23001-23-33-000-2015-00101-01 — Consejo de Estado

PENSIÓN DE JUBILACIÓN BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación El accionante al ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y al haber trabajado por más de 20 años al Estado (secretaría de agricultura y ganadería de Córdoba y Servicio Nacional de Aprendizaje) le es aplicable la Ley 33 de 1985 y le asiste derecho a la pensión de jubilación a partir del 19 de octubre de 2012, fecha del retiro definitivo del servicio.

Ahora bien, en lo que atañe al ingreso base de liquidación, se tiene que el a quo ordenó reconocer la pensión de jubilación en cuantía del 75% de los factores salariales devengados durante el último año de servicios; empero, tal como se dejó indicado en el acápite anterior, de acuerdo con las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ibídem, según corresponda, motivo por el cual el fallo de primera instancia no se ajusta a tal derrotero jurisprudencial hoy vigente.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E., Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 2012-00143-01(IJ), C.P.: César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 – ARTÍCULO 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCION B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER Bogotá, D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 23001-23-33-000-2015-00101-01(3925-16) Actor: VENTURA MELÉNDEZ URUETA Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reconocimiento de pensión ordinaria de jubilación conforme a las Leyes 33 y 62 de 1985; factores salariales que deben tenerse en cuenta en el ingreso base de liquidación pensional de persona beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por Colpensiones (ff. 260 a 264) contra la sentencia de 29 de marzo de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 242 a 253).

ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 83 a 92). El señor Ventura Meléndez Urueta, mediante apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad de «[…] las Resoluciones N° GNR 213957 del 26 de agosto del 2013 y las resoluciones GNR 28973 de 30 de enero de 2014 y VPB 150555 [sic] de 05 de septiembre de 2014 […]», por las cuales se le negó el «[…] reconocimiento del derecho que tiene a obtener la Pensión de Vejez por parte de la Administradora Colombiana de Pensiones, (Colpensiones)».

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene reconocer y pagar «[…] la pensión de vejez, a partir del 18 de Octubre [sic] del año 2012, fecha en la que se hizo efectivo el derecho pensional, incluyendo para tal monto todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, con fundamento en el Artículo 1° de la Ley 33 del 85 en virtud del régimen de transición consignado en el Artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por cumplir con la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión establecidas en el régimen anterior al cual se encontraba afiliado», cuyas mesadas deberán ser actualizadas; cancelar intereses moratorios conforme al artículo 141 de la Ley 100 de 1993; y dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA; por último, se condene en costas y agencias en derecho a la demandada.

De manera subsidiaria, pide «[…] se le reconozca y pague su derecho adquirido con fundamento en el Artículo 7° de Ley 71 de 1988, a partir de su solicitud», o «[…] se le reconozca y pague […] por su derecho adquirido de pensión de vejez, según el Artículos 12 y 20 del Decreto 758 de 1990 que aprueba el Acuerdo 049 de 1990 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales obligatorios». 1.3 Fundamentos fácticos.

Relata el actor que «[…] nació el 20 de febrero de 1952, a la presentación de esta demanda cuenta con 62 años de edad», prestó sus servicios para entidades estatales durante 21 años, 4 meses y 12 días y es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 (pues a la fecha de su entrada en vigor tenía más de 40 años de edad y para el 25 de julio de 2005 contaba con más de 750 semanas como lo exige el acto legislativo 1 de 2005); por lo que pidió de Colpensiones el 29 de noviembre de 2012 el reconocimiento de su pensión de jubilación, negada a través de los actos administrativos acusados. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por los actos demandados el preámbulo y los artículos 1, 11, 23, 46, 48 y 53 de la Constitución Política; 1, 2, 3, 6, 8, 10, 14, 24, 33, 34, 36 y 141 de la Ley 100 de 1993. Arguye que aportó a «[…] la aseguradora colombiana de pensiones COLPENSIONES certificaciones laborales que dan cuenta que a la entrada en vigencia dicho acto legislativo [1 de 2005] tenía más de 14 años y cuatro meses de servicio por lo tanto cumplía con el equivalente en tiempo de servicio de 750 semanas por el solo hecho que la norma es disyuntiva.

Sin embargo si en gracia de discusión la demandada señala que dicho tiempo de servicio no aparece cotizado, se debe aplicar lo señalado en el acuerdo 027 de 1993 emanado del consejo nacional de seguros sociales obligatorios el cual señala: los trabajadores dependientes que por razón de la mora en el pago de los aportes por parte del empleador no tengan derecho a la pensión de vejez o invalidez, o esta se vea reducida, podrán cancelar el valor correspondiente a los aportes en mora, multa e intereses.

Lo dispuesto anteriormente solamente es aplicable cuando sea imposible obtener el pago del empleador moroso, ya sea por desaparecimiento de éste o insolvencia absoluta del mismo». 1.5 Contestación de la demanda (ff. 120 a 126). La entidad demandada, a través de apoderada, se opone a las súplicas del medio de control; se refirió a los hechos de la demanda, en el sentido de que algunos son ciertos, otros no y los demás no le constan.

