RECURSO DE APELACIÓN – Contra auto que decretó medida cautelar / INHABILIDAD POR INTERVENCIÓN EN CELEBRACIÓN DE CONTRATOS – Elementos para su configuración / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Procede por cuanto se acreditó la intervención en celebración de contratos / RECURSO DE APELACIÓN – Se confirma decisión / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA Procede la Sala a estudiar los argumentos de inconformidad de la parte demandada contra la decisión adoptada por el a-quo de decretar la suspensión provisional del acto de elección del señor Leiderman Ortiz Berrio como alcalde del municipio de Caucasia para el período 2020-2023 por estar presuntamente inmerso en la causal de inelegibilidad consagrada en el artículo 95.3 de la Ley 136 de 1994, al haber celebrado contrato de suministro No. CSMC-046-2018 con el mismo ente territorial para el cual resultó electo en el lapso inhabilitante.
Se impone determinar como primera medida, si el a-quo adoptó la medida cautelar de suspensión provisional de forma oficiosa, ello por cuanto, la petición de la accionante se sustentó única y exclusivamente en el hecho noveno del escrito genitor consistente en la existencia de órdenes de compra entre el demandado y la E.S.E Hospital César Uribe Piedrahita y no en la celebración de un contrato de suministro con el municipio de Caucasia.
En caso de no prosperar el argumento principal de alzada, se continuará el estudio con lo dispuesto por el apoderado de la parte demandada como argumentos de defensa frente a la celebración del contrato de suministro No. CSMC-046-2018. (…). [L]a suspensión provisional se sustentó en el mismo escrito de la demanda, entonces, corresponde ahora determinar si con el libelo introductorio la parte actora dispuso el presunto desconocimiento del artículo 95.3 de la Ley 136 de 1994 con fundamento en el hecho que el señor Ortiz Berrio celebró acuerdo de voluntades con el municipio de Caucasia dentro del período consagrado en la norma estatutaria.
(…). [E]n este caso en concreto, se encuentra acreditado que el Tribunal Administrativo de Antioquia en su Sala Segunda de Oralidad actuó dentro del marco normativo establecido en el artículo 231 ídem dado que, al revisar la ratio decidendi del auto del 6 de noviembre de 2019, por medio del cual se decretó la suspensión provisional cuestionada, se tiene que la misma se fundamentó en que para ese momento procesal se encontró acreditado el desconocimiento del artículo 95.3 de la Ley 136 de 1994, al existir el contrato de suministro No. CSMC-046-2018 del 27 de noviembre de 2018, entre el señor Leiderman Ortiz Berrio y el municipio de Caucasia.
Por manera que, no existe una actuación de oficio por parte del tribunal de primera instancia que conlleve al ad-quem a determinar la imperiosa necesidad de revocar la decisión adoptada. (…). En el caso concreto, la inhabilidad que se considera materializada es la relativa a la celebración de contratos. Ahora bien, de la lectura de la norma anteriormente trascrita se pueden extraer los elementos que la integran, de forma tal que se pude afirmar que está conformada por: i) Un elemento temporal limitado al año anterior a la fecha de la elección. ii) Un elemento material u objetivo consistente en intervenir en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel. iii) Un elemento territorial, que hace referencia a que el contrato se ejecute o cumpla en el municipio o distrito para el cual resultó electo. iv) Un elemento subjetivo relacionado con el interés propio o de terceros, es decir, es necesario que se acredite que la intervención en el contrato aportó beneficios patrimoniales al candidato o a terceros.
Finalmente, es de anotar que para que se materialice la inhabilidad alegada, es necesaria la concurrencia de todos y cada uno de los elementos descritos, de forma tal que la ausencia de algunos de ellos derivara en que la inhabilidad no se configure. De acuerdo con la jurisprudencia la conducta que materializa la inhabilidad objeto de estudio, es la de intervenir en la celebración de contratos, razón por la que se ha entendido que aquella se configura con la celebración efectiva del respectivo contrato dentro del lapso contemplado por la norma, independiente del momento de su ejecución o liquidación, sin que ello implique dejar de lado el elemento territorial.
(…). Probado se encuentra que el demandado sí intervino en la celebración del contrato de suministro No. CSMC-046-2018 dado que fue quien lo suscribió. (…). [P]ara el demandado, el desistimiento de dicho contrato es sinónimo de “inexistencia del mismo”, argumento que no puede ser aceptado dado que conforme con lo preceptuado en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 los contratos estatales se perfeccionan cuando se logra un acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito.
De las pruebas obrantes en el proceso, se tiene que el instrumento contractual existió sin que se puede predicar de éste su invalidez o inexistencia, por el hecho de haberse resciliado, más aún cuando de la copia que reposa en el expediente se tiene con certeza que cumplió los requisitos de perfeccionamiento establecidos en la ley contractual, esto es, el acuerdo de voluntades elevado a escrito y su contraprestación. (…). [S]e puede concluir que la terminación del contrato por mutuo discenso sólo procede ante un contrato del que se predica su existencia, ello por cuanto, no se puede terminar algo que no ha nacido a la vida jurídica.
Este punto resulta de vital importancia pues del artículo 95.3 de la Ley 136 de 1994 se puede extraer, que su configuración no está sujeta al cumplimiento o no de las obligaciones o que se reciba la contraprestación por el servicio prestado, por cuanto, la ejecución del respectivo contrato es ajena a la inhabilidad en materia de nulidad electoral, ello se debe a que se estructura a partir de la configuración de unos elementos objetivos claramente establecidos en la norma que la contiene, por lo que basta demostrar la celebración del contrato para así predicar la inelegibilidad del sujeto.
(…). [L]a jurisprudencia de la Sección Quinta atendiendo el tenor literal de la causal de inhabilidad atribuida al demandado concluyó que la ejecución del contrato no es un elemento inherente a la misma, ya que la intervención en celebración de contratos se materializa sin importar que se ejecute o no el contrato. Por lo señalado, se confirma la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Antioquia en su Sala Segunda de Oralidad en auto del 6 de noviembre de 2019, respecto del decreto de la medida cautelar de suspensión provisional del acto acusado.
NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a los elementos que estructuran la inhabilidad por intervención en la celebración de contratos consultar, entre otras: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 18 de julio de 2013, radicación 47001-23-31-000-2012-00010-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; auto de 13 de abril de 2016, radicación 25000-23-24-000-2015- 02753-01, C.P. Alberto Yepes Barreiro; auto de 2 de agosto de 2018, radicación 13001-23-33-000-2018-00394-01, C.P. Alberto Yepes Barreiro.
En lo que tiene que ver con el perfeccionamiento del contrato, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 6 de octubre de 2005 proferida en procesos acumulados, radicación 20001-23-31-000-2003-03617-01, 20001-23-31-000-2003-03784-01 y 20001-23-31-000-2003-03786-01 (3557), C.P. María Nohemí Hernández Pinzón. Con respecto a la causal de intervención en la celebración de contratos, consultar entre otras que se citan: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 2 de octubre de 2008, radicación 08001- 23-31-000-2007-00943-01, C.P. Mauricio Torres Cuervo;
Sentencia del 19 de octubre de 2001, radicación 2654; sentencia del 28 de septiembre de 2001, radicación 2674. FUENTE FORMAL: LEY 136 DE 1994 - ARTÍCULO 95 NUMERAL 3 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 231 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., doce (12) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 05001-23-33-000-2019-02852-01 Actor: DANIELA GONZÁLEZ MENESES Demandado: LEIDERMAN ORTÍZ BERRÍO - ALCALDE DEL MUNICIPIO DE CAUCASIA (ANTIOQUIA) - PERÍODO 2020-2023 Referencia: NULIDAD ELECTORAL - Recurso de apelación contra auto que decretó medida cautelar AUTO SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandado a través de apoderado judicial, contra la decisión adoptada en auto de 6 de noviembre de 2019[1], por medio del cual el Tribunal Administrativo de Antioquia admitió la demanda y decretó la suspensión provisional del acto de elección del señor Leiderman Ortiz Berrio, como alcalde del municipio de Caucasia, período 2020-2023.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda 1. La señora Daniela González Meneses, actuando en nombre propio, presentó el 1° de noviembre de 2019[2], demanda en ejercicio del medio de control de nulidad consagrado en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, en la cual solicitó se declare: “PRIMERO: La inhabilidad del señor LEYDERMAN ORTIZ BERRIO, para ocupar el cargo de alcalde municipal de Caucasia Antioquia, en el periodo 2020- 2023.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, se debe declarar nulo el acto del Registrador Nacional del Estado Civil (sic), por medio de los cuales (sic) se declaró la elección del ciudadano LEYDERMAN ORTIZ BERRIO como alcalde del Municipio de Caucasia Departamento de Antioquia, para el período 2020-2023, … TERCERO: Ordenar la convocatoria a nuevas elecciones.” 1.
Hechos 2. Adujo la accionante, que el señor Ortiz Berrio se inscribió por el Partido de la “U”, como candidato a la alcaldía municipal de Caucasia para el período 2020-2023 a pesar de encontrarse inhabilitado conforme lo establece el artículo 95.3 de la Ley 136 de 1994, por haber suscrito dentro de los 12 meses anteriores a las elecciones varios contratos con la E.S.E Hospital César Uribe Piedrahita[3] y con el municipio de Caucasia como ente territorial. 3.
Anunció que se solicitó ante el Consejo Nacional Electoral, la revocatoria del acto de inscripción del candidato Leiderman Ortiz, petición que fuera despachada negativamente dado que el ente hospitalario indujo en error a la autoridad electoral, al señalar que el investigado no había suscrito contratos con ésta en el período inhabilitante, a pesar de existir la documentación que soporta las órdenes de compra suscritas por el ahora demandado y la E.S.E., con lo cual se demuestra la celebración de contratos que proscribe la ley en el período de los 12 meses anteriores a la elección. 4.
Solicitó se decrete la medida cautelar de suspensión provisional del acto acusado al considerar que el señor Ortiz Berrio se encuentra inhabilitado para ser alcalde del municipio de Caucasia, conforme lo establece el artículo 95.3 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37.3 de la Ley 67 de 2000 en concordancia con el artículo 275.5 de la Ley 1437 de 2011, al haber celebrado dentro de los 12 meses anteriores a la elección contratos u órdenes de prestación de servicios para pautas publicitarias con la E.S.E. Hospital César Uribe Piedrahita. 1.
Actuaciones Procesales 1.2.1 Admisión de la demanda y decreto de medida cautelar 5. Mediante auto del 6 de noviembre de 2019[4], el Tribunal Administrativo de Antioquia en su Sala Segunda de Oralidad, dispuso la admisión del medio de control y ordenó la suspensión provisional del acto de elección, al considerar que en este momento procesal está acreditada la trasgresión de lo normado en el artículo 95.3 de la Ley 136 de 1994, por la existencia del contrato de suministro CSMC-046-2018 del 27 de noviembre de 2018, celebrado entre el candidato electo y la alcaldía de Caucasia en el período inhabilitante. 2.
Recurso de apelación 6. El apoderado judicial de la parte demandada, en escrito de 15 de noviembre de 2019, solicitó la revocatoria de la medida cautelar y en subsidio el recurso de apelación contra la decisión que la decretó, al considerar que en el presente caso no se dan los presupuestos para su otorgamiento. 7. Sostuvo que el artículo 235 de la Ley 1437 de 2011 regula la revocatoria de la medida cautelar, en la cual se establece que el operador judicial debe revocarla cuando se advierte que no se cumplieron los requisitos para su otorgamiento.
En este caso, el abogado de la parte demandada señaló que el a-quo decretó de manera oficiosa la suspensión provisional del acto acusado, al fundamentarla en argumentos no contenidos en la demanda, ello por cuanto, la decisión recurrida se basó en que el señor Leiderman Ortiz incurrió en la inhabilidad consagrada en el artículo 95.3 de la Ley 136 de 1994, por haber celebrado el 27 de noviembre de 2018 contrato de suministro No. CSMC-046-2018 con el Municipio de Caucasia. 8.
Sin embargo, el fallador de instancia no tuvo en cuenta que tangencialmente la parte actora mencionó en la demanda de nulidad electoral y no en la solicitud de medida cautelar, la celebración del mencionado contrato de suministro, tal y como se puede extraer del libelo introductorio. Para ello propone la remisión al folio 10 del escrito genitor, en el cual la demandante adujo que: “Solicitamos,… tener como argumentos para esta solicitud de suspensión provisional, los argumentos expuestos en el HECHO NOVENO del presente escrito de demanda que guardan relación de causalidad con la solicitud de suspensión provisional que se invoca”, aparte en el que no se encuentra relacionado lo referente al acuerdo de voluntades con referencia No. CSMC-046-2018. 9.
De lo anterior, concluyó que la demandante sustentó su petición cautelar únicamente en la supuesta inhabilidad en que incurrió el accionado por la presunta celebración de contratos con la E.S.E. Hospital César Uribe Piedrahita, con lo cual se demuestra la oficiosidad del a-quo al decretar la medida, dado que su fundamento fue la celebración del mentado contrato de suministro con el municipio de Caucasia. 10.
Así mismo, indicó que el contrato de suministro No. CSMC-046-2018 con el Municipio de Caucasia había sido resciliado y, por ende, antes de ser ejecutado fue terminado con lo cual se demuestra que el demandado nunca recibió emolumento alguno o beneficio derivado de dicho acuerdo de voluntades. 11. Por otra parte, aseguró la parte demandada que en el auto que decretó la medida cautelar, no se vislumbran argumentos tendientes a demostrar la celebración de contratos con el ente hospitalario, acreditación necesaria para aducir el elemento principal de la inhabilidad enrostrada al demandado, por lo que, a esta instancia del proceso, no se encuentra demostrada la trasgresión del artículo 95.3 de la Ley 136 de 1994. 12.
Increpó que, en el expediente no aparecen documentos físicos originales o autenticados de los contratos u órdenes de trabajo presuntamente celebrados con el hospital que puedan servir de soporte definitivo para demostrar la inhabilidad del alcalde electo, por el contrario, existe certificación de la E.S.E. en la que consta que en sus archivos no reposa contrato o convenio alguno celebrado con el señor Ortiz Berrio. 1.2.3 Traslado del recurso de apelación 1.2.3.1 Concepto del Ministerio Público 13.
