TUTELA CONTRA PROVIDENCIA QUE NIEGA APERTURA DE TRÁMITE INCIDENTAL / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN – No configuración / FALTA DE MOTIVACIÓN - No configuración / CUMPLIMIENTO DE LO ORDENADO EN EL FALLO DE TUTELA En el asunto la Sección Quinta del Consejo de Estado antes de dictar la providencia objeto de censura procedió a través de auto de 19 de junio de 2019, a emplazar a los magistrados integrantes de la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca para que acreditara con los documentos pertinentes, las actuaciones adelantadas para dar cumplimiento a la sentencia de tutela que profirió el 28 de febrero de 2019.
(…) Así las cosas, como lo decidió la primera instancia, la Sección Quinta de esta Corporación no incurrió en los defectos alegados por el accionante, esto es, en violación directa de la Constitución y falta de motivación al abstenerse de dar apertura al incidente de desacato interpuesto por el [accionante], pues el operador jurídico que tiene a cargo la resolución de este, solo puede adelantar el trámite incidental cuando evidencia un efectivo incumplimiento por parte de quien tiene a su cargo acatar la orden constitucional, evento que no halló configurado en el presente caso y que, por tanto, estaba obligado a negar la apertura del incidente propuesto, decisión que además de ser una potestad, es un deber a realizar, a efecto de salvaguardar los derechos fundamentales de las partes comprometidas en el trámite incidental.
Precisa la Sala, sin que ello implique por esta instancia tomar la competencia del juez de desacato, que lo pretendido con el fallo de tutela era garantizar los derechos del [accionante], dictando una providencia de reemplazo en la que se aplicaran los parámetros establecidos en la orden constitucional, esto es, ”que tuviera en consideración el material probatorio aportado y sustentara en forma razonable los motivos por los cuales en el caso concreto hubo ruptura del nexo causal, entre el daño y la prestación del servicio militar” como ocurrió, y que el propósito de tal mandato nunca fue sugerir que la nueva sentencia tendría que ser favorable a los intereses del accionante como este pretende, pues no se puede perder de vista que el juez natural de la controversia, preserva en todo caso su criterio y responsabilidad al expedir el nuevo fallo, sin que le esté permitido al juez de tutela inmiscuirse en el sentido de sus decisiones.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., nueve (9) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04037-01(AC) Actor: MICHAEL ANDRÉS OSPINA OSORIO Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN QUINTA Decide la Sala la impugnación que formula la parte demandante contra la sentencia de 11 de octubre de 2019, mediante la cual la Sección Primera del Consejo de Estado negó el amparo deprecado. 1.
Antecedentes 1. Solicitud de tutela El señor Michael Andrés Ospina Osorio, por medio de su apoderado, interpuso acción de tutela para que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad, los cuales considera fueron vulnerados por la Sección Quinta del Consejo de Estado, al dictar la providencia de 17 de julio de 2019, mediante la que negó la apertura de un incidente de desacato. 2.
Pretensiones El accionante formula las siguientes súplicas: Solicito respetuosamente se amparen los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia de michael andrés ospina osorio y, como consecuencia de ello se declare sin validez ni efectos jurídicos el auto de 17 de julio de 2019 que negó la apertura del incidente de desacato.
Esta decisión fue proferida por la sección quinta del consejo de estado, radicado 11001-03-15-000-2018- 04568-02. Se requiere que se profiera una nueva providencia en la que continúe con el trámite incidental y haga valer las facultades de que está investido de conformidad con el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, hasta tanto se garantice el cumplimiento efectivo de las sentencias de tutela de 28 de febrero de 2019 y 2 de mayo de 2019, y el goce de los derechos allí amparados.
Del mismo modo, que valore todos los argumentos expuestos en el incidente de desacato, los cuales fueron desatendidos sin fundamento jurídico alguno. Por último, si es del caso, ordenen las sanciones previstas a quienes corresponda por el incumplimiento de las sentencias de tutela de (sic) referencia. 3. Hechos de la solicitud Precisa el accionante que prestó su servicio militar obligatorio en el Ejército Nacional en el grado de soldado regular y, el 24 de septiembre de 2013, mientras realizaba aseo general al rancho de tropa en las instalaciones de la Base Militar de Viotá (Cundinamarca) en cumplimiento de órdenes impartidas por sus superiores, sufrió una caída golpeándose en la espalda y en la pierna derecha, lo que le produjo lesión del hueso de la pelvis con compromiso de la dinámica de la marcha por atrapamiento del femorocutáneo derecho y le ocasionó una disminución de la capacidad laboral permanente y definitiva del 30%.
Explica que en uso del medio de control de reparación directa interpuso demanda en contra de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional con el fin de obtener la reparación de los perjuicios sufridos durante la prestación del servicio militar obligatorio, proceso al que le correspondió la radicación 11001-33-36-031-2015-00762-00.
El 20 de febrero de 2018, el Juzgado Treinta y Uno de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá declaró la responsabilidad extracontractual de la demandada, en consecuencia, le reconoció y ordenó el pago de perjuicios materiales, morales y de daño a la salud conforme a los parámetros establecidos por la Sección Tercera del Consejo de Estado.
El 11 de octubre de 2018, la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca estudió el régimen de imputación del daño desde una óptica objetiva del daño especial y revocó la sentencia de primera instancia, argumentando una ruptura del nexo de causalidad entre el daño y la imputación a la entidad. Contra esa decisión interpuso acción de tutela porque en esta se hizo una indebida apreciación de las pruebas, se desconoció el precedente judicial del Consejo de Estado y se efectuó una insuficiente valoración jurídica y argumentativa.
El 28 de febrero de 2019, la Sección Quinta del Consejo de Estado amparó sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, porque encontró que la providencia mencionada se incurrió en un defecto fáctico; en consecuencia, la dejó sin efecto y le ordenó al Tribunal dictar sentencia de reemplazo en la que tuviera en cuenta las consideraciones esgrimidas en el fallo de tutela.
El 2 de mayo de 2019, la Sección Cuarta del Consejo de Estado confirmó la decisión del a quo, porque estableció que desde ningún punto de vista razonable podía entenderse como suficientes los argumentos expuestos por el Tribunal para fundamentar la configuración de una causal de eximente de responsabilidad. Igualmente destacó la improcedencia de la impugnación del tercero interesado porque en el proceso no existió controversia respecto al régimen de imputación que debía aplicarse a efecto de valorar la presunta responsabilidad administrativa de la demandada; esto es, el régimen de responsabilidad objetivo por daño especial, de modo que la discusión debía centrarse en el vacío argumentativo que se presentaba por la supuesta ruptura del nexo de causalidad y no sobre otros niveles de estudio que no fueron objeto de disentimiento.
El 11 de abril de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en cumplimiento de la orden de tutela profirió nueva sentencia, en la que mantuvo su decisión de denegar las pretensiones de la demanda con fundamento en la misma tesis de ruptura del nexo de causalidad, amparándose en dos argumentos que por vía tutela habían sido declarados como insuficientes; esto es, la supuesta omisión en el cuidado de realizar actividades normales y la falta de claridad frente al porcentaje de incapacidad.
Así mismo, citó una sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de forma descontextualizada y modificó el régimen de imputación pasando del objetivo por daño especial al subjetivo por falla del servicio. El 15 de mayo de 2019, solicitó al Tribunal el cumplimiento de las sentencias de 28 de febrero de 2019 y de 2 de mayo de 2019.
El 27 de mayo de 2019, se envió el expediente al juzgado de origen, con lo cual se omitió dar trámite y respuesta a la petición de acatamiento de los fallos de tutela. El 7 de junio de 2019, interpuso incidente de desacato en contra de la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. El 17 de julio de 2019, la Sección Quinta del Consejo de Estado negó la apertura del incidente de desacato porque consideró: 1) que en el proceso de reparación directa la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional interpuso el recurso de apelación con el fin de obtener la revocación del fallo de primera instancia, por lo cual el Tribunal podía válidamente cambiar el título de imputación de responsabilidad; y 2) que el fallo dictado en cumplimiento de la orden de tutela se adoptó válidamente conforme al régimen de responsabilidad por falla del servicio probada.