Asevera que el accionante no colma el mínimo de semanas de cotización o tiempo de servicios para ser acreedor de las Leyes 33 de 1985 o 71 de 1988, o del acuerdo 49 de 1990. 1.6 La providencia apelada (ff. 242 a 253). El Tribunal Administrativo de Córdoba, en sentencia de 29 de marzo de 2016, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que el accionante es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pues a la entrada en vigor del acto legislativo 1 de 2005 tenía más de 15 años de servicios, por lo que le es aplicable la Ley 33 de 1985 (toda vez que laboró como servidor estatal durante 22 años, 3 meses y 6 días) y, en tal sentido, tiene derecho a que su pensión le sea reconocida con el 75% de lo devengado durante el último año de servicios, a partir del 19 de octubre de 2012 (fecha del retiro).

Asimismo, explica las razones por las cuales se aparta del criterio de la Corte Constitucional en lo que dice relación con el ingreso base de cotización (IBL) pensional. 1.7 El recurso de apelación (ff. 260 a 264). Inconforme con la anterior sentencia, Colpensiones interpuso recurso de apelación, al estimar que a la entrada en vigor del acto legislativo 1 de 2005 el actor no tenía 750 semanas cotizadas.

De igual modo, advierte que el demandante no solo laboró en entidades estatales, sino además en el sector privado, por lo que no es beneficiario de la Ley 33 de 1985. Por último, aduce que para efectos del ingreso base de liquidación (IBL), debe tenerse en cuenta la regla prevista en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el Decreto 1158 de 1994, reglamentario de aquella, puesto que el régimen de transición solo conservó los requisitos y el monto pensionales bajo la normativa anterior, de conformidad con el fallo C-258 de 2013 de la Corte Constitucional.

II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 12 de agosto de 2016 (ff. 292 a 294) y admitido por esta Corporación a través de auto de 7 de julio de 2017 (f. 304), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitido el recurso, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 9 de abril de 2018 (f. 310), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras. 2.1.1 Parte demandante (ff. 319 a 322).

El actor, a través de apoderada, pide confirmar la sentencia de primera instancia y agrega que se debe dar aplicación al fallo de 4 de agosto de 2010 de esta sección, respecto del IBL pensional. 2.1.2 Entidad demandada (ff. 312 a 318). La accionada, por medio de apoderado, reitera los argumentos planteados en su memorial de contestación de la demanda; asimismo, solicita tener en cuenta los fallos C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-210 de 2017 de la Corte Constitucional, en lo atañedero a la liquidación pensional.

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación[1], corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste derecho al reconocimiento de su pensión de jubilación, con la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con el régimen ordinario previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985. 3.3 Marco jurídico.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes.

No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior.

En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya).

Respecto de esta norma, la Corte Constitucional[2] precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993[3], tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.

Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.

En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO

21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1.

El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.

Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas[4]. 88.

Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.

Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.

De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;

(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.

Por otro lado, en lo pertinente a la normativa que rige los requisitos y tasa de la pensión de jubilación a la que alude la presente demanda, la Sala se remite a lo preceptuado en la Ley 33 de 1985, que en relación con el asunto objeto de examen dispone: Artículo 1º. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. […].

Obsérvese que la Ley 33 de 1985, en lo pertinente, prescribe como requisitos para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación por parte de los empleados oficiales, haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegado a la edad de cincuenta y cinco (55) años. Igualmente, determina que la cuantía será del 75% del salario promedio. 3.4 Caso concreto.

El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Según cédula de ciudadanía del accionante, nació el 20 de febrero de 1952 (f. 11). b) Certificados de tiempos de servicios y cotizados, que dan cuenta de los períodos laborados por el actor, así: |Empleador |Desde |Hasta |Folio | |Colegio Central de Cartagena |01/01/1984|30/11/1984|12 | |Carlos Canabal Narváez |12/11/1985|12/02/1986|13 | |Secretaría de agricultura y |10/06/1986|10/07/1986|14, | |ganadería de Córdoba |10/07/1986|10/08/1986|15, | | |01/02/1990|30/03/1990|16, 18| | |23/03/1990|31/12/1991| | |Unidad regional de planeamiento |1987 |17 | |agropecuario de Córdoba |(no se indica la | | | |fecha exacta) | | |Servicio Nacional de Aprendizaje |15/03/1993|18/10/2012|19 y | |(Sena) | | |208 | c) Conforme a certificación del Sena (f. 98), el actor devengó durante el 2011 y el 2012 asignación básica y «Otros factores salariales pagados en el mes certificado (Dto. 1158)», para un total anual de $50.919.309 y $51.259229, respectivamente. d) De acuerdo con certificación del Sena (ff. 204 a 207), el demandante recibió entre 1993 y 2012 asignación básica, subsidio de alimentación, auxilio de manutención, gastos de transporte ocasional, primas de servicios, navidad, quinquenal, coordinación, localización y vacaciones, viáticos ocasionales, bonificaciones por compensación, recreación y servicios prestados, horas extras diurnas y nocturnas, dominicales y festivos y bono productividad. e) Mediante Resoluciones GNR 213957 de 26 de agosto de 2013 y GNR 28973 de 30 de enero y VPB 15055 de 5 de septiembre, ambas de 2014, por las cuales Colpensiones le negó al actor su petición de 29 de noviembre de 2012 de reconocimiento de la pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985, al estimar que no alcanzó las 750 semanas cotizadas al 25 de julio de 2005 (ff. 24 a 27, 35 a 39 y 94 a 97).

Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que el demandante se encontraba amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 1º de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad (pues nació el 20 de febrero de 1952). Asimismo, se evidencia que el demandante, a la promulgación del acto legislativo 1 de 2005 (25 de julio de 2005), según el cual «El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014» (se destaca), tenía más de 15 años de servicios, según el cuadro visible en la letra b de la relación de pruebas.

Por lo tanto, como lo concluyó el a quo, el accionante al ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y al haber trabajado por más de 20 años al Estado (secretaría de agricultura y ganadería de Córdoba y Servicio Nacional de Aprendizaje) le es aplicable la Ley 33 de 1985 y le asiste derecho a la pensión de jubilación a partir del 19 de octubre de 2012, fecha del retiro definitivo del servicio.

Ahora bien, en lo que atañe al ingreso base de liquidación, se tiene que el a quo ordenó reconocer la pensión de jubilación en cuantía del 75% de los factores salariales devengados durante el último año de servicios; empero, tal como se dejó indicado en el acápite anterior, de acuerdo con las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ib, según corresponda, motivo por el cual el fallo de primera instancia no se ajusta a tal derrotero jurisprudencial hoy vigente.

Resulta oportuno anotar que si bien los fallos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en los cuales se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en particular, en lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional, fueron dictados con posterioridad a la providencia de primera instancia, la sala plena de esta Corporación advirtió que «[…] por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».

Así las cosas, el demandante tiene derecho a que su pensión sea calculada sobre el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios (18 de octubre de 2002 a 18 de octubre de 2012), conforme lo establece el artículo 21 de la Ley 100 de 1993[5]. De acuerdo con los lineamientos jurisprudenciales relacionados con la materia, en el IBL pensional se deberán incluir los factores sobre los cuales se hayan efectuado los correspondientes aportes, además de los previstos en los Decretos 691 y 1158 de 1994 como ingreso base de cotización (IBC), de conformidad con la certificación del Sena visible en el folio 98.

Comoquiera que se accede al reconocimiento de la pensión de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985, no resulta oportuno examinar las pretensiones subsidiarias, máxime cuando, pese a que el actor también cotizó con el sector privado, alcanzó 20 años de servicios públicos, por lo que no hay lugar a hacer referencia a la Ley 71 de 1988 (que permite la acumulación de tiempos públicos y privados para lograr los 20 años); y, por otra parte, el Decreto 758 de 1990 es aplicable únicamente a (i) los trabajadores nacionales o extranjeros que presten sus servicios a empleadores particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje, (ii) los funcionarios de seguridad social del Instituto de Seguros Sociales, (iii) «Los pensionados por jubilación cuyas pensiones vayan a ser compartidas con las pensiones de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales o asumidas totalmente por él», (iv) los trabajadores independientes, los sacerdotes diocesanos y miembros de las comunidades religiosas y (v) los servidores de entidades oficiales que al 17 de julio de 1977 se encontraban registradas como empleadores ante el ISS, por lo tanto, para lograr la pensión al amparo de esta norma solo es dable tener en cuenta el lapso laborado en el sector privado, que en el caso del actor resulta ser muy mínimo.

Por otro lado, respecto de la condena en costas que le fue impuesta a la demandada, esta Sala estima que el a quo aplicó de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil (CPC), hoy 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues no estudió aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.

En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016[6], así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).

Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, se revocará la condena en costas.

Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda; se modificará en el sentido de que la pensión de jubilación del accionante deberá calcularse sobre el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios (18 de octubre de 2002 a 18 de octubre de 2012), conforme lo establece el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

En el IBL pensional se deberán incluir los factores sobre los cuales se hayan efectuado los correspondientes aportes, además de los previstos en los Decretos 691 y 1158 de 1994 como ingreso base de cotización (IBC), en armonía con la certificación del Sena visible en el folio 98; y se revocará la condena en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.° Confírmase parcialmente la sentencia de veintinueve (29) de marzo de dos mil dieciséis (2016) proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor Ventura Meléndez Urueta contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), conforme a lo consignado en la parte motiva. 2.° Modifícase el ordinal tercero de la parte decisoria del fallo de primera instancia, en el sentido de que la pensión de jubilación del accionante deberá calcularse sobre el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios (18 de octubre de 2002 a 18 de octubre de 2012), conforme lo establece el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. CARMELO PERDOMO CUÉTER | | | |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». [2] Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. [3] El artículo 36 indica: “ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto). [4] En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. [5] Pues desde la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 hasta la fecha del retiro supera el lapso de 10 años previsto en su artículo 36. [6] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones).