PENSIÓN DE JUBILACIÓN BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación / INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL – Reconocimiento En lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional, se observa que a la demandante le fue calculada su pensión de jubilación con el 75% del promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hacía falta para adquirir el estatus pensional a la fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, en atención a las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el sentido de que en el inciso 3° del artículo 36 ibídem el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ibídem, según corresponda, tal como lo hizo el entonces ISS en el presente caso; lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]».
(…). Comoquiera que el estatus pensional la accionante lo alcanzó en el año 2008, pero su retiro del servicio aconteció en el 2001, resulta claro que la primera mesada pensional debía ser indexada al momento del reconocimiento pensional, lo cual no se evidencia en la Resolución 1096 de 24 de marzo de 2009; esto con el propósito de mantener su poder adquisitivo, en garantía de los principios de equidad, justicia social y de la protección de que gozan los adultos mayores, derechos de alta relevancia constitucional que no deben ser desconocidos, en virtud del principio pro homine y los tratados internacionales.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E., Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 2012-00143-01(IJ), C.P.: César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 – ARTÍCULO 1 / LEY 71 DE 1988 – ARTÍCULO 7 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCION B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER Bogotá, D.C., siete (7) de noviembre de dos mil diecinueve (2019).
Radicación número: 25000-23-42-000-2012-01810-01(3719-16) Actor: GLORIA FANNY ACEVEDO GONZÁLEZ Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reliquidación de pensión ordinaria de jubilación conforme a las Leyes 33 y 62 de 1985; factores salariales que deben tenerse en cuenta en el ingreso base de liquidación pensional de persona beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; e indexación de primera mesada Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes accionada (ff. 141 a 146) y demandante (ff. 197 a 200) contra la sentencia de 25 de febrero de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 134 a 140).
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 14 a 25). La señora Gloria Fanny Acevedo González, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare «[…] la existencia del silencio administrativo negativo […] respecto de la petición elevada por la accionante el día 2 de septiembre de 2011», orientada a obtener la reliquidación de su pensión de jubilación con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios y la indexación de la primera mesada; y la nulidad del correspondiente acto ficto.
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada reajustar y pagar la pensión de jubilación de la demandante con el 75% de todos los factores salariales recibidos durante el último año de servicios y conceder la respectiva indexación de la primera mesada, cuyas diferencias deberán ser actualizadas; y dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187 y 192 del CPACA; por último, condenar en costas y agencias en derecho a la demandada. 1.3 Fundamentos fácticos.
Relata la actora que cumplió 55 años de edad el 26 de diciembre de 2008, laboró para el Estado (hasta el 6 de mayo de 2001) y es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 (pues a la fecha de su entrada en vigor tenía más de 35 años de edad), por lo que el entonces Instituto de Seguros Sociales (ISS) le reconoció pensión de jubilación, con Resolución 1096 de 24 de marzo de 2009, a partir del 26 de diciembre de 2008, pero sin incluir la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios.
Que fue incluida en nómina mediante Resolución 1888 de 2009, sin embargo, en la liquidación pensional solo se «[…] incluyó como factores salariales para liquidar la pensión únicamente la asignación básica, la prima técnica y los gastos de representación». Dice que, por lo anterior, el 2 de septiembre de 2011 pidió la reliquidación de su pensión de jubilación, no obstante, a la fecha no ha obtenido respuesta. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por el acto demandado preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 13, 23, 25, 46, 48, 53, 58 y 83 de la Constitución Política; 1 y 3 de la Ley 33 de 1985; 1 de la Ley 62 de 1985; 4 de la Ley 4ª de 1966; 2 de la Ley 5ª de 1969; 5 del Decreto 1743 de 1966; 42 del Decreto ley 1042 de 1978; 45 del Decreto ley 1045 de 1978; 36 y 150 de la Ley 100 de 1993; 5, 6, 9 y 40 del Código Contencioso Administrativo; 5 (numeral 1), 13, 14, 15 y 83 del CPACA; el acto legislativo 1 de 2005 y el convenio 95 de la OIT, ratificado por la Ley 54 de 1962 Arguye que, de acuerdo con el derrotero jurisprudencial del Consejo de Estado, fijado en el fallo de 4 de agosto de 2010, le asiste derecho a que su pensión de jubilación sea liquidada con el universo de factores salariales devengados durante el último año de servicios, pues la Ley 33 de 1985 debe aplicarse en su integridad, dado que es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 38 a 48).
La entidad demandada, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, se refirió a cada uno de los hechos, en el sentido de que algunos son ciertos, otros no y los demás que se prueben. Aduce que para efectos de la liquidación de las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, ha de aplicarse la regla contenida en el inciso 3° de su artículo 36. 1.6 La providencia apelada (ff. 134 a 140).
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), en sentencia de 25 de febrero de 2016, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que, de conformidad con el criterio del Consejo de Estado, las personas beneficiarias de los regímenes de transición de la Ley 100 de 1993 y pensional de la Ley 71 de 1988, se les liquida su pensión de jubilación con el 75% de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, excepto las vacaciones, al no comportar tal naturaleza.
Asimismo, ordenó los descuentos sobre los nuevos factores a incluir. 1.7 Los recursos de apelación: 1.7.1 Entidad demandada (ff. 141 a 146). Inconforme con la anterior sentencia, la demandada interpuso recurso de apelación, al estimar que a la accionante le es aplicable, para efectos del ingreso base de liquidación, la regla prevista en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el Decreto 1158 de 1994, reglamentario de aquella, puesto que el régimen de transición solo conservó los requisitos y el monto pensionales bajo la normativa anterior, de acuerdo con las providencias C- 258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional. 1.7.2 Parte demandante (ff. 197 a 200).
La accionante, por intermedio de apoderado, formula recurso de apelación adhesiva, en cuanto a que se da aplicación a la Ley 71 de 1988, cuando lo correcto es la Ley 33 de 1985. II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación de la entidad demandada fue concedido mediante proveído de 27 de junio de 2016 (ff. 173). Efectuado el respectivo reparto, le correspondió al despacho a cargo del consejero de Estado César Palomino Cortés, quien el 24 de octubre de 2016 expresó su impedimento para conocer del presente proceso (f. 177), en atención a que fue el ponente de la sentencia objeto de alzada, el cual fue aceptado el 27 de enero de 2017 por los demás integrantes de la subsección (ff. 179 y 180 vuelto), motivo por el cual fue enviado el expediente a este despacho para continuar con el trámite procesal.
Ejecutoriada la anterior decisión, el mencionado recurso junto con el adhesivo formulado por la actora fueron admitidos por esta Corporación a través de auto de 16 de abril de 2018 (f. 202), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitidas las alzadas, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 24 de septiembre de 2018 (f. 223), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras. 2.1.1 Entidad demandada (ff. 229 a 232 vuelto).
La accionada, por medio de apoderado, reitera los argumentos planteados en sus memoriales de contestación de la demanda y de alzada; asimismo, solicita tener en cuenta los fallos C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018 de la Corte Constitucional. 2.1.2 Parte demandante (ff. 207 a 211). La actora, a través de apoderado, insiste en los planteamientos expuestos en su escrito de alzada y pide no dar aplicación a la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional.
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la demandante le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, por no habérsele tenido en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con el régimen ordinario previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, o al contrario, carece de razón, pues para efectos de la liquidación pensional le es aplicable el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 1158 de 1994, como lo asevera la demandada. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes.
No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior.
En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya).
Respecto de esta norma, la Corte Constitucional[1] precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993[2], tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.
Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.
En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO
21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1.
El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.
Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.
Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas[3]. 88.
Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.
Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.
De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;
(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.
Por otro lado, en lo pertinente a la normativa que rige los requisitos y tasa de la pensión de jubilación a la que alude la presente demanda, la Sala se remite a lo preceptuado en la Ley 33 de 1985, que en relación con el asunto objeto de examen dispone: Artículo 1º. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. […].
Obsérvese que la Ley 33 de 1985, en lo pertinente, prescribe como requisitos para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación por parte de los empleados oficiales, haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegado a la edad de cincuenta y cinco (55) años. Igualmente, determina que la cuantía será del 75% del salario promedio. 3.4 Caso concreto.
El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Según cédula de ciudadanía de la accionante, nació el 26 de diciembre de 1953 (f. 9). b) En certificado de la personería de Bogotá (f. 88), se informa que la actora trabajó, como personera delegada 40-03, desde el 16 de septiembre de 1994 hasta el 24 de enero de 1999 y del 22 de julio de 1999 al 6 de mayo de 2001 (cotizados para la Caja de Previsión Social de Bogotá y el ISS; este último a partir del 1° de octubre de 1995). c) Por medio de certificación de la personería de Bogotá, se indica que la demandante entre el 2000 y el 2001 devengó asignación básica, gastos de representación, bonificación por servicios y primas de vacaciones, navidad, semestral y técnica y vacaciones (f. 8). d) Mediante Resolución 1096 de 24 de marzo de 2009, el entonces ISS le reconoció pensión de jubilación por aportes a la demandante de conformidad con la Ley 71 de 1988 (requisitos y tasa), liquidada con el 75% del promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hacía falta para adquirir el estatus pensional a la fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, de acuerdo con el artículo 36 ibidem, a partir del 26 de diciembre de 2008, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (ff. 94 vuelto a 96).
Asimismo, señala que la actora laboró en la Superintendencia de Industria y Comercio (22 de noviembre de 1977 a 20 de febrero de 1985), la alcaldía de Bogotá (21 de febrero de 1986 a 2 de mayo de 1994) y la personaría de Bogotá (16 de septiembre a 28 de diciembre de 1994), tiempo para el cual no cotizó al ISS, para un total de 21 años, 4 meses y 2 días en el sector público. e) A través de Resolución 1886 de 23 de abril de 2009, se le incluyó en nómina de pensionados a la demandante a partir del 26 de diciembre de 2008 (ff. 96 vuelto y 97) f) Con escrito de 2 de septiembre de 2011, la accionante pidió del extinguido ISS el reajuste de su pensión de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985 y la indexación de la primera mesada, ante lo cual no obtuvo respuesta, por lo que se configuró el silencio administrativo negativo, en virtud del artículo 40 del Código Contencioso Administrativo, vigente para tal fecha.
Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que la demandante se encontraba amparada por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 30 de junio de 1995[4] tenía más de 35 años de edad. De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que la accionante cumplió 55 años de edad el 26 de diciembre de 2008 y laboró en la Superintendencia de Industria y Comercio (22 de noviembre de 1977 a 20 de febrero de 1985), la alcaldía de Bogotá (21 de febrero de 1986 a 2 de mayo de 1994) y la personaría de Bogotá (16 de septiembre de 1994 a 24 de enero de 1999 y 22 de julio de 1999 a 6 de mayo de 2001), es decir, por más de 20 años de servicios en el sector público.
El entonces ISS le reconoció pensión vitalicia de jubilación a partir del 26 de diciembre de 2008, con Resolución 1096 de 24 de marzo de 2009, de conformidad con los requisitos de edad y tiempo, así como con la tasa pensional (75%), contenidos en la Ley 71 de 1985, y calculada sobre el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hacía falta para adquirir el estatus pensional a la fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, conforme al artículo 36 (inciso 3°) ibidem.
Por lo tanto, contrario a lo dicho por el a quo, la accionante al ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y al haber trabajado por más de 20 años, de manera exclusiva, al Estado le es aplicable la Ley 33 de 1985, mas no la Ley 71 de 1988, que en su artículo 7° dispone «[…] los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer», es decir, que esta norma permite la acumulación de tiempos públicos y privados, lo cual no ocurre en este caso, pues, se insiste, la demandante laboró como servidora pública 20 años, lo que la hace acreedora de la aludida Ley 33, sin embargo, esto no afecta la legalidad del reconocimiento pensional comoquiera que el ISS tuvo en cuenta como requisitos 20 años de servicios y 55 de edad, así como una tasa del 75%, tal como lo prevé la Ley 33.
Ahora bien, en lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional, se observa que a la demandante le fue calculada su pensión de jubilación con el 75% del promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hacía falta para adquirir el estatus pensional a la fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, en atención a las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el sentido de que en el inciso 3° del artículo 36 ibidem el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ib, según corresponda, tal como lo hizo el entonces ISS en el presente caso; lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]».
Cabe anotar que si bien los fallos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en los cuales se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en particular, en lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional, fueron dictados con posterioridad a la providencia de primera instancia, la sala plena de esta Corporación advirtió que «[…] por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».
No obstante lo anterior, se observa que comoquiera que el estatus pensional la accionante lo alcanzó en el año 2008, pero su retiro del servicio aconteció en el 2001, resulta claro que la primera mesada pensional debía ser indexada al momento del reconocimiento pensional, lo cual no se evidencia en la Resolución 1096 de 24 de marzo de 2009; esto con el propósito de mantener su poder adquisitivo, en garantía de los principios de equidad, justicia social y de la protección de que gozan los adultos mayores, derechos de alta relevancia constitucional que no deben ser desconocidos, en virtud del principio pro homine y los tratados internacionales[5].
Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda, y se revocará la letra a del ordinal tercero de su parte decisoria, para en su lugar ordenar a Colpensiones indexar la primera mesada pensional de la accionaste de acuerdo con el índice de precios al consumidor, de 2001 a 2008, por lo que tampoco procederán los descuentos dispuestos en su letra b. Comoquiera que el apoderado de Colpensiones sustituyó el poder a él conferido, se reconocerá personería al profesional del derecho destinatario de dicha sustitución (f.183).
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.º Confírmase parcialmente la sentencia de veinticinco (25) de febrero de dos mil dieciséis (2016) proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por la señora Gloria Fanny Acevedo González contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), pero por las razones expuestas en la parte motiva. 2.° Revócase la letra a del ordinal tercero de la parte decisoria del fallo de primera instancia y, en su lugar, a título de restablecimiento del derecho, ordénase a Colpensiones indexar la primera mesada pensional de la accionante de acuerdo con el índice de precios al consumidor, de conformidad con lo indicado en la motivación de esta sentencia. 3.° Reconócese personería al abogado Efraín Armando López Amarís, con cédula de ciudadanía 1.082.967.276 y tarjeta profesional 285.907 del Consejo Superior de la Judicatura, para representar a Colpensiones, en los términos de la sustitución de poder obrante en el folio 183. 4.° Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.
Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. CARMELO PERDOMO CUÉTER | |Impedido | |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. [2] El artículo 36 indica: “ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto). [3] En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. [4] Según el artículo 151 (parágrafo) de la Ley 100 de 1993, «El Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entrará a regir a más tardar el 30 de junio de 1.995, en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental» [5] V. gr.
Art. 5 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP); art. 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); art. 5 Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (PIDESC); art. 1.1. Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; art. 41 Convención sobre los Derechos del Niño.