En escrito de 20 de noviembre de 2019[5], luego de surtirse el traslado del recurso de apelación, el Procurador 143 Judicial II conceptuó que en este caso que no debe revocarse la medida cautelar. 14. Sustentó su concepto en el hecho que el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia no obró de manera oficiosa, debido a que la parte actora integró a la demanda su solicitud de suspensión provisional, por lo que la misma no puede estudiarse aisladamente sin tener en cuenta los demás hechos allí expresados. 15.
Siguiendo con sus argumentos en favor de la decisión cautelar, adujo que en este caso se pueden verificar a esta instancia del proceso los elementos configuradores de la inhabilidad consagrada en el artículo 95.3 de la Ley 136 de 1994, respecto del contrato de suministro No. CSMC-046- 2018 con el Municipio de Caucasia. 1.2.3.2 Demandante 16.
El 20 de noviembre de 2019[6], la señora Daniela González Meneses se opuso a la prosperidad del recurso de alzada al considerar que en este caso conforme lo establece el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011, el juez se encuentra autorizado para analizar las pruebas allegadas al proceso y, en caso de encontrar una trasgresión de carácter legal puede suspender el acto demandado. 17.
Sostuvo, que en este caso no tiene relevancia la resciliación del contrato de suministro No. CSMC-046-2018 con el Municipio de Caucasia, dado que lo que proscribe la norma, -artículo 95.3 de la Ley 136 de 1994-, es la celebración de contratos, razón por la que en este caso el hecho relevante es la existencia del acuerdo de voluntades y no su terminación. 18.
Frente a este hecho igualmente indicó, que en el SECOP I y Transparencia no aparecen publicados modificaciones contractuales ni resciliaciones del contrato, lo que demuestra una discordancia entre lo relatado por el apoderado de la parte demandada y las páginas web de Colombia Compra Eficiente y la Contraloría General de Antioquia. 19. Manifestó, que si bien la E.S.E. Hospital César Uribe Piedrahita es una entidad del orden departamental, autorizada para celebrar contratos que no se rijan por la Ley 80 de 1993, ello no es óbice para que se materialice la mencionada inhabilidad, pues la norma lo que reprocha que los contratos se adelanten con entidades públicas de cualquier orden y no la naturaleza del instrumento contractual.
II CONSIDERACIONES 2.1 Competencia 20. En los términos de los artículos 150, 152.8[7] y del inciso final del artículo 277 de la Ley 1437 de 2011, corresponde a la Sección decidir la apelación presentada por la parte demandada contra el auto proferido el 6 de noviembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Antioquia en su Sala Segunda de Oralidad a través del cual se admitió la demanda y se decretó la suspensión provisional del acto que declaró la elección del alcalde municipal de Caucasia[8] para el período constitucional 2020-2023, únicamente respecto de esta última decisión. 2.2 Oportunidad de la interposición y sustentación del recurso 21.
La Sala observa que el recurso de apelación se presentó dentro de la oportunidad legal correspondiente, pues la decisión que se cuestiona se notificó al demandado de forma personal el 13 de noviembre de 2019[9] en tanto el recurso se interpuso el 15 de ese mismo mes y año. 2.3 Problema jurídico 22. El problema jurídico consiste en determinar, de conformidad con el recurso de apelación interpuesto, si existe mérito suficiente para revocar, modificar o confirmar la decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia mediante la cual decretó la suspensión provisional del acto de elección del señor Leiderman Ortiz Berrio, como alcalde del municipio de Caucasia, período 2020-2023. 23.
Por cuestiones metodológicas, para resolver el recurso de apelación interpuesto se resolverán los siguientes planteamientos: i) generalidades de la medida cautelar y las normas aplicables en el medio de control de la nulidad electoral y, ii) el caso concreto. 2.4. Generalidades de la medida cautelar y las normas aplicables en el medio de control de la nulidad electoral 24.
Como un aspecto novedoso, el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 consagró la facultad, en cabeza del juez de lo contencioso administrativo, para decretar las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. 25. A diferencia del Decreto-Ley 01 de 1984 derogado, la nueva normatividad establece expresamente la finalidad de tales medidas cautelares, cuales son, la necesidad de garantizar el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, superando de esta forma la concepción tradicional de mera garantía de control de la legalidad de las actuaciones de la Administración, tal y como se circunscribió en su momento la única de aquéllas: la suspensión provisional.
Ello, sin duda alguna, repercute favorablemente en la búsqueda de la materialización del denominado derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. 26. Dentro de tales medidas, se encuentra consagrada entre otras, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, de acuerdo con las voces del numeral 3° del artículo 230 de la Ley 1437 de 2011[10].
Esta institución se configura además como una de las causales de pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo, teniendo incidencia particularmente respecto de su carácter ejecutorio[11]. 27. Los requisitos para decretar esta medida cautelar, fueron consagrados expresamente por el legislador en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, en los siguientes términos: “Artículo 231.- Requisitos para decretar las medidas cautelares.
Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
(…)” 28. Particularmente, en relación con el proceso de nulidad electoral, el artículo 277 establece una regla específica y especial respecto de la suspensión provisional, con el siguiente tenor: “…Artículo 277.- En el caso de que se haya pedido la suspensión provisional del acto acusado, la que debe solicitarse en la demanda, se resolverá en el mismo auto admisorio, el cual debe ser proferido por el juez, la sala o sección. Contra este auto solo procede en los procesos de única instancia el recurso de reposición y, en los de primera, el de apelación…” 29.
A partir de las normas citadas, se colige respecto de la suspensión provisional del acto en materia electoral que: (i) la solicitud del accionante procede por violación de las disposiciones invocadas en el escrito correspondiente; (ii) dicha violación surge del análisis del acto enjuiciado y su cotejo con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud;
(iii) la petición debe resolverse en el mismo auto admisorio de la demanda.[12] 30. Al respecto, la doctrina ha destacado[13] que con la antigua codificación, -Código Contencioso Administrativo-, se requería para la procedencia de la suspensión provisional, la existencia de una manifiesta infracción de las disposiciones invocadas, esto es, infracción grosera, de bulto, observada prima facie.
Con la expedición de la Ley 1437 de 2011, basta que se presente una violación a las disposiciones señaladas como desconocidas, contravención que debe surgir del análisis por parte del juez, del acto demandado con las normas esgrimidas como transgredidas o, del estudio de las pruebas aportadas por el accionante con su escrito introductorio para que sea procedente la medida cautelar. 31.
Así las cosas, el juez de lo contencioso administrativo debe efectuar un estudio y análisis de los argumentos expuestos por el demandante y confrontarlos junto con los elementos de prueba arrimados a esta etapa del proceso para efectos de proteger la efectividad de la sentencia, basado en los requisitos y en los criterios de admisibilidad de la medida cautelar de la cual se trata. 32.
Además, la apreciación jurídica que se hace al decidir sobre la suspensión provisional, que por supuesto es provisional, no constituye prejuzgamiento ni impide que al fallar el caso, el operador judicial asuma una posición distinta, dado que con el transcurrir de la actuación procesal es factible que el arribo de nuevas pruebas o la presentación de nuevos argumentos, persuadan al juez de resolver en sentido contrario al que ab initio se adoptó. 33.
Teniendo claro el marco jurídico de las medidas cautelares en el medio de control de nulidad electoral, emana como necesario insistir en la necesidad de aplicar de manera preferente las normas especiales contenidas en el Título Octavo del Libro Segundo de la Ley 1437 de 2011, principalmente en lo referente a la impugnación de la decisión que resuelva la solicitud de la suspensión provisional, ello por cuanto el a-quo al momento de conceder el recurso de apelación lo hizo con fundamento en el artículo 236 en concordancia con el artículo 243.3 del CPACA y no conforme la regla del artículo 277 ídem[14]. 2.5 Caso concreto 34.
Procede la Sala a estudiar los argumentos de inconformidad de la parte demandada contra la decisión adoptada por el a-quo de decretar la suspensión provisional del acto de elección del señor Leiderman Ortiz Berrio como alcalde del municipio de Caucasia para el período 2020-2023 por estar presuntamente inmerso en la causal de inelegibilidad consagrada en el artículo 95.3 de la Ley 136 de 1994, al haber celebrado contrato de suministro No. CSMC-046-2018 con el mismo ente territorial para el cual resultó electo en el lapso inhabilitante. 35.
Se impone determinar como primera medida, si el a-quo adoptó la medida cautelar de suspensión provisional de forma oficiosa, ello por cuanto, la petición de la accionante se sustentó única y exclusivamente en el hecho noveno del escrito genitor consistente en la existencia de órdenes de compra entre el demandado y la E.S.E Hospital César Uribe Piedrahita y no en la celebración de un contrato de suministro con el municipio de Caucasia.
En caso de no prosperar el argumento principal de alzada, se continuará el estudio con lo dispuesto por el apoderado de la parte demandada como argumentos de defensa frente a la celebración del contrato de suministro No. CSMC-046-2018. 2.5.1 Actuación oficiosa del a-quo 36. Conforme con ello, se procederá a verificar el sustento que de la medida cautelar hizo la parte actora y si esta cumple con los parámetros establecidos en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, para así determinar con certeza los fundamentos de la petición de suspensión provisional y si la decisión que respecto de ella adoptó el juez de primera instancia excedió los límites legalmente establecidos. 37.
Resulta oportuno reiterar, que el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 reguló los requisitos para decretar las medidas cautelares; concretamente, frente a la suspensión provisional indicó que ésta procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. 38.
Quiere decir lo anterior, que en el caso que la medida cautelar sea solicitada en la demanda, el operador judicial debe atender los fundamentos de hecho y de derecho expuestos por el accionante en su escrito introductorio; pero, si se realiza en escrito separado, le corresponderá a la parte activa sustentarla en dicho documento o requerir al juez competente de manera expresa que para su estudio se remita al concepto de violación expuesto en ésta. 39.
En el caso en concreto, la suspensión provisional se sustentó en el mismo escrito de la demanda, entonces, corresponde ahora determinar si con el libelo introductorio la parte actora dispuso el presunto desconocimiento del artículo 95.3 de la Ley 136 de 1994 con fundamento en el hecho que el señor Ortiz Berrio celebró acuerdo de voluntades con el municipio de Caucasia dentro del período consagrado en la norma estatutaria. 40.
En el hecho primero del escrito genitor, la señora Daniela González Meneses expuso que el señor Leiderman Ortiz Berrio se encuentra presuntamente inhabilitado por haber suscrito dentro de los 12 meses anteriores a las elecciones varios contratos con la E.S.E Hospital César Uribe Piedrahita y con el municipio de Caucasia como ente territorial, para lo cual, en el acápite probatorio señaló que anexaba copia de los documentos soportes relacionados con el ente hospitalario y del contrato de suministro No. CSMC-046-2018. 41.
Por lo anterior, al haberse integrado la petición cautelar a la demanda, emana claro que el fundamento de la misma recae no solo en el hecho que el demandado suscribió contratos con la E.S.E Hospital Cesar Uribe Piedrahita dentro del período inhabilitante sino que durante ese mismo lapso celebró acuerdo de voluntades con el municipio de Caucasia, dado que ello fue dispuesto de manera expresa por la accionante en su escrito inicial y soportado con las pruebas con las que pretende demostrar la violación del artículo 95.3 de la Ley 136 de 1994. 42.
Es decir, en este caso en concreto, se encuentra acreditado que el Tribunal Administrativo de Antioquia en su Sala Segunda de Oralidad actuó dentro del marco normativo establecido en el artículo 231 ídem dado que, al revisar la ratio decidendi del auto del 6 de noviembre de 2019, por medio del cual se decretó la suspensión provisional cuestionada, se tiene que la misma se fundamentó en que para ese momento procesal se encontró acreditado el desconocimiento del artículo 95.3 de la Ley 136 de 1994, al existir el contrato de suministro No. CSMC-046-2018 del 27 de noviembre de 2018, entre el señor Leiderman Ortiz Berrio y el municipio de Caucasia. 43.
Por manera que, no existe una actuación de oficio por parte del tribunal de primera instancia que conlleve al ad-quem a determinar la imperiosa necesidad de revocar la decisión adoptada. Siendo así las cosas se procederá a hacer el estudio de lo invocado por el apoderado del demandado respecto de la celebración del contrato de suministro No. CSMC- 046-2018. 2.5.2 Del contrato de suministro No. CSMC-046-2018 44.
En lo que atañe al contrato de suministro No. CSMC-046-2018 celebrado con el municipio del Caucasia el 27 de noviembre de 2018, el apoderado judicial adujo que el 29 del mismo mes y año se convino voluntariamente acuerdo de resciliación, con el cual se dejó sin efectos el acuerdo de voluntades, situación que a juicio de la parte accionada tiene la virtualidad de enervar la inhabilidad endilgada puesto que no hubo ejecución alguna y por ende se extinguieron las obligaciones derivadas de éste. 45.
En razón de lo anterior, aseveró que desapareció el principal elemento configurador de la inhabilidad consagrada en el artículo 95.3 de la Ley 136 de 1994 consistente en haber intervenido en la celebración del mencionado contrato, más aún si se tiene en cuenta que al no ejecutarse el instrumento contractual no existió pago alguno y por ende no se materializó el beneficio con su celebración. 46.
Para resolver los planteamiento de defensa, se procederá a determinar si éste es constitutivo de la mencionada inhabilidad y, si el acuerdo de resciliación en suficiente para enervarla en el caso en concreto. 47. La inhabilidad que se considera en el caso concreto es del siguiente tenor: “Artículo 95. Inhabilidades para ser alcalde. No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital /…/ 3.
Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio. Así mismo, quien dentro del año anterior a la elección, haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo municipio.” 48.
Como puede observarse, dicha causal contiene en su redacción tres proscripciones dirigidas a quienes pretendan ser elegidos como alcaldes, así: i) Hayan intervenido durante el año anterior a la elección en la gestión de negocios en interés propio o favor de terceros en entidades públicas del nivel municipal. ii) Durante ese mismo lapso [el año anterior a la elección] hayan celebrado, con un interés propio o favor de terceros, contratos con entidades públicas de cualquier orden siempre que el contrato se haya ejecutado en la respectiva entidad territorial. iii) Hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas y contribución o entidades que presenten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo municipio. 49.
En el caso concreto, la inhabilidad que se considera materializada es la relativa a la celebración de contratos. Ahora bien, de la lectura de la norma anteriormente trascrita se pueden extraer los elementos que la integran[15], de forma tal que se pude afirmar que está conformada por: i) Un elemento temporal limitado al año anterior a la fecha de la elección. ii) Un elemento material u objetivo consistente en intervenir en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel. iii) Un elemento territorial, que hace referencia a que el contrato se ejecute o cumpla en el municipio o distrito para el cual resultó electo. iv) Un elemento subjetivo relacionado con el interés propio o de terceros, es decir, es necesario que se acredite que la intervención en el contrato aportó beneficios patrimoniales al candidato o a terceros[16]. 50.
Finalmente, es de anotar que para que se materialice la inhabilidad alegada, es necesaria la concurrencia de todos y cada uno de los elementos descritos, de forma tal que la ausencia de algunos de ellos derivara en que la inhabilidad no se configure. 51. De acuerdo con la jurisprudencia la conducta que materializa la inhabilidad objeto de estudio, es la de intervenir en la celebración de contratos, razón por la que se ha entendido que aquella se configura con la celebración efectiva del respectivo contrato dentro del lapso contemplado por la norma, independiente del momento de su ejecución o liquidación, sin que ello implique dejar de lado el elemento territorial. 52.
Conforme con lo anterior, se procederá a verificar si en este caso en concreto y a esta instancia del proceso, con las pruebas aportadas se puede aducir la violación del artículo 95.3 de la Ley 136 de 1994. 53. Es de resaltar que en lo atinente a los elementos temporal, territorial y subjetivo no fueron objeto de apelación, por ende solo se analizará el elemento objetivo. 2.5.2.1 El elemento material u objetivo 54.
Corresponde a esta Sala de Decisión establecer si la resciliación del contrato de suministro No. CSMC-046-2018 celebrado con el municipio del Caucasia el 27 de noviembre de 2018 tiene la entidad suficiente para enervar la inhabilidad endilgada al demandado. 55. Probado se encuentra que el demandado sí intervino en la celebración del contrato de suministro No. CSMC-046-2018 dado que fue quien lo suscribió, se tiene que en su defensa argumentó, que no se materializaba la causal de inhabilidad porque “con el acto de resciliación entre LEIDERMAN ORTIZ BERRIO y el Alcalde como representante legal del MUNICIPIO DE CAUCASIA, suscrito mucho antes de la demanda electoral y de la solicitud de suspensión provisional que nos ocupa, desapareció el principal elemento sustentatorio del acto inhabilitante de mi mandante (elemento material u objetivo), consistente en haber intervenido en la celebración del contrato CSMC-046-2018…” 56.
Es decir, para el demandado, el desistimiento de dicho contrato es sinónimo de “inexistencia del mismo”, argumento que no puede ser aceptado dado que conforme con lo preceptuado en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993[17] los contratos estatales se perfeccionan cuando se logra un acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito. 57.
De las pruebas obrantes en el proceso, se tiene que el instrumento contractual existió sin que se puede predicar de éste su invalidez o inexistencia, por el hecho de haberse resciliado, más aún cuando de la copia que reposa en el expediente se tiene con certeza que cumplió los requisitos de perfeccionamiento establecidos en la ley contractual, esto es, el acuerdo de voluntades elevado a escrito y su contraprestación. 58.
Al respecto esta Sección ha señalado[18]: “…de las distintas etapas del contrato estatal, como son la precontractual, la contractual y la poscontractual, aquella donde se logra el perfeccionamiento del contrato es una sola, atinente al momento en que la administración y su colaborador, el contratista, llegan a un acuerdo en cuanto al objeto de ese negocio jurídico, la contraprestación correspondiente, y ese concierto de voluntades se reduce a un escrito; en otras palabras, cuando las partes firman o suscriben el contrato estatal.” 59.
Con fundamento en lo anterior se puede concluir que la terminación del contrato por mutuo discenso sólo procede ante un contrato del que se predica su existencia, ello por cuanto, no se puede terminar algo que no ha nacido a la vida jurídica. 59. Este punto resulta de vital importancia pues del artículo 95.3 de la Ley 136 de 1994 se puede extraer, que su configuración no está sujeta al cumplimiento o no de las obligaciones o que se reciba la contraprestación por el servicio prestado, por cuanto, la ejecución del respectivo contrato es ajena a la inhabilidad en materia de nulidad electoral, ello se debe a que se estructura a partir de la configuración de unos elementos objetivos claramente establecidos en la norma que la contiene, por lo que basta demostrar la celebración del contrato para así predicar la inelegibilidad del sujeto. 60.
Además, la jurisprudencia de la Sección Quinta[19] ha entendido por intervención en la celebración de contratos la participación personal y activa del demandado en actos conducentes a un contrato que efectivamente se celebre, como parte o como tercero[20], siempre que develen un claro interés sobre el particular[21]. Ha señalado igualmente que lo que constituye causal de inhabilidad es la intervención en la celebración de contratos y no su ejecución[22], que dicha causal se configura aunque el objeto contractual no se cumpla o ejecute[23] y que su finalidad es evitar una confusión entre los intereses privados de quienes han intervenido en nombre propio o de terceros en la celebración de un contrato con la administración y el interés de preservar los intereses del municipio que corresponde al elegido. 61.
Es decir, la jurisprudencia de la Sección Quinta atendiendo el tenor literal de la causal de inhabilidad atribuida al demandado concluyó que la ejecución del contrato no es un elemento inherente a la misma, ya que la intervención en celebración de contratos se materializa sin importar que se ejecute o no el contrato. 62. Por lo señalado, se confirma la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Antioquia en su Sala Segunda de Oralidad en auto del 6 de noviembre de 2019, respecto del decreto de la medida cautelar de suspensión provisional del acto acusado conforme las razones presentadas en la parte motiva de este proveído.
Por todo lo anteriormente expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta en uso de facultades constitucionales y legales, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la decisión contenida en el auto de 6 de noviembre de 2019 del Tribunal Administrativo de Antioquia en su Sala Segunda de Oralidad, consistente en decretar la suspensión provisional del acto de elección del señor Leiderman Ortiz Berrio, como alcalde del municipio de Caucasia, período 2020-2023 conforme lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada MEDIDA CAUTELAR – Su estudio debe recaer únicamente sobre las situaciones señaladas en la solicitud [L]a solicitud de medida cautelar recae sobre la posible inhabilidad del demandado contenida en el artículo 37.3 de la Ley 617 de 2000, por cuanto, según el dicho del demandante, celebró contratos de prestación de servicios con la E.S.E Hospital César Uribe Piedrahita del Municipio de Caucasia dentro de los doce meses anteriores a su elección. No obstante lo anterior el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante auto de 6 de noviembre de 2019, decidió decretar la medida cautelar de suspensión provisional del acto de elección pues concluyó que el demandado incurrió en la causal de inhabilidad contenida en el artículo 95.3 de la Ley 136 de 1994 al haber celebrado el contrato de suministro CSMC-046-2018 el día 27 de noviembre de 2018 con el municipio de Caucasia dentro del periodo inhabilitante.
Así las cosas, tal como se expuso en párrafos anteriores, para que sea posible decretar la medida cautelar de suspensión provisional de acuerdo con la normativa expuesta y la jurisprudencia de esta Sección, entre otras, esta “se debe solicitar con fundamento en el mismo concepto de violación de la demanda, o en lo que el demandante sustente al respecto en escrito separado -siempre que se encuentre en término para accionar- o en la misma demanda, pero en todo caso que sea específica y propia para la procedencia de la medida excepcional, o una expresa remisión a que el apoyo de la medida se soporta en el concepto de violación”.
