54001-23-33-000-2013-00235-01 — Consejo de Estado

PENSIÓN DE JUBILACIÓN BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación El a quo ordenó reconocer la pensión de jubilación en cuantía del 75% de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, esto es, la asignación básica, los gastos de representación, la bonificación por servicios y las primas servicios, navidad, vacaciones y productividad; empero, tal como se dejó indicado en el acápite anterior, de acuerdo con las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ibídem, según corresponda, motivo por el cual el fallo de primera instancia no se ajusta a tal derrotero jurisprudencial hoy vigente.

Resulta oportuno anotar que si bien los fallos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en los cuales se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en particular, en lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional, fueron dictados con posterioridad a la providencia de primera instancia, la sala plena de esta Corporación advirtió que «[…] por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E., Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 2012-00143-01(IJ), C.P.: César Palomino Cortés. En cuanto a la incompatibilidad de la indexación y el reclamo de intereses de mora, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 30 de septiembre de 2007, rad.: 9710-05, C.P.: Alfonso Vargas Rincón. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 141 / LEY 33 DE 1985 – ARTÍCULO 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCION B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER Bogotá, D.C., dos (2) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 54001-23-33-000-2013-00235-01(2652-15) Actor: MARTHA INÉS ARAQUE MOGOLLÓN Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) Y UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reconocimiento de pensión ordinaria de jubilación conforme a las Leyes 33 y 62 de 1985; factores salariales que deben tenerse en cuenta en el ingreso base de liquidación pensional de persona beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación (parcial) interpuesto por Colpensiones (ff. 225 a 234) contra la sentencia de 26 de marzo de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 208 a 218 vuelto).

ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 2 a 15). La señora Martha Inés Araque Mogollón, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) y la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad (i) del «[…] Auto No. UGM006337 del 15 de Febrero de 2.012, Proferido por […] la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL CAJANAL E.I.C.E EN LIQUIDACIÓN, por medio [del cual] remite los documentos de la PENSIÓN DE JUBILACIÓN, al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES – ISS, solicitada a fin de que se le reconociera el Régimen Especial que le otorga el Decreto 546 de 1.971 y por los decretos Ley 902 y 903 de 1.969, 1231 de 1.973 y 2926 de 1.978» (sic); y (ii) del «[…] ACTO FICTO PROVENIENTE DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO, […] proferido por el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES - ISS con ocasión de la solicitud de PENSION DE JUBILACION, radicada el día 28 de Mayo de 2.012, con el fin que se le tuviera en cuenta el Régimen Especial que le otorga el Decreto 546 de 1.971 y por los decretos Ley 902 y 903 de 1.969, 1231 de 1.973 y 2926 de 1.978» (sic).

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene reconocer y pagar la pensión de jubilación a la demandante «[…] teniendo en cuenta la Asignación Básica más elevada y la totalidad de los factores salariales devengada durante su último año de servicios en una proporción del 100%, de acuerdo a lo dispuesto en el Decreto 546 de 1.971 por tratarse de un Régimen Especial por haber prestado sus servicios como empleada de la RAMA JURISDICCIONAL, con efectos fiscales a partir del 01 de Abril de 2.011, día siguiente a la fecha de retiro definitivo del servicio Oficial» (sic), cuyas diferencias deberán ser indexadas; y dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 193 del CPACA. 1.3 Fundamentos fácticos.

Relata la actora que nació el 30 de julio de 1955 y prestó sus servicios en la secretaría de educación de Norte de Santander desde el 27 de febrero de 1980 hasta el 7 de septiembre de 1994 y en la Fiscalía General de la Nación del 9 de septiembre de 1994 al 31 de marzo de 2011, por lo que pidió de Cajanal el reconocimiento de su pensión de jubilación de conformidad con el Decreto 546 de 1971, pero esta la envió al ISS, razón por la cual solicitó de este tal prestación, sin embargo, no obtuvo respuesta. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 1, 2, 13, 23, 25, 53 y 58 de la Constitución Política; los Decretos 546 de 1971 (artículos 1, 6, 9, 15, 30, 32 y 35), 1160 de 1947 (artículo 6), 717 de 1978 (artículo 22), 1306 de 1978 (artículos 1 y 2), 2926 de 1973 (artículo 3), 542 de 1977 (artículo 9), 244 de 1961 (artículo 80), 1660 de 1976 (artículos 132 y 135), 1045 de 1976 (artículos 40 y 45), 3135 de 1968 (artículo 11), 1848 de 1969 (artículo 73), 902 y 903 de 1969, 1231 de 1973, 1726 de 1973, 1042 de 1978 (artículo 42); y las Leyes 33 de 1985, 45 de 1945 (artículo 1) y 25 de 1974 (artículo 1º).

Arguye que no se calculó «[…] la cuantía de la pensión, teniendo en cuenta la asignación más elevada que la actora devengó el último año de servicios, no tomar la bonificación por servicios en una proporción del 100% al momento de obtener la asignación más alta devengada en el último año de servicios y además porque omitió la asignación básica mensual más elevada, que siempre han sido consideradas por la Doctrina, la Jurisprudencia y la Ley como retribuciones ordinarias de los servicios prestados y por consiguiente hacen parte de la asignación que debe servir de base para reconocer y liquidar la PENSION de JUBILACIÓN SEGÚN RÉGIMEN ESPECIAL» (sic). 1.5 Contestación de la demanda: 1.5.1 ISS (ff. 105 a 107).

Esta entidad demandada, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; respecto de los hechos dice que no le constan, excepto el noveno y décimo que son ciertos parcialmente. Opone las excepciones denominadas falta de legitimación en la causa por pasiva, ausencia del derecho reclamado, improcedencia de intereses moratorios, improcedencia de la condena en costas y prescripción. 1.5.2 Colpensiones (ff. 127 a 130).

A través de apoderado, se opone a las súplicas del medio de control; se refirió a los hechos de la demanda, en el sentido de que no le constan. Asevera que el régimen aplicable a la actora es el contenido en la Ley 33 de 1985. 1.6 La providencia apelada (ff. 208 a 218 vuelto). El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en sentencia de 26 de marzo de 2015, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que el régimen al que se encontraba amparada la accionante a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 era el contenido en la Ley 33 de 1985, comoquiera que su vinculación a la Fiscalía General de la Nación se dio con posterioridad.

Por lo tanto, al tener más de 20 años laborados para el Estado y 55 de edad, ordenó a Colpensiones reconocer la pensión de jubilación de que trata la mencionada Ley 33, con el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, a partir del 31 de marzo de 2011. 1.7 El recurso de apelación (ff. 225 a 234).

Inconforme con la anterior sentencia, Colpensiones interpuso recurso de apelación (parcial), para lo cual precisa que está de acuerdo con la decisión del a quo, en el sentido de que no le es aplicable a la demandante el régimen especial de los servidores de la Rama Judicial; no obstante, para efectos del ingreso base de liquidación (IBL), debe tenerse en cuenta la regla prevista en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el Decreto 1158 de 1994, reglamentario de aquella, puesto que el régimen de transición solo conservó los requisitos y el monto pensionales bajo la normativa anterior.

Asimismo, el Consejo de Estado ha diferenciado los factores de carácter salarial y prestacional, por lo que estos últimos no pueden ser incluidos en el IBL pensional. Por otra parte, pide revocar la condena en costas. II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 22 de mayo de 2015 (f. 241) y admitido por esta Corporación a través de auto de 25 de septiembre siguiente (f. 249), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitido el recurso, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 30 de junio de 2017 (f. 264), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por Colpensiones y la UGPP. 2.1.1 Colpensiones (ff. 271 a 275).

Esta entidad, a través de apoderado, reitera lo dicho en su escrito de alzada y pide se dé aplicación al precedente actual de la Corte Constitucional respecto de la liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. 2.1.2 UGPP (ff. 276 y 277). Este ente, por intermedio de apoderado, afirma que la responsable del reconocimiento de la pensión de jubilación de la demandante es Colpensiones, puesto que para la fecha de adquisición de su estatus pensional se encontraba afiliada a esta, por lo que solicita sea absuelta de toda responsabilidad en el presente proceso.

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación[1], corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la demandante le asiste derecho al reconocimiento de su pensión de jubilación por parte de Colpensiones, con la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con el régimen ordinario previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, o al contrario, carece de razón, pues para efectos de la liquidación pensional le es aplicable el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 1158 de 1994, como lo alega la entidad recurrente. 3.3 Marco jurídico.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes.

No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior.

En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya).

Respecto de esta norma, la Corte Constitucional[2] precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993[3], tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.

Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.

En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO

21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1.

El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.

Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas[4]. 88.

Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.

Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.

De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;

(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.

Por otro lado, en lo pertinente a la normativa que rige los requisitos y tasa de la pensión de jubilación a la que alude la presente demanda, la Sala se remite a lo preceptuado en la Ley 33 de 1985, que en relación con el asunto objeto de examen dispone: Artículo 1º. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. […].

Obsérvese que la Ley 33 de 1985, en lo pertinente, prescribe como requisitos para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación por parte de los empleados oficiales, haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegado a la edad de cincuenta y cinco (55) años. Igualmente, determina que la cuantía será del 75% del salario promedio. 3.4 Caso concreto.

El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Según cédula de ciudadanía de la accionante, nació el 30 de julio de 1955 (f. 20). b) Conforme a certificaciones del departamento de Norte de Santander y de la Fiscalía General de la Nación (ff. 29 y 33), la actora laboró en la secretaría de educación del primero desde el 27 de febrero de 1980 hasta el 7 de septiembre de 1994 y en la segunda del 9 de septiembre de 1994 al 6 de junio de 2007 y entre el 3 de noviembre de 2010 y el 31 de marzo de 2011; de igual modo, que en principio cotizó a Cajanal y luego al ISS. c) De acuerdo con certificado de devengados y deducciones, emitido por la Fiscalía General de la Nación (ff. 140 y 141), la actora entre el 2010 y el 2011 recibió sueldo, gastos de representación, primas de navidad, servicios, vacaciones y productividad, «indemnización sueldo vacaciones» y bonificación por servicios. d) Con certificación de la Fiscalía General de la Nación de 20 de marzo de 2012 (ff. 34 a 36), se informa que la demandante cotizó para pensiones de 1999 a 2007 y de 2010 a 2011 sobre la asignación básica, la bonificación por servicios y la prima de productividad (2010). e) Por medio de auto 6337 de 15 de febrero de 2012, la entonces Cajanal ordena enviar por competencia al ISS la petición de la accionante de 22 de noviembre de 2011, orientada a obtener el reconocimiento de su pensión de jubilación (ff. 21 a 22 y 77 a 79). f) Mediante escrito de 28 de mayo de 2012, la demandante solicitó del extinguido ISS el reconocimiento de su pensión de jubilación (ff. 25 y 26), ante lo cual no obtuvo respuesta por lo que se configuró el silencio administrativo negativo, de conformidad con el artículo 40 del Código Contencioso Administrativo, vigente al momento de su formulación. Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que la demandante se encontraba amparada por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 1º de abril de 1994 tenía más de 35 años de edad.

De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que la accionante cumplió 55 años de edad el 30 de julio de 2010; laboró en la secretaría de educación de Norte de Santander desde el 27 de febrero de 1980 hasta el 7 de septiembre de 1994 y en la Fiscalía General de la Nación del 9 de septiembre de 1994 al 6 de junio de 2007 y entre el 3 de noviembre de 2010 y el 31 de marzo de 2011, es decir, que completó como tiempo de servicios más de 20 años; y en principio cotizó a Cajanal y luego al ISS, por lo que pidió de estas entidades el reconocimiento de la pensión de jubilación de conformidad con el Decreto 546 de 1971, respecto de lo cual la primera envío la correspondiente solicitud al último, pero este no emitió respuesta alguna.