Indica que si bien la Sección Quinta del Consejo de Estado declaró acertadamente un defecto fáctico por parte del Tribunal no realizó un control integral del cumplimiento de su propia decisión de tutela ni de la que se expidió en segunda instancia, permitiendo al obligado repetir el defecto fáctico en que incurrió y además, que en su nueva decisión se materializaran otros defectos como el desconocimiento del precedente judicial. 4.
Fundamentos jurídicos de la tutela Alega la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad. 5. Trámite en primera instancia La acción de tutela se admitió mediante auto de 11 de septiembre de 2019, que se ordenó notificar a los magistrados integrantes de la Sección Quinta del Consejo de Estado como demandados y se vinculó como terceros con interés en el resultado del proceso a los magistrados de la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional y al representante de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, para que dentro del término de tres días rindieran el respectivo informe. 6.
Intervenciones 1.6.1. De la Nación, Ministerio de Defensa Nacional. La coordinadora del Grupo Contencioso Constitucional solicita se nieguen las pretensiones de la acción interpuesta y se deje incólume el fallo atacado. Alega que las manifestaciones del accionante constituyen no solo un abuso del derecho sino también un quebrantamiento a la actividad judicial que ejercen los juzgadores demandados, por ello se opone a todos y cada uno de sus argumentos y solicita que se protejan los principios de seguridad jurídica, aplicando los lineamientos de las altas cortes para restringir o limitar el uso irresponsable de la tutela contra providencia judicial que con la pretensión de buscar un fallo favorable a los intereses de los solicitantes, ponen en duda la parcialidad, autonomía e independencia que debe resaltarse de los jueces de la república, sobretodo en aquellos casos en los que la supuesta vulneración a derechos fundamentales no se acredita, como en el presente asunto.
Recuerda que el Consejo de Estado como juez de tutela contra providencia judicial, lo que hizo fue analizar y determinar efectivamente sí se había o no incurrido en algunos de los defectos señalados en el escrito de tutela, para ordenarle posteriormente al accionado subsanar las falencias encontradas; pero sin que tal facultad se extienda a determinar el sentido del fallo, ya que esto va en absoluta contravía de los principios que rigen la actividad judicial, por ello, que el Tribunal haya decidido cambiar el régimen de imputación y mantuviera la denegación de las súplicas, no es óbice para aseverar que nuevamente está incurriendo en un error y elevarlo a instancia constitucional para pretender una sentencia favorable a través de un incidente de desacato, pues lo que devela tal actuación es buscar incansablemente una decisión ajustada a un interés personal y no a la justicia. Aduce que no puede pretender el accionante utilizar la acción de tutela como una quinta instancia para reabrir el debate jurídico ya surtido con las formalidades de rigor, siendo evidente que lo pretendido mediante esta acción constitucional, es la vulneración de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada, pues de llegar a ampararse los derechos fundamentales invocados, tendrían que incurrir los accionados en una flagrante vía de hecho por violación directa de la Constitución y desconocimiento del precedente vertical y vinculante, expedido por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. 1.6.2.
De la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. La jefe de la Oficina Asesora Jurídica alega que esa entidad no ha ejercido acciones u omisiones que puedan vulnerar los derechos fundamentales del accionante, por tanto, no está obligada a amparar las garantías cuya transgresión se atribuye a otras autoridades. Agrega que analizados los hechos y pretensiones señalados por la parte actora se abstiene de intervenir o pronunciarse en el presente proceso, sin perjuicio de las facultades que le otorga el artículo 610 del Código General del Proceso. 7.
La sentencia que se impugna La Sección Primera del Consejo de Estado mediante fallo de 11 de octubre de 2019, negó el amparo solicitado por cuanto determinó que no se configuraban los defectos invocados por el accionante. Estimó que debían analizarse de manera conjunta los defectos de violación directa de la Constitución y falta de motivación, en razón a que están íntimamente ligados, pues lo que se pretende el accionante es demostrar que el juez de tutela no examinó de fondo cada uno de los argumentos en que sustentó el incidente de desacato, lo que a su juicio, llevó a omitir el deber que tiene de asegurar el cumplimiento efectivo de la orden de amparo constitucional.
