también: Sentencias SU- 447 de 26 de mayo de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo y T-535 de 20 de agosto de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. [27] Corte Constitucional. [28] ibídem. [29] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 30 de marzo de 2017, C.P. Roberto Augusto Serrano Valdés, número único de radicación: 11001-03-15-000-2017-00420-00. [30] Corte Constitucional, Sentencia T-267 de 8 de mayo de 2013, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [31] “Sobre reformas judiciales”.

(Doctrina probable). [32] “se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009”. [33] Corte Constitucional, sentencia C – 836 de 9 de agosto de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil. [34] Corte Constitucional, sentencia C – 816 de 1 de noviembre de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo. [35] Corte Constitucional, sentencia C – 179 de 13 de abril de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [36] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(Antecedente jurisprudencial). [37] Corte Constitucional. Sentencia T-482 de 13 de junio de 2011,M.P. Luis Ernesto Vargas Silva [38] Sentencia T- 760A de 10 de octubre de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. [39] Sentencia del 13 de mayo de 2008 con ponencia del magistrado Humberto Antonio Sierra Porto. [40] Ver Corte Constitucional, sentencias C-083 de 1 de marzo de 1995,M.P. Carlos Gaviria Díaz, C-037 de 5 de febrero de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y SU-640 de 5 de noviembre de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. [41] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia 13 de marzo de 2013, C.P. Guillermo Vargas Ayala, número único de radicación: 11001-03-15-000-2012-02074-00. [42] Ibídem. [43] Corte Constitucional, Sentencias T-1625 de 23 de noviembre de 2000, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez y T-161 de 8 de marzo de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [44] Corte Constitucional, Sentencia C-634 de 24 de agosto de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [45] Acerca de estas dificultades, agrupadas por la doctrina como el escepticismo ante las reglas jurídicas, Cfr HART H.L.A. (2004) El concepto de derecho.

Trad. Genaro Carrió. Abeledo Perrot. Buenos Aires. En especial, vid. Capítulo VII. [46] Cfr. Folio 17 (expediente en calidad de préstamo) [47] Cfr. Folios 16 (expediente en calidad de préstamo) [48] Cfr. Folio 19 a 20 (expediente en calidad de préstamo) [49] Cfr. Folios 130 a 131 (expediente en calidad de préstamo) [50] Cfr. Folio 410 (expediente en calidad de préstamo) [51] Sección Tercera, Consejo de Estado, sentencia de julio 11 de 2013, CP.

Doctora Olga Mélida Valle de La Hoz, Expediente número único de radicación 28099 [52] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 28 de septiembre de 2017, CP. Doctor Gabriel Valbuena Hernández, Expediente núm. único de radicación 11001 03 15 000 2017 01947 00. [53] Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 15 de febrero de 2018, CP.

Doctor Oswaldo Giraldo López, Expediente núm. único de radicación 11001 03 15 000 2017 01920 00. [54] Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 4 de julio de 2019, Expediente número único de radicación 11001 03 15 000 2019 01105 01. [55] Frente al tema de la configuración del precedente judicial ver Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006.

Magistrado ponente: Dr. Manuel José Cepeda Espinosa. [56] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 28 de septiembre de 2017, CP. Doctor Gabriel Valbuena Hernández, Expediente núm. único de radicación 11001 03 15 000 2017 01947 00. [57] Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 15 de febrero de 2018, CP. Doctor Oswaldo Giraldo López, Expediente núm. único de radicación 11001 03 15 000 2017 01920 00. [58] Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 4 de julio de 2019, Expediente número único de radicación 11001 03 15 000 2019 01105 01. [59] Frente al tema, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 25 de abril de 2019, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, número único de radicación: 11001-03-15-000-2019- 00876-00, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 16 de mayo de 2019, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, número único de radicación: 11001-03-15-000-2019-01131-00, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 23 de agosto de 2019, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, número único de radicación: 11001-03-15-000-2019-03204-00. [60] La jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sostenido que la afectación de los derechos a la vida e integridad de los agentes de la fuerza pública constituyen un riesgo propio de su actividad, razón por la cual se estableció un régimen prestacional de naturaleza especial, diferente al de los demás servidores del Estado, por lo que cuando el riesgo se concreta, en principio este no es atribuible al Estado, salvo que se demuestre que se ocurrió por un falla del servicio originada en un riesgo excepcional, evento en el cual surge el derecho a reclamar una indemnización predeterminada o a forfait.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 13 de mayo de 2015, MP. Carlos Alberto Zambrano Barrera. [61] Cfr. Folio 410 (expediente en calidad de préstamo)