En el caso en comento la solicitud de la medida se circunscribe a hechos relacionados con la suscripción de contratos entre el demandado y la E.S.E Hospital César Uribe Piedrahita, de acuerdo con el texto del acápite de la petición, así mismo, remite al hecho noveno de la demanda que se refiere igualmente a las mismas circunstancias. Por lo anterior, de acuerdo con la normativa aplicable expuesta y la jurisprudencia reseñada de esta Sección, el estudio de la medida cautelar debió recaer única y exclusivamente sobre las situaciones señaladas por el actor en su petición y en la remisión que hace al hecho noveno de la demanda.
Si bien, el Tribunal Administrativo de Antioquia decidió decretar la medida cautelar con fundamento en hechos distintos a los señalados en la solicitud, la suscripción de un contrato con el municipio de Caucasia, a mi juicio, esto no corresponde a lo preceptuado en las normas ni a la jurisprudencia de esta Sección sobre la procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional, por lo que considero se debe revocar dicha decisión y ordenar al Tribunal estudie los hechos sobre los que recae la petición. NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a las características de la medida cautelar de suspensión provisional, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 13 de agosto de 2014, radicación 11001-03-28-000-2014-00057-00, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.
Sobre la solicitud de la medida cautelar, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 10 de diciembre de 2019, radicación 11001-03-28-000-2019-00060-00, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Acerca de un caso en el que la Sección decidió revocar la medida de suspensión provisional decretada, porque el demandado no formuló en la solicitud de medida cautelar, ni remitió al concepto de violación el cargo por el cual inicialmente había sido decretada la suspensión provisional, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 3 de marzo de 2016, radicación 11001-03-28-000-2015-00019-00, C.P. Alberto Yepes Barreiro.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA SALVAMENTO DE VOTO LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá, D.C., dieciséis (16) de enero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 05001-23-33-000-2019-02852-01 Actor: DANIELA GONZÁLEZ MENESES Demandado: LEIDERMAN ORTÍZ BERRÍO - ALCALDE DEL MUNICIPIO DE CAUCASIA (ANTIOQUIA) - PERÍODO 2020-2023 Referencia: NULIDAD ELECTORAL - SALVAMENTO DEL VOTO SALVAMENTO DE VOTO Con mi acostumbrado respeto, manifiesto las razones por las cuales no comparto la decisión mayoritaria de la Sala del 12 de diciembre de 2019, en el que se resolvió confirmar la decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia de decretar la suspensión provisional del acto que declaró la elección de LEIDERMAN ORTIZ BERRIO, como Alcalde del municipio de Caucasia por las siguientes razones: El artículo 229 del CPACA consagra que la medida de suspensión provisional de los efectos del acto demandado exige una "petición de parte debidamente sustentada", y el 231 impone como requisito la "(…) violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud".
Así mismo, la Sección Quinta del Consejo de Estado ha señalado, en diferentes oportunidades[24] que la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto demandado en materia electoral, se caracteriza por: - “(…) es facultativa, por cuanto el artículo 229 está redactado con la inflexión verbal “podrá” ser solicitada “en todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción.” - En principio, el decreto de esta medida cautelar requerirá de “…petición de parte debidamente sustentada” –art. 229 ejusdem– para lo cual el solicitante podrá fundarse en el concepto de violación efectuado en la demanda o en escrito separado –art. 231 ejusdem–. - La suspensión provisional de los efectos del acto administrativo persigue la protección y garantía “del objeto del proceso y la efectividad de la sentencia” –art. 229 ejusdem. - La decisión que se emita respecto de su procedencia no comporta prejuzgamiento, en la medida en que no se define allí la legalidad del acto demandado –que se reserva a la sentencia–, sino la suspensión de los efectos que, hacia futuro, puede producir el mismo –art. 229 ejusdem–. - La prosperidad del decreto de la suspensión de los efectos del acto administrativo censurado, estará sujeta a la violación de las disposiciones invocadas por el petente, que podrá surgir (i) de la confrontación del acto demandado con las normas superiores traídas a colación en la demanda o en el escrito separado;
(ii) del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud –art. 231 CPACA–. - La solicitud de suspensión provisional no requerirá prestar caución –art. 232 CPACA–.”[25] De otro lado, de conformidad con las normas mencionadas y la reiterada jurisprudencia de esta Sección[26], la medida cautelar “(i) se debe solicitar con fundamento en el mismo concepto de violación de la demanda, o en lo que el demandante sustente al respecto en escrito separado -siempre que se encuentre en término para accionar- o en la misma demanda, pero en todo caso que sea específica y propia para la procedencia de la medida excepcional, o una expresa remisión a que el apoyo de la medida se soporta en el concepto de violación y (ii) al resolver se debe indicar si la violación de las disposiciones invocadas surge de la confrontación entre el acto demandado y las normas superiores alegadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud”[27].
De conformidad con lo anterior, esta Sección mediante auto de 3 de marzo de 2016, dentro del radicado No. 11001-03-28-000-2015-00019-00, contra Carlos Emiliano Oñate Gómez, como Rector de la Universidad Popular del Cesar, con ponencia del Consejero Alberto Yepes Barreiro, decidió revocar la medida de suspensión provisional decretada, porque el demandado no formuló en la solicitud de medida cautelar, ni remitió al concepto de violación el cargo por el cual inicialmente había sido decretada la suspensión provisional así: “Ocurre en este caso, que la sustentación de la medida cautelar, como pasará a explicarse en detalle, se efectuó inicialmente, en la demanda originalmente presentada por el actor, y después, mediante escrito de 18 de agosto de 2015 en donde fuera posteriormente ampliada, todo lo anterior, antes de fenecer el término de caducidad de 30 días a que hace referencia el artículo 164, numeral 2) literal a) de la Ley 1437 de 2011.
En efecto, en la demanda original respecto a la solicitud de suspensión provisional, el actor afirmó: “por tal motivo, solicito medida de suspensión provisional de los efectos de este acto administrativo como medida cautelar, de conformidad con el artículo 229 del CPACA. Como consecuencia de la violación flagrante y demostrada inhabilidades (sic) en los artículos 64 de la Ley 30 y 10 del Decreto 128 de 1976”[28] Posteriormente, con escrito radicado en esta Corporación el día 18 de agosto de 2015[29] el demandante como sustento de la solicitud de suspensión provisional adujo que: “Con funcionamiento en el art. 231 y 277 de la Ley 1437 de 2011, solicito se decrete la suspensión provisional del acto administrativo atacado.
Por reunir los requisitos que establecen las normas señaladas en la demanda Como argumento de esta solicitud remito a los argumentos utilizados en el acápite normas violadas.”[30] Como puede observarse la justificación de la solicitud fue, de un lado, la presunta vulneración de los artículos 64 de la Ley 30 de 1992[31] y 10 del Decreto 128 de 1976[32] y, de otro, la remisión a las normas invocadas como vulneradas en el acápite de concepto de la violación de su demanda.
Revisado el acápite de normas violadas (fls 64-68) estas se refieren a los artículos 29 (Debido proceso) 69 (autonomía universitaria), y 209 (Principios de la Función Pública) de la Constitución Política, 3 (principios),11 (Conflictos de interés y causales de impedimento y recusación) y 12 (Trámite de los impedimentos) de la Ley 1437 de 2011, 67 de la Ley 30 de 1993 (nuevamente) y el numeral 5º del artículo 275 del CPACA (causales de nulidad electoral: requisitos e inhabilidades).
Bajo este panorama, es claro que pese a que el demandante en efecto formuló en el folio 1 del escrito introductorio el cargo relativo a la insuficiencia de votos para la declaratoria de la elección demandada, aquel no sirvió como sustento de su solicitud de suspensión provisional, pues esta solo se fundamentó en la presunta inhabilidad del demandado para ser elegido rector.
De lo anterior se colige que, pese a que la parte actora tuvo la posibilidad de fundamentar su medida cautelar en la totalidad de los vicios advertidos por aquel, lo cierto es que decidió únicamente hacerlo con base en el cargo de la inhabilidad, y por contera, solo a este reproche debió estar circunscrito el estudio adelantado por la Sala, reservando el de los demás cargos para la sentencia. Así, como el único de los aspectos que llevó a esta Sala a decretar la suspensión provisional del acto acusado, fue el relativo al de la insuficiencia de votos para la elección del demandado, se impone a la Sala revocar la medida cautelar inicialmente decretada mediante el numeral segundo del auto de 3 de diciembre de 2015, y así se resolverá en la parte resolutiva de este proveído.
En consecuencia, y teniendo en cuenta que en la decisión del 3 de diciembre de 2015, la Sala se relevó del estudio del vicio relativo a la presunta inhabilidad que le impide al señor Carlos Emiliano Oñate Gómez fungir como rector de la UPC por encontrar acreditado el vicio objetivo, es necesario que en esta providencia la Sección estudie si la censura en la que se fundamentó la suspensión provisional se encuentra acreditada o no.” En el caso concreto, en el texto de la demanda se señala en el acápite de la solicitud de suspensión provisional lo siguiente: “De conformidad con lo estipulado (sic) artículos 229 a 241 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, me permito solicitar como medida cautelar, LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL de los efectos jurídicos del acto que declaró la elección del señor LEIDERMAN ORTIZ BERRIO, como Alcalde del Municipio de Caucasia para el periodo 2020-2023, debido a que la violación de los artículos 95 Ley 136 de 1994, con la modificación introducida por el artículo 37 de la ley 617 de 2000 y 275 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, es protuberante y fehaciente así como las actuaciones realizadas por los directivos de la ESE HOSPITAL CESAR URIBE PIEDRAHITA para ocultar la existencia de los contratos celebrados por esa ESE con el demandado, que se encuentran plenamente demostrados, atendiendo, que el ciudadano Leiderman Ortíz Berrío, es el candidato del Partido de la U, partido este, que está representado en el municipio de Caucasia, por el clan político de “Los Rodríguez”, del cual hace parte principal el gerente del Hospital Cesar Uribe Piedrahita, Doctor Orlando Rodríguez Alvarez (sic)”.
Solicitamos de los Honorables Magistrados, tener como argumentos para esta solicitud de suspensión provisional, los argumentos expuestos en el HECHO NOVENO del presente escrito de demanda que guardan relación de causalidad con la solicitud de suspensión provisional que se invoca” Así mismo en el hecho noveno se indica: “El candidato LEIDERMAN ORTIZ BERRIO estaba inhabilitado para inscribirse y ser elegido Alcalde, de conformidad con lo establecido en el artículo 95 de la Ley 136 de 1994 modificada por la Ley 617 de 2000 en su artículo 37 numeral 30, en concordancia con el numeral 5º del artículo 275 de la Leu 1437 de 2011, porque dentro de los doce meses anteriores a la elección, prestó servicios mediantes (sic) contratos u órdenes de prestación de servicios, para pautas publicitarias con la E.S.E Hospital Cesar Uribe Piedrahita del Municipio de Caucasia, como se desprende los comprobantes de egresos y facturas de cobro que se aportan como medios probatorios, donde se constatan los números de los contratos que han sido colocados como facturas, dándoles a esas facturas el tipo de contrato, pero que de todas maneras son unos verdaderos contratos, pues en cada uno de ellos se indican con meridiana claridad, las fechas de suscripción, las fechas de inicio mediante Actas de inicio y la fecha dizque de la última actuación, queriendo burlar y escondiendo con esta forma de contratación, el sistema de contratación estipulado en la ley 80 de 1993 que no contiene esa forma de contratación y que solo se realizaron para querer ocultar la inhabilidad que cobijaba al señor LEIDERMAN ORTIZ BERRIO.
Obsérvese, que todo gasto o erogación de una entidad pública, requiere como primer requisito la orden de prestación de servicios, para la prestación de un servicio personal a la entidad, o la orden de suministro, emanada del Jefe o Director como ordenador del gasto, y con base en esa orden se expide el Certificado de Disponibilidad Presupuestal para emitir las órdenes de pago pata las cuentas de cobro presentadas por el señor LEIDERMAN ORTIZ BERRIO, por concepto de pautas publicitarias, era porque existía una orden de prestación de servicio De lo anterior se tiene que la solicitud de medida cautelar recae sobre la posible inhabilidad del demandado contenida en el artículo 37.3 de la Ley 617 de 2000, por cuanto, según el dicho del demandante, celebró contratos de prestación de servicios con la E.S.E Hospital César Uribe Piedrahita del Municipio de Caucasia dentro de los doce meses anteriores a su elección. No obstante lo anterior el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante auto de 6 de noviembre de 2019, decidió decretar la medida cautelar de suspensión provisional del acto de elección pues concluyó que el demandado incurrió en la causal de inhabilidad contenida en el artículo 95.3 de la Ley 136 de 1994 al haber celebrado el contrato de suministro CSMC-046-2018 el día 27 de noviembre de 2018 con el municipio de Caucasia dentro del periodo inhabilitante (folio 131).
Así las cosas, tal como se expuso en párrafos anteriores, para que sea posible decretar la medida cautelar de suspensión provisional de acuerdo con la normativa expuesta y la jurisprudencia de esta Sección, entre otras, esta “se debe solicitar con fundamento en el mismo concepto de violación de la demanda, o en lo que el demandante sustente al respecto en escrito separado -siempre que se encuentre en término para accionar- o en la misma demanda, pero en todo caso que sea específica y propia para la procedencia de la medida excepcional, o una expresa remisión a que el apoyo de la medida se soporta en el concepto de violación” En el caso en comento la solicitud de la medida se circunscribe a hechos relacionados con la suscripción de contratos entre el demandado y la E.S.E Hospital César Uribe Piedrahita, de acuerdo con el texto del acápite de la petición, así mismo, remite al hecho noveno de la demanda que se refiere igualmente a las mismas circunstancias.
Por lo anterior, de acuerdo con la normativa aplicable expuesta y la jurisprudencia reseñada de esta Sección, el estudio de la medida cautelar debió recaer única y exclusivamente sobre las situaciones señaladas por el actor en su petición y en la remisión que hace al hecho noveno de la demanda. Si bien, el Tribunal Administrativo de Antioquia decidió decretar la medida cautelar con fundamento en hechos distintos a los señalados en la solicitud, la suscripción de un contrato con el municipio de Caucasia, a mi juicio, esto no corresponde a lo preceptuado en las normas ni a la jurisprudencia de esta Sección sobre la procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional, por lo que considero se debe revocar dicha decisión y ordenar al Tribunal estudie los hechos sobre los que recae la petición. Las anteriores razones son suficientes para soportar mi discrepancia respecto de la decisión y en dichos términos dejo presentado mi salvamento de voto.
Cordialmente, LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada ----------------------- [1] Folios 127 a 132 del cuaderno No. 1. [2] Folios 1 a 11 del cuaderno No. 1. [3] Creada mediante Acuerdo No. 003 del 7 de septiembre de 1986, es una entidad sin ánimo de lucro. A través de la ordenanza No. 44E del 30 de diciembre de 1996, se transformó en Empresa Social del Estado del orden departamental. [4] Folios 127 a 132 del cuaderno No. 1. [5] Folios 200 a 204 vuelto del cuaderno No. 1. [6] Folios 2015 a 220 del cuaderno No. 1. [7] Artículo 152.
Competencia de los Tribunales Administrativos en primera instancia. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: /…/ 8. De la nulidad del acto de elección de contralor departamental, de los diputados a las asambleas departamentales; de concejales del Distrito Capital de Bogotá; de los alcaldes, personeros, contralores municipales y miembros de corporaciones públicas de los municipios y distritos y demás autoridades municipales con setenta mil (70.000) o más habitantes, o que sean capital de departamento.
El número de habitantes se acreditará con la información oficial del Departamento Administrativo Nacional de Estadísticas – DANE. La competencia por razón del territorio corresponde al Tribunal con jurisdicción en el respectivo departamento. [8] Conforme con el DANE, el municipio de Caucasia cuenta con 123.304 habitantes. [9] Folio 148 del cuaderno No. 1. [10] Ley 1437 de 2011.
Artículo 230. Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: (…) 3.
Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (…) [11] Ley 1437 de 2001. Artículo 91. Pérdida de ejecutoriedad del acto administrativo. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos en firme serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Perderán obligatoriedad y, por lo tanto, no podrán ser ejecutados en los siguientes casos: 1.
Cuando sean suspendidos provisionalmente sus efectos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. [12] Sobre el particular ver entre otros: auto de 4 de mayo de 2017 Rad. 11001-03-28-000-2017-00011-00, C.P. Rocío Araujo Oñate, auto de 30 de junio de 2016 Rad. 85001-23-33-000-2016-00063-01 Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; auto de 25 de abril de 2016 Rad 11001-03-28-000-2015-00005-00 C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; auto de 4 de febrero de 2016 Rad. 1001- 03-28-000-2015-00048-00 C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; auto de 21 de abril de 2016, Rad. 11001-03-28-000-2016-00023-00 C.P. Rocío Araujo Oñate. [13] BENAVIDES José Luis.
Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo comentado y concordado. Ed. Universidad Externado de Colombia. 2013 pg. 496. [14] Resulta importante dicha aclaración, dado que las normas del proceso contencioso administrativo general contemplada en los artículos 236 y 243.3 ejúsdem sólo prevén el recurso de alzada cuando se decreta la medida cautelar, mientras que, la norma especial de la nulidad electoral, lo encuentra procedente aún en los casos en que no se niega su decreto. [15] En lo que atañe a los elementos que estructuran la inhabilidad por intervención en la celebración de contratos consultar, entre otras, Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 18 de julio de 2013, radicación 47001-23-31-000-2012-00010-01.
CP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez y Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de sala del 13 de abril de 2016, radicación 25000-23-24-000-2015-02753-01 CP. Alberto Yepes Barreiro; Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de sala del 2 de agosto de 2018, radicación 13001-23-33-000-2018-00394-01 CP. Alberto Yepes Barreiro. [16]Consejo de Estado, Sección quinta, Sentencia del 3 de agosto de 2015, radicación 11001032800020140005100.
CP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [17] Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito. [18] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 6 de octubre de 2005, Radicados acumulados: 200012331000200303617-01, 200012331000200303784-01 y 200012331000200303786- 01 (3557), M.P. María Nohemí Hernández Pinzón. [19] Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Quinta.
Sentencia de 2 de octubre de 2008. Expediente No. 080012331000200700943-01. Demandante: Juan Carlos Gutiérrez Strauss. Demandado: Concejal del Municipio de Sabanalarga. C.P. Mauricio Torres Cuervo. [20] Sentencia del 19 de octubre de 2001, expediente 2654. [21] Sentencia del 28 de septiembre de 2001, expediente 2674. [22] Sentencia de 6 de marzo de 2003 proferido por la Sección 5ª de la Sala de los Contencioso Administrativo de esta Corporación, entre otras. [23] Sobre éste tópico ver, entre otras sentencias de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la de 27 de octubre de 2005, expediente 3850. [24] Consejo de Estado.
Sección Quinta. Rad. 11001-03-28-000-2014-00057-00. Demandada: JOHANA CHAVES GARCÍA. Auto de 13 de agosto de 2014.M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Rad. 11001-03-28-000-2019-00060-00. Demandado: Consejo Nacional Electoral. Auto de 10 de diciembre de 2019.M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [25] Consejo de Estado. Sección Quinta. Rad. 11001-03-28-000-2019-00060-00.
Demandado: Consejo Nacional Electoral. Auto de 10 de diciembre de 2019.M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [26] Consejo de Estado. Sección Quinta. Rad. 11001-03-28-000-2019-00060-00. Demandado: Consejo Nacional Electoral. Auto de 10 de diciembre de 2019.M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 11001-03-28-000-2019-00068-00 [27] Consejo de Estado.
Sección Quinta. Rad. 11001-03-28-000-2014-00057-00. Demandada: JOHANA CHAVES GARCÍA. Auto de 13 de agosto de 2014.M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Rad. 11001-03-28-000-2019-00060-00. Demandado: Consejo Nacional Electoral. Auto de 10 de diciembre de 2019.M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 11001-03-28-000-2019-00068-00. Dermandado: Consejo Nacional Electoral.
Auto de 18 de diciembre de 2019. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Rad. 11001-03-28-000-2018-00077-00. Demandado: Iván Duque Márquez. 30 de agosto de 2018. [28] Folios 1 al 6 del expediente [29] Este documento fue radicado el último día del término de caducidad de la acción electoral, es decir, fue radicado oportunamente. [30] Folio 69 del expediente [31] Artículo 64.
El consejo superior universitario es el máximo órgano de dirección y gobierno de la universidad y estará integrado por: a. El Ministro de Educación Nacional o su delegado, quien lo presidirá en el caso de las instituciones de orden nacional; b. El gobernador, quien preside en las universidades departamentales; c. Un miembro designado por el Presidente de la República, que haya tenido vínculos con el sector universitario; d. Un representante de las directivas académicas, uno de los docentes, uno de los egresados, uno de los estudiantes, uno del sector productivo y un ex rector universitario, y e. El rector de la institución con voz y sin voto.
Parágrafo 1º En las universidades distritales y municipales tendrán asiento en el consejo superior los respectivos alcaldes quienes ejercerán la presidencia y no el gobernador. Parágrafo 2º Los estatutos orgánicos reglamentarán las calidades, elección y período de permanencia en el consejo superior, de los miembros contemplados en el literal d) del presente artículo. [32] Artículo 10º.- De la prohibición de prestar servicios profesionales.
Los miembros de las juntas o consejos, durante el ejercicio de sus funciones y dentro del año siguiente a su retiro, y los gerentes o directores, dentro del período últimamente señalado, no podrán prestar sus servicios profesionales en la entidad en la cual actúa o actuaron ni en las que hagan parte del sector administrativo al que aquélla pertenece.