Advirtió que la autoridad demandada partiendo de la orden proferida en el fallo de tutela de 28 de febrero de 2019 y del que dio cumplimiento a este, realizó un análisis racional de la procedencia del incidente de desacato, del cual concluyó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca acató la sentencia de tutela, en la medida en que dictó una decisión de reemplazo en la cual «explicó de forma razonable los motivos por los cuales en el caso concreto hubo ruptura del nexo causal, entre el daño y la prestación del servicio militar», superando así el defecto fáctico que dio origen a la protección de los derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia del accionante.
Así mismo, de la revisión de la providencia atacada encontró que la Corporación demandada sí se pronunció respecto a los fundamentos del incidente, en cuanto, con relación a que la providencia de reemplazo se sustentó en los mismos argumentos expuestos en el fallo que se dejó sin efectos; la providencia censurada indicó que «si bien algunos de los argumentos expuestos en la sentencia de reemplazo fueron utilizados en la providencia controvertida en sede de tutela lo cierto es que el análisis que el fallo proferido en cumplimiento de la orden constitucional se efectuó válidamente a la luz del régimen de responsabilidad por falla del servicio probada».
Respecto a que en la providencia sustitutiva se cambió intempestivamente el régimen de imputación jurídica de responsabilidad, el auto cuestionado señaló que «el Ministerio de Defensa presentó recurso de apelación con el fin de obtener la revocatoria de la providencia de primera instancia, razón por la cual al conocer en segunda instancia el proceso de reparación directa, el tribunal podía válidamente cambiar el título de imputación de responsabilidad».
Precisó frente a la censura de que no existió pronunciamiento en relación con el hecho de que en la sentencia de reemplazo se citó un fallo del Consejo de Estado de manera inexacta y descontextualizada y que al modificar el régimen de responsabilidad desconoció el precedente judicial que establece el régimen de imputación para los conscriptos, que a la autoridad demandada no le correspondía realizar análisis sobre el particular, pues ello escapa al objeto del incidente de desacato, el cual está previsto para verificar el cumplimiento de la orden de tutela y el restablecimiento del derecho vulnerado y, no para estudiar nuevos cargos dirigidos a cuestionar los fundamentos en que se sustenta una decisión proferida en un proceso ordinario.
Reiteró que la autoridad demandada realizó un examen coherente sobre el cumplimiento de la orden que impartió y la superación de la violación de los derechos fundamentales tutelados como consecuencia del defecto fáctico acreditado, y en ese sentido, consideró, de manera razonable y motivada, que no era procedente abrir el incidente de desacato.
Concluyó que no le asistía razón a la parte actora al afirmar que la providencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado incurrió en los defectos de violación directa de la Constitución y falta de motivación, pues conforme con los argumentos esgrimidos, se establece que la demandada no actuó de forma arbitraria ni caprichosa al abstenerse de abrir el incidente de desacato y, por el contrario, efectuó un estudio juicioso y detallado sobre la procedencia de dicha solicitud. 8.
Impugnación La parte demandante impugna la decisión anterior para que se revoque y, en su lugar, se acceda a sus pretensiones, en respeto de los derechos a la justicia material, al debido proceso y al efectivo acceso a la administración de justicia. Alega que la Sección Quinta de esta Corporación vulneró la Constitución por actuar de forma limitada en el trámite del incidente de desacato de los fallos de tutela de 28 de febrero y 2 de mayo de 2019 y con ello abandonó su deber de asegurar el cumplimiento efectivo de la orden constitucional y la garantía de los derechos fundamentales que fueron amparados; así mismo, porque emitió consideraciones notoriamente superficiales e insuficientes, renunció conscientemente a la verdad jurídica demostrada y calificó como irrelevantes un conjunto de hechos que resultaban determinantes para la decisión. Aduce que la resolución expuesta en la sentencia que se impugna no es satisfactoria pues se limita a citar un conjunto de párrafos del auto que negó la apertura del desacato, sin ofrecer consideración jurídica alguna, por ello, reitera los cargos que efectuó en la solicitud de tutela, requiriendo a esta instancia que realice un estudio integral y completo de las pruebas y los argumentos jurídicos presentados en el escrito de tutela.
Indica que el Tribunal en la sentencia de reemplazo hizo un cambio intempestivo del régimen de responsabilidad aplicable; al efecto esgrime y reitera los cargos que formuló en el incidente de desacato, esto es: 1) que desde cualquier teoría de la responsabilidad, incluyendo una perspectiva causalista la selección del título de imputación no guarda relación directa con la valoración que se efectúe respecto a la ruptura del nexo causal, que fue lo ordenado; 2) que el Tribunal desconoció el precedente judicial fijado por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la sentencia de 26 de febrero de 2018, dictada en el proceso con radicación 36853, que ordena la selección de un régimen jurídico objetivo en el caso de los conscriptos; y 3) que el demandado utilizó argumentos jurídicos que no fueron discutidos en el medio de control de reparación directa ni en la acción de tutela.
Alega que esos cargos no fueron estudiados de forma seria e integral por la Sección Quinta; por el contrario, en la providencia que negó la apertura del incidente se limitó a resaltar que el Ministerio de Defensa interpuso recurso de apelación con el fin de obtener la revocación de la providencia que se dictó en primera instancia dentro del proceso de reparación directa y, por consiguiente, al conocer en segunda instancia podía válidamente cambiar el título de imputación de responsabilidad.
Por su parte, la Sección Primera en el fallo de tutela impugnado dijo que el cargo había sido estudiado, citando las consideraciones que hizo la autoridad demandada, sin ofrecer argumento jurídico alguno. Igualmente señaló que no le correspondía a la autoridad demandada realizar análisis sobre el desconocimiento del precedente judicial, pues ello escapaba de la órbita del trámite incidental.
Señala que el auto que negó la apertura del incidente se limitó a indicar que el Tribunal podía válidamente cambiar el título de imputación de responsabilidad porque actuaba como segunda instancia, olvidando que en esta ocasión se encontraba dando cumplimiento a una orden de tutela por lo cual debía seguir los lineamientos del juez constitucional que había rescatado la correcta selección del régimen de daño especial y le había ordenado subsanar su vacío argumentativo, exclusivamente, en lo relacionado con la supuesta ruptura del nexo causal. 2.
Consideraciones de la Sala 2.1. Competencia De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 constitucional y el artículo 2.° del Acuerdo 377 de 2018[1], según el cual «las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto», esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, interpuesta contra el fallo de tutela proferido por la Sección Primera de esta Corporación. 2.2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si como lo decidió el a quo, en el presente caso la Sección Quinta del Consejo de Estado no incurrió en los defectos de violación directa de la Constitución y falta de motivación al dictar la providencia de 17 de julio de 2019, mediante la cual negó la apertura de incidente de desacato contra los magistrados integrantes de la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y declaró el cumplimiento de la orden de amparo concedida al señor Michael Andrés Ospina Osorio en la sentencia de 28 de febrero de 2019. 2.3.
Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1. De la procedencia de la acción de tutela contra decisiones que se profieren en incidentes de desacato A partir de la vigencia del Decreto 2591 de 1991, que reglamentó la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, la Corte Constitucional se dio a la tarea de estudiar su procedencia contra providencias judiciales, llegando a considerar en la sentencia C-543 de 1992 la tesis más restrictiva.
Sin embargo, a partir de esta providencia se allanó el camino para que la Corte estableciera los casos en los que tiene cabida el amparo en contra de providencias judiciales, y tras el desarrollo de una amplia línea jurisprudencial en la sentencia C-590 de 2005, determinó su procedencia y desarrolló las causales genéricas[2] y específicas[3] de procedibilidad del amparo en contra de las decisiones judiciales.
Según expuso esa Corporación, la tutela contra sentencias tiene como propósito la protección de los derechos fundamentales relacionados con el debido proceso y el derecho de defensa y, por contera, consolida las bases jurídicas para la interdicción de la arbitrariedad judicial. A su vez, la Corte ha sostenido que excepcionalmente es posible cuestionar mediante la acción de tutela la decisión que pone fin al trámite incidental del desacato, cuando se generen situaciones que comprometan los derechos fundamentales aludidos, pero en especial el derecho al debido proceso de cualquiera de los intervinientes en la tutela.
Al respecto en la sentencia T-014 de 2009, expuso lo siguiente: Esta circunstancia puede afectar a quien inicialmente solicitó la protección tutelar, si la renuencia de quien fue demandado continúa impidiendo el efectivo disfrute del derecho fundamental cuya protección fue judicialmente ordenada, y el juez que conoce del incidente se niega, injustificadamente, a reconocer el desacato que se ha planteado.
Del otro lado, el demandado también puede ver lesionado su derecho al debido proceso, especialmente si se le sanciona sin que se reúnan los presupuestos de hecho necesarios para ello. Por todo lo anterior, en varias oportunidades ha reconocido esta corporación que, excepcionalmente, es posible cuestionar, mediante el uso de la acción de tutela, la decisión del incidente de desacato que hubiere sido promovido por el actor de otra acción de tutela previamente tramitada, posibilidad que, según lo antes explicado, está abierta tanto a la persona que hubiere resultado sancionada al término de dicho incidente, como al demandante que solicitó la apertura de aquél. En este orden de ideas, para que prospere la acción de tutela contra una providencia que resuelve un incidente de desacato es necesario que: 1) se esté en presencia de una vía de hecho, y que 2) la decisión proferida se encuentre ejecutoriada.
No obstante, la Corte estimó necesario redefinir el concepto de «vía de hecho» incluyéndolo dentro de uno más amplio, razón por la cual en jurisprudencia reciente se ha aclarado que la acción de amparo procede cuando: 1) además de estar ejecutoriado el proveído que resuelve el desacato, 2) se reúnan los requisitos generales y 3) se configure por lo menos una de las causales especiales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales[4].
Es por ello que el juez que conozca de una acción constitucional que controvierta la providencia que pone fin a un desacato, debe analizar, además de los anteriores requisitos, que los argumentos del accionante en ese trámite y en la tutela sean consistentes; que no existan alegaciones nuevas, que debieron ser argumentadas en el incidente; y que las afirmaciones del accionante no se sustenten en la solicitud de nuevas pruebas que no fueron originalmente solicitadas y que el juez no tenía que practicar de oficio.[5] 2.4.
Caso concreto. Análisis de la Sala La primera instancia negó el amparo de los derechos al debido proceso y acceso a la administración de justicia del accionante porque estableció que en la providencia de 17 de junio de 2019, la Sección Quinta del Consejo de Estado no incurrió en los defectos de violación directa de la Constitución y falta de motivación, ya que la actuación desplegada por aquella no fue arbitraria ni caprichosa y, por el contrario, efectuó un estudio juicioso y detallado sobre el obedecimiento por el Tribunal demandado de la orden que impartió en el fallo de 28 de febrero de 2019, con fundamento en el cual de manera razonable y motivada decidió que no era procedente abrir el incidente de desacato, además de declarar cumplido el amparo concedido a favor del señor Michael Andrés Ospina Osorio.
Recuerda la Sala que el incidente de desacato es un procedimiento que tiene como fin lograr el cumplimiento de la orden judicial, y se inscribe en el ejercicio del poder jurisdiccional sancionatorio que puede concluir con la expedición de una decisión adversa al accionado, por ello en su trámite se debe garantizar el debido proceso del sancionado o sancionados; en consecuencia, se debe efectuar la comprobación de la existencia de los elementos objetivo y subjetivo de responsabilidad de quien se predica el incumplimiento.
Además se debe tener en cuenta que la autoridad a quien corresponda el trámite de desacato se debe restringir a delimitar el contenido de la orden, a identificar el llamado a su cumplimiento, el término de ejecución y a verificar la existencia de incumplimiento, a fin de determinar si existe mérito o no para dar apertura al incidente propuesto.
En el asunto la Sección Quinta del Consejo de Estado antes de dictar la providencia objeto de censura procedió a través de auto de 19 de junio de 2019[6], a emplazar a los magistrados integrantes de la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca para que acreditara con los documentos pertinentes, las actuaciones adelantadas para dar cumplimiento a la sentencia de tutela que profirió el 28 de febrero de 2019.
En acatamiento de lo ordenado en la providencia anterior, el magistrado conductor del proceso, Juan Carlos Garzón Martínez, por medio de memorial de 26 de junio de 2019[7] informó las actuaciones surtidas para dar cumplimiento a lo dispuesto en el fallo de tutela, que concluyó con la expedición de una nueva decisión el 11 de abril de 2019[8], notificada a través de correo electrónico el 6 de mayo de 2019[9] El 17 de julio de 2019, la Sección Quinta del Consejo de Estado profirió la decisión que por esta vía censura el accionante, en la que luego de valorar las pruebas allegadas y conforme al informe rendido por la autoridad demandada, decidió abstenerse de abrir el incidente de desacato y declarar cumplido el amparo constitucional.
Al efecto realizó un extenso análisis de los argumentos expresados en la sentencia de reemplazo —que se transcribieron ampliamente en el fallo impugnado, y que por ello no se consignan en la presente providencia—, del que concluyó que el Tribunal dio cabal cumplimiento a la orden dictada el 28 de febrero de 2019. Así las cosas, como lo decidió la primera instancia, la Sección Quinta de esta Corporación no incurrió en los defectos alegados por el accionante, esto es, en violación directa de la Constitución y falta de motivación al abstenerse de dar apertura al incidente de desacato interpuesto por el señor Ospina Osorio, pues el operador jurídico que tiene a cargo la resolución de este, solo puede adelantar el trámite incidental cuando evidencia un efectivo incumplimiento por parte de quien tiene a su cargo acatar la orden constitucional, evento que no halló configurado en el presente caso y que, por tanto, estaba obligado a negar la apertura del incidente propuesto, decisión que además de ser una potestad, es un deber a realizar, a efecto de salvaguardar los derechos fundamentales de las partes comprometidas en el trámite incidental.
Precisa la Sala, sin que ello implique por esta instancia tomar la competencia del juez de desacato, que lo pretendido con el fallo de tutela era garantizar los derechos del señor Michael Andrés Ospina Osorio dictando una providencia de reemplazo en la que se aplicaran los parámetros establecidos en la orden constitucional, esto es, «que tuviera en consideración el material probatorio aportado y sustentara en forma razonable los motivos por los cuales en el caso concreto hubo ruptura del nexo causal, entre el daño y la prestación del servicio militar» como ocurrió, y que el propósito de tal mandato nunca fue sugerir que la nueva sentencia tendría que ser favorable a los intereses del accionante como este pretende, pues no se puede perder de vista que el juez natural de la controversia, preserva en todo caso su criterio y responsabilidad al expedir el nuevo fallo, sin que le esté permitido al juez de tutela inmiscuirse en el sentido de sus decisiones. 3.
Conclusión De conformidad con los argumentos expuestos, la Sala concluye que como lo decidió el a quo, la Sección Quinta de esta Corporación no incurrió en violación directa de la Constitución ni en falta de motivación en la providencia de 17 de julio de 2019, por medio de la cual se abstuvo de abrir incidente de desacato y declaró cumplido el amparo concedido en la sentencia que dictó el 28 de febrero de 2019.
En consecuencia, la Sala confirmará la decisión que se adoptó en primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Falla Se confirma la sentencia de 17 de julio de 2019, que dictó la Sección Primera del Consejo de Estado conforme a la parte considerativa que antecede.
Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, se ordena remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia se estudia y aprueba por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ ----------------------- [1] Por medio del cual se modificó el reglamento interno del Consejo de Estado. [2] (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance, (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, (iv) Que cuando se trate de una irregularidad procesal, esta tenga un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna, (v) Que se identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado su vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. [3] (i) defecto orgánico, (ii) defecto procedimental, (iii) defecto fáctico, (iv) defecto material o sustantivo, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente, y (viii) violación directa de la Constitución. [4] Sentencias T-171 y T-583 de 2009, entre otras. [5] Sentencia T-1113 de 2005. [6] Folios 28 y 29 del expediente del incidente de desacato 11001-03-15-000- 2018-04568-02. [7] Folios 76 y 77 ibidem. [8] Folios 77 vuelto al 84 vuelto ibidem. [9] Folios 85 al 87 ibidem.