Cabe advertir que el a quo dedujo que el régimen al que se encontraba amparada la accionante a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 era el contenido en la Ley 33 de 1985, pues su vinculación a la Fiscalía General de la Nación se dio con posterioridad, lo cual no fue objeto de alzada por parte de Colpensiones, conclusión a la que igualmente arriba la Sala al encontrar que la demandante en efecto cumplió los requisitos para obtener la pensión de jubilación de que trata la aludida Ley 33.

Ahora bien, en lo que atañe al ingreso base de liquidación, se tiene que el a quo ordenó reconocer la pensión de jubilación en cuantía del 75% de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, esto es, la asignación básica, los gastos de representación, la bonificación por servicios y las primas servicios, navidad, vacaciones y productividad; empero, tal como se dejó indicado en el acápite anterior, de acuerdo con las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ib, según corresponda, motivo por el cual el fallo de primera instancia no se ajusta a tal derrotero jurisprudencial hoy vigente.

Así las cosas, la demandante tiene derecho a que su pensión sea calculada sobre el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC)[5], o los últimos 10 años, conforme lo establece la Ley 100 de 1993, según lo que le sea más favorable. De acuerdo con los lineamientos jurisprudenciales relacionados con la materia, en el IBL pensional se deberán incluir los factores sobre los cuales se hayan efectuado los correspondientes aportes, además de los previstos en los Decretos 691 y 1158 de 1994 como ingreso base de cotización (IBC), esto es, asignación básica, gastos de representación, bonificación por servicios y prima de productividad (respecto de la cual aportó en el año 2010), según certificaciones obrantes en los folios 34 a 36 y 140 a 141 del expediente.

Por otro lado, dado que Colpensiones en el recurso de apelación solicita se revoque la condena en costas que le fue impuesta, al respecto, esta Sala estima que el a quo aplicó de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil (CPC), hoy 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues no estudió aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.

En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016[6], así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).

Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, se revocará la condena en costas.

Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda; se modificará en el sentido de que la pensión de jubilación de la accionante deberá calcularse sobre el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC), o los últimos 10 años, conforme lo establece la Ley 100 de 1993, según lo que le sea más favorable; y se revocará la condena en costas.

Por último, en atención a que el apoderado de Colpensiones sustituyó el poder a él conferido, se reconocerá personería al profesional del derecho destinatario de dicha sustitución (f. 270). En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.° Confírmase parcialmente la sentencia de veintiséis (26) de marzo de dos mil quince (2015) proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por la señora Martha Inés Araque Mogollón contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) y la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), de acuerdo con lo consignado en la parte motiva. 2.° Modifícanse los ordinales tercero y cuarto de la parte decisoria del fallo de primera instancia, en el sentido de que la pensión de jubilación de la accionante deberá calcularse sobre el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC), o los últimos 10 años, conforme lo establece la Ley 100 de 1993, según lo que le sea más favorable.

En el IBL pensional se deberán incluir los factores sobre los cuales se hayan efectuado los correspondientes aportes, además de los previstos en los Decretos 691 y 1158 de 1994 como ingreso base de cotización (IBC), esto es, asignación básica, gastos de representación, bonificación por servicios y prima de productividad (respecto de la cual aportó en el año 2010), según certificaciones obrantes en los folios 34 a 36 y 140 a 141 del expediente, de acuerdo con lo indicado en la motivación de la presente providencia. 3.º Revócase la condena en costas impuesta a la parte demandada, así como las agencias en derecho, de conformidad con lo indicado en la motivación. 4º.

Reconócese personería al abogado Michael Alexis Monroy Sanmiguel, con cédula de ciudadanía 1.026.571.920 y tarjeta profesional 247.929 del Consejo Superior de la Judicatura, para representar a Colpensiones, en los términos de la sustitución de poder. 5.° Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. CARMELO PERDOMO CUÉTER | | | |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». [2] Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. [3] El artículo 36 indica: “ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto). [4] En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. [5] Habida cuenta de que entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la fecha de adquisición del estatus pensional (30 de julio de 2010) trascurrieron más de 10 años. [6] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP).