PENSIÓN DE JUBILACIÓN Y PENSIÓN DE INVALIDEZ – Incompatibilidad / SUSPENSIÓN PAGO DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN DE INVALIDEZ / REANUDACIÓN PAGO PENSIÓN DE JUBILACIÓN – Condicionada a la renuncia a la pensión de invalidez / PENSIÓN DE JUBILACIÓN Y PENSIÓN DE INVALIDEZ – Alternatividad a elección del beneficiario A la actora le fue reconocida pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985, mediante Resolución 4536 de 9 de agosto de 2012, pero los efectos fiscales de esta fueron suspendidos con Resolución 3429 de 5 de julio de 2013, al concederle el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio una pensión de invalidez, equivalente al 100% del último salario devengado, efectiva a partir a partir del 8 de noviembre de 2011, toda vez que se le dictaminó una pérdida de la capacidad laboral del 96%.
Considera la Sala que no resulta dable acceder a las pretensiones de la demanda encaminadas a obtener la reanudación del pago de la pensión de jubilación, pese a gozar de pensión de invalidez a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, comoquiera que, tal como se explicó, no es viable que una persona devengue «[…] más de una asignación que provenga del tesoro público», máxime cuando la normativa que regula la materia, de manera clara y precisa, prescribe que «[…] las pensiones de invalidez, jubilación y retiro por vejez, son incompatibles entre sí».
No obstante, aunque no es procedente acceder a la pensión de jubilación, tal como lo depreca la accionante, esto es, sin importar la existencia de la de invalidez que tiene concedida, de acuerdo con el mandato consagrado en los artículos 31 del Decreto 3135 de 1968 y 88 del Decreto 1848 de 1969, tendría la posibilidad de renunciar a la otorgada por invalidez y optar por la de jubilación, pero lo cierto es que la primera le es más beneficiosa FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 128 / DECRETO 3135 DE 1968 – ARTÍCULO 31 / DECRETO 1848 DE 1969 – ARTÍCULO 77 / DECRETO 1848 DE 1969 – ARTÍCULO 88 / LEY 4 DE 1992 – ARTÍCULO 19 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCION B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER Bogotá, D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil diecinueve (2019).
Radicación número: 25000-23-42-000-2013-06205-01(2618-16) Actor: ESPERANZA HERRERA DE RUIZ Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reanudación del pago de pensión de jubilación docente; incompatibilidad con pensión de invalidez Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante (ff. 122 a 137) contra la sentencia de 15 de octubre de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 105 a 116).
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 8 a 18). La señora Esperanza Herrera de Ruiz, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad de la Resolución 3429 de 5 de julio de 2013, «[…] por la cual se niega el reconocimiento y pago de la Pensión de Ordinaria de Jubilación […]» a la actora. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la parte demandada (i) pagar «[…] el valor de las mesadas pensionales y adicionales con los correspondientes reajustes de ley, desde la fecha en que debió reconocer la Pensión de Ordinaria de Jubilación»;
(ii) «[…] que sobre las sumas adeudadas […], se incorporen los ajustes de valor, conforme al índice de precios al consumidor, o al por mayor, como lo autoriza el artículo 187 del C.P.A.C.A.»; (iii) sufragar «[…] los intereses moratorios, a partir de la ejecutoria de la sentencia condenatoria, sobre las sumas adeudadas […], conforme a lo normado en el artículo 187 del C.P.A.C.A.»; y (iv) dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 ibidem; por último, se condene en costas a la accionada. 1.3 Fundamentos fácticos.
Relata la actora que nació el 7 de noviembre de 1956; «[…] laboró al servicio de la educación oficial en el Distrito de Bogotá D.C, por más de veinte (20) años, afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio […]» (sic); y cumplió los requisitos de edad y tiempo de servicios para adquirir la pensión de jubilación. Que le fue concedida pensión de jubilación, mediante Resolución 4536 de 9 de agosto de 2012, pero le fue suspendida con ocasión del reconocimiento de pensión de invalidez, efectuado a través de Resolución 3429 de 5 de julio de 2013. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 1°, 2°. 4°, 5, 6°, 13, 23, 25, 46, 48, 53, 58, 228 y 336 de la Constitución Política, 15 (numeral 1, inciso 1º) y 2° (numeral 5) de la Ley 91 de 1989; 7º del Decreto 2563 de 1990; 3º del Decreto ley 2277 de 1979; 2° (letra a) y 12 de la Ley 4ª de 1992; 1° del Decreto reglamentario 1440 de 1° de septiembre de 1992; 115 y 180 de la Ley 115 de 1994; 4° de la Ley 4ª de 1966; 5° del Decreto 1743 de 1966; 1° (parágrafo 2°) de la Ley 24 de 1947; 29 de la Ley 6ª de 1945; 45 del Decreto 1045 de 1978; 81 de la Ley 812 de 2003; y la Ley 65 de 1946.
Arguye que «La entidad demandada con la expedición del Acto Administrativo atacado vulnera la […] ley [4ª de 1992], porque está dejando de lado y desmejorando el derecho que los docentes tienen de acceder a las pensiones en los términos de ley, por estar este personal docente amparado por un régimen especial». Que «La demandada incurre en un yerro puesto que la pensión de invalidez que recibe […] no es incompatible con el pago de la pensión ordinaria de Jubilación, toda vez que el régimen de los docentes es un régimen excepcional, situación que permite que a […] se le reconozca el pago de las dos pensiones dado que la naturaleza de los pagos es diferente, motivo por el cual se le debe reconocer la pensión de jubilación tomándole en consideración los 20 años laborados al servicio del Departamento [sic] del Bogotá». 1.5 Contestación de la demanda.
La parte demandada guardó silencio en esta oportunidad procesal. 1.6 La providencia apelada (ff. 105 a 116). El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A), con sentencia de 15 de octubre de 2015, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que, de conformidad con los Decretos 1818 de 1969 y 3135 de 1969, las pensiones de invalidez y jubilación son incompatibles entre sí. 1.7 El recurso de apelación (ff. 122 a 137).
Inconforme con la anterior sentencia, la demandante, por medio de apoderado, interpone recurso de apelación, para lo cual reitera los argumentos planteados en la demanda y estima que la jurisprudencia ha aceptado la compatibilidad entre las pensiones de jubilación e invalidez, puesto que protegen contingencias diferentes, tienen fuentes de financiación distintas, así como reglamentación diversa, máxime cuando es obligación del Estado amparar todos los riesgos, incluidos los provenientes de enfermedades profesionales.
II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 15 de marzo de 2016 (f. 139) y repartido en esta Corporación al despacho a cargo de la consejera de Estado Sandra Lisset Ibarra Vélez, quien el 19 de julio de 2016 manifestó su impedimento frente al presente proceso (f. 143), en atención a que conoció de él en primera instancia, el cual le fue aceptado el 17 de noviembre de 2016 por los demás integrantes de la subsección (ff. 145 y 146 vuelto), motivo por el cual fue enviado el expediente a este despacho para continuar con el trámite procesal.
El aludido recurso fue admitido a través de auto de 21 de agosto de 2018 (f. 153), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 19 de noviembre de 2018 (f. 159), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad en la que se guardó silencio.
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación[1], corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la demandante le asiste derecho a que se le reanude el pago de la pensión de jubilación, pese a que le fue reconocida una pensión de invalidez por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en una cuantía equivalente al 100% del último salario devengado. 3.3 Marco normativo.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. En relación con la compatibilidad entre las pensiones de jubilación y de invalidez, la Sala se remite a lo previsto en el artículo 128 de la Constitución Política, que establece: Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.
Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas (resaltado de la Sala). Por su parte, el Decreto 3135 de 1968, en su artículo 31, prevé: Las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez son incompatibles entre sí. El empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia de ellas.
En igual sentido, el Decreto 1848 de 1969, que reglamentó la anterior norma, en su artículo 88, reiteró la mencionada incompatibilidad así: Las pensiones de invalidez, jubilación y retiro por vejez, son incompatibles entre sí. En caso de concurrencia del derecho a ellas, el beneficiario optará por la que más le convenga económicamente.
Asimismo, resulta oportuno precisar que el artículo 77 del precitado Decreto 1848, específicamente, preceptuó que «El disfrute de la pensión de jubilación es incompatible con la percepción de toda asignación proveniente de entidades de derecho público, establecimientos públicos, empresas oficiales y sociedades de economía mixta, cualesquiera sea la denominación que se adopte para el pago de la contraprestación del servicio, salvo lo que para casos especiales establecen las leyes y en particular el Decreto 1713 de 1960 y la Ley 1a. de 1963».
De la misma manera, la Ley 4ª de 1992, en su artículo 19, señala para los docentes, la prohibición de percibir más de una asignación que provenga del erario, así: Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.
Exceptuánse las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.
Parágrafo. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades (destaca la Sala). De lo anterior se deduce que las pensiones de invalidez y de jubilación resultan incompatibles, ya que aunque tienen su origen en riesgos diferentes (la primera es consecuencia de la pérdida de la capacidad laboral y la segunda se da por razones de vejez, cuando se cumplan los requisitos de edad y tiempo previstos en la ley), la finalidad es la misma, esto es, proporcionarle a la persona lo necesario para subsistir, sin embargo, la ley le otorga la posibilidad al interesado de escoger la prestación que considere le es más favorable cuando haya concurrencia de ellas. 3.4 Caso concreto.
El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Resolución 4536 de 9 de agosto de 2012, por medio de la cual el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconoció a la demandante pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985, a partir del 8 de noviembre de 2011 (ff. 5 a 7). b) Resolución 3429 de 5 de julio de 2013, a través de la cual la accionada suspende los efectos fiscales del acto administrativo citado en la letra precedente y le concede pensión de invalidez a la demandante en cuantía equivalente al 100% del último salario devengado, en atención a su pérdida de capacidad laboral del 96%, a partir del 16 de marzo del mismo año (ff. 3 y 4).
De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que a la actora le fue reconocida pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985, mediante Resolución 4536 de 9 de agosto de 2012, pero los efectos fiscales de esta fueron suspendidos con Resolución 3429 de 5 de julio de 2013, al concederle el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio una pensión de invalidez, equivalente al 100% del último salario devengado, efectiva a partir a partir del 8 de noviembre de 2011, toda vez que se le dictaminó una pérdida de la capacidad laboral del 96%.
Considera la Sala que no resulta dable acceder a las pretensiones de la demanda encaminadas a obtener la reanudación del pago de la pensión de jubilación, pese a gozar de pensión de invalidez a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, comoquiera que, tal como se explicó, no es viable que una persona devengue «[…] más de una asignación que provenga del tesoro público», máxime cuando la normativa que regula la materia, de manera clara y precisa, prescribe que «[…] las pensiones de invalidez, jubilación y retiro por vejez, son incompatibles entre sí».
No obstante, aunque no es procedente acceder a la pensión de jubilación, tal como lo depreca la accionante, esto es, sin importar la existencia de la de invalidez que tiene concedida, de acuerdo con el mandato consagrado en los artículos 31 del Decreto 3135 de 1968 y 88 del Decreto 1848 de 1969, tendría la posibilidad de renunciar a la otorgada por invalidez y optar por la de jubilación, pero lo cierto es que la primera le es más beneficiosa[2].
En relación con la condena en costas y las agencias en derecho que corresponde a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016[3], se pronunció así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.
Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por lo tanto, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, no se impondrá condena en costas.
Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.º Confírmase la sentencia de quince (15) de octubre de dos mil quince (2015) proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A), que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por la señora Esperanza Herrera de Ruiz contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, conforme a la parte motiva. 2.° Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.
Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. CARMELO PERDOMO CUÉTER |Impedida | | |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». [2] Sobre el tema, esta subsección se ha pronunciado, entre otras, en sentencia de 21 de abril de 2017, expediente 25000-23-42-000-2014-01470- 01(3801-16). [3] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP).