REAJUSTE ASIGNACIÓN DE RETIRO / PRIMA DE ACTUALIZACIÓN – Vigencia / INCLUSIÓN DE LA PRIMA DE ACTUALIZACIÓN – Improcedencia Resulta pertinente anotar que en la alzada se da a entender que en el fallo de primera instancia no se resolvió lo que realmente pretendía el actor, frente a lo cual se procedió a realizar una confrontación entre la petición formulada a la Administración, la demanda y la sentencia apelada, de lo que se infiere que efectivamente lo solicitado obedeció a lo decidido, por lo que ese argumento de inconformidad no prospera, en la medida en que en todas esas actuaciones se deprecó y resolvió sobre el cómputo de la prima de actualización en la asignación de retiro a partir de 1996.
En ese contexto, frente a la prima de actualización objeto de esta decisión, la Sala precisa que al haber culminado el proceso de nivelación establecido en la Ley 4 de 1992, por derogación expresa de las normas que contemplaban lo relativo a esa prima, no puede pretender el accionante que se extienda su aplicación más allá de la vigencia misma de la ley (31 de diciembre de 1995).
(…). El reajuste con base en la prima de actualización a partir del 1º de enero de 1996, resulta improcedente por cuanto con la expedición del Decreto 107 de 1996, los valores reconocidos como prima de actualización fueron incorporados a la asignación señalada para ese año. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la vigencia de la prima de actualización en las fuerzas militares, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 3 de diciembre de 2009, rad.: 1774-08, C.P.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.
FUENTE FORMAL: DECRETO 107 DE 1996 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 107 DE 1996 – ARTÍCULO 39 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCION B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 13001-23-33-000-2013-00533-01(2764-15) Actor: LUIS RAFAEL ANTOLINES Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reajuste asignación de retiro con inclusión de la prima de actualización Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida el 28 de abril de 2015 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 2 a 11). El señor Luis Rafael Antolines, a través de apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare «[l]a nulidad de la decisión tomada mediante [oficio] CREMIL 3863, Consecutivo 7377 de fecha 24 de [j]ulio de 2009, proferido por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por medio de la cual se niega el derecho al cómputo de la Prima de Actualización, la RELIQUIDACIÓN y el correspondiente REAJUSTE DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO solicitados […]».
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene (i) «[…] el cómputo de la Prima de Actualización, la RELIQUIDACIÓN y el correspondiente REAJUSTE DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO […] incorporando en [la] asignación básica los valores resultantes del cómputo de los porcentajes de la prima de actualización sobre el sueldo básico de conformidad con la ley 4ta de 1.992 y los Decretos 335 de 1.992, 025 de 1.993, 065 de 1.994 y 133 de 1.995 y a partir del 1 de [e]nero de 1.992»; y (ii) que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, «[…] los REAJUSTES anuales de Ley a partir del 1º de [e]nero de 1996, se liquiden teniendo en cuenta la base prestacional modificada que resulta de aplicar hasta ese año la Prima de Actualización prevista en los [mencionados] Decretos […]» (sic).
También pide que (i) «[…] se haga clara distinción entre el fenómeno de prescripción de mesadas y el derecho imprescriptible (objeto principal de esta demanda) a que se incluyan en la Asignación Básica (Sueldo Básico) [del actor] […] los valores resultantes del cómputo de los porcentajes de la prima de actualización sobre el sueldo básico, que constituyen factor salarial de acuerdo con los Decretos Reglamentarios de [dicha prima] […].
Es decir que se ordene la reliquidación y se reajuste el Sueldo Básico, como consecuencia de los efectos permanentes que dejó la mencionada prima durante el tiempo que estuvo vigente. El derecho a la reliquidación del Sueldo Básico nunca caduca, así opere el fenómeno de prescripción de mesadas» (sic); y (ii) «[…] se tenga en cuenta el nuevo Sueldo básico reajustado […] para el cómputo con retroactividad de los valores adeudados correspondientes a la aplicación de las otras primas (que conforman la prestación) sobre dicho sueldo básico reajustado» (sic).
Por último, condenar en costas a la demandada. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que «[…] hizo parte de la Fuerza Pública, a servicios de la Armada Nacional, pasando a uso de buen retiro con el grado de Suboficial Primero en el año 1997» (sic) y «[…] durante los años 1992, 1993, 1994 y 1995, per[í]odo durante el cual tuvo vigencia la Prima de Actualización reglamentada por los Decretos 335 de 1.992, 025 de 1.993, 065 de 1.994 y 133 de 1.995, […] se encontraba en servicio activo».
Que «[…] solicitó […] la RELIQUIDACIÓN de su Asignación de Retiro para que le fueran incorporados […] los porcentajes establecidos en la Prima de Actualización […]», negada a través del oficio acusado. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 4, 13 y 53 de la Constitución Política, 13 de la Ley 4ª. de 1992, 15 del Decreto 335 de 1992, 28 del Decreto 25 de 1993, 28 del Decreto 65 de 1994 y 29 del Decreto 133 de 1995.
Aduce que la demandada no incorporó a su asignación de retiro «[…] los porcentajes de la Prima de Actualización […] a los que tenía derecho por encontrarse en servicio activo cuando se creó la mencionada Prima que fue reconocida y cancelada en su momento simplemente como una bonificación sin carácter salarial, contrariando lo ordenado en los [mencionados] decretos […] para el personal en servicio activo durante los años 1992-1993-1994 y 1995 […]» (sic).
Entonces, «[c]omo la Caja no efectuó el cómputo de la Prima en las mesadas correspondientes según lo establecido en los parágrafos de los artículos que la reglamentaron, y tampoco aplicó los aumentos legales anuales que por ley fueron decretados sucesivamente durante los años en los cuales tuvo vigencia la Prima de Actualización y que inequívocamente deben afectar a toda la parte constitutiva de la Asignación de Retiro, como son los porcentajes que sobre el sueldo básico se establecieron como Prima de Actualización, dicha Asignación de retiro debe ser reliquidada». 1.5 Contestación de la demanda (ff. 40 a 46).
La entidad demandada, a través de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; respecto de los hechos asevera que unos son ciertos y otros no; propone las excepciones de caducidad y prescripción del derecho, e indica que «[e]l pago de la asignación de retiro del actor a partir del 1º. de enero de 1996 y hasta el 30 de noviembre de 1999, se hizo con fundamento en el SUELDO BÁSICO fijado por el Gobierno Nacional mediante Decreto 107 de 1996, a través del cual se logró la nivelación de la escala salarial porcentual, entendiéndose que para el año de 1993 el incremento del SUELDO BÁSICO, para el personal militar en actividad incorporó los valores pagados por concepto de la prima de actualización que tuvo vigencia temporal en el año 1992, de la misma forma para el año de 1994 el incremento del SUELDO BÁSICO reflejó la existencia de la prima de actualización que tuvo vigencia temporal para el año 1993, y así sucesivamente hasta alcanzar en 1996 la nivelación salarial con la escala gradual porcentual única para las fuerzas militares; de manera que a partir de ese año con la expedición del Decreto 107 los aumentos de ley para la liquidación de las asignaciones de retiro incorporaron en el SUELDO BÁSICO del personal en actividad todos los incrementos que por prima de actualización recibieron entre 1992 y 1995.
Tanto la nivelación salarial como el reajuste produjeron efectos fiscales desde el 1º de enero de 1992 hasta 1995 […]» (sic). 1.6 Providencia apelada (ff. 180 a 191). El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante sentencia proferida el 28 de abril de 2015, negó las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que «[…] la prima de actualización solicitada […] perdió vigencia a partir de la creación del Decreto 107 de 1996, y frente a la vigencia y presunción de legalidad que reviste el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 […], no le es posible a la demandada computar la prima de actualización como partida para liquidar [la] asignación de retiro […]».
Que «[…] el demandante devengó la prima de actualización creada de manera transitoria y supeditada a la creación de una norma que regulara la escala salarial porcentual para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional estando en servicio activo, por lo que es sobre los emolumentos descritos en el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 que debió liquidarse la asignación de retiro del actor, no siendo procedente tener como factor salarial una prima que si bien fue devengada, perdió su vigencia».
Concluye que «[…] por el carácter temporal de la prima de actualización, ésta no es un factor que debía ser incluido para computar la asignación de retiro del demandante y en consecuencia, resuelta [sic] improcedente la inclusión del porcentaje correspondiente a la prima de actualización en su asignación de retiro, toda vez que […] ella no tenía alcance distinto que obtener la nivelación de su remuneración, y ello ocurrió al entrar en vigencia la escala gradual porcentual que introdujo el Decreto 107 ya mencionado […]». 1.7 Recurso de apelación (ff. 194 a 197).
El actor, por conducto de apoderada, inconforme con la anterior sentencia, interpuso recurso de apelación, en el que reitera los argumentos de la demanda y agrega que «[…] lo que se pide es que [la prima de actualización] se compute, es decir, que se ordene que se varíe la base prestacional (el sueldo básico) […] y de esa manera se nivela su asignación de retiro […]», por lo que «[…] la creencia errónea que se tiene que con el Decreto 107 de 1996 se niveló a los miembros activos de la Fuerza Pública y por supuesto por el principio de oscilación a los retirados, es absoluta y totalmente FALSA».
II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto fue concedido mediante proveído de 25 de mayo de 2015 (f. 199) y admitido por esta Corporación a través de auto de 25 de septiembre siguiente (f. 205), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto de 30 de junio de 2017 (f. 229), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 del CPACA, oportunidad aprovechada por el accionante para reiterar las afirmaciones planteadas en su escrito de apelación (ff. 236 a 239).
III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, se contrae a determinar si al demandante le asiste derecho o no a que le sea reajustada su asignación de retiro con la inclusión de la prima de actualización, a partir de 1996. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. En principio, debe precisar la Sala que la Constitución Política, en el numeral 19 (letras e y f) del artículo 150, le asigna al Congreso de la República competencia para dictar las normas generales, desde luego a través de leyes, a las cuales debe sujetarse el Gobierno, entre otras materias, en punto a fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública, así como la regulación del régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales.
A su vez, los artículos 217 y 218 de la norma superior contemplan que la ley determinará el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario propio de los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional. En ejercicio de las anteriores atribuciones, el Congreso de la República expidió la Ley 4.ª de 1992, por medio de la cual se señalan normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno nacional para establecer el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del mismo Congreso y de la fuerza pública, y respecto de la fijación de las prestaciones sociales de los trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones, la cual previó en su artículo 1 (letra d) que «El Gobierno Nacional con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta ley fijará el régimen salarial y prestacional» de los miembros de la fuerza pública.
En cumplimiento de la anterior disposición, el presidente de la República expidió el Decreto 335 de 1992, por el cual se fijaron los sueldos básicos para el personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, cuyo artículo 15 estableció que los oficiales en servicio activo de las fuerzas militares y de la Policía Nacional de los grados de teniente coronel a subteniente y sus equivalencias y los suboficiales de todos los grados tenían derecho a percibir una prima de actualización que oscilaría entre un 45 y 10% del sueldo básico, dependiendo del grado.
Asimismo, en su artículo 22 dispuso sus efectos fiscales a partir del 1º. de enero de 1992. De igual forma, fueron expedidos los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995 que regularon lo atinente a la prima de actualización para esos años. Sin embargo, inicialmente se tiene que la prestación reclamada fue concebida a favor de los oficiales en servicio activo, existiendo un obstáculo de orden legal que no permitía la exigibilidad del derecho para los oficiales en situación de retiro, el cual fue removido con la expedición de las sentencias de esta Corporación de 14 de agosto y 6 de noviembre de 1997 dictadas dentro de los procesos 9923 y 11423, respectivamente, por medio de las cuales se declaró la nulidad de las expresiones «QUE LA DEVENGUEN EN SERVICIO ACTIVO» y «RECONOCIMIENTO DE» contenidas en los parágrafos de los artículos 28 de los Decretos 25 de 1993 y 65 de 1994 y en el parágrafo del artículo 29 del Decreto 133 de 1995, por tanto, se hizo extensiva para el personal de las fuerzas militares y de la Policía Nacional en retiro, en virtud del principio de oscilación consagrado en los artículos 169, 151 y 110 de los Decretos 1211, 1212 y 1213 de 1990, en su orden, conforme a los cuales las asignaciones de retiro del personal de la fuerza pública, se incrementa de acuerdo con el aumento salarial decretado para el personal en servicio activo, en virtud de las bases de liquidación señaladas en los mismos.
Se tiene entonces, que el principio de oscilación respecto de las asignaciones de retiro y pensiones de jubilación de los miembros de las fuerzas militares y la Policía Nacional, se ha venido manteniendo a través de las leyes y decretos de carrera correspondientes, y su objetivo principal radicó en evitar la pérdida del poder adquisitivo, de modo tal que cada variación que sufran los salarios del personal en actividad se extiende ipso jure al personal en retiro.
En desarrollo de estas normas, el Gobierno nacional expidió el Decreto 107 de 1996, «Por el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, Personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional y Empleados Públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional […]», en el que creó la escala gradual porcentual aplicable a estos servidores y estableció en su artículo 1.º que «[l]os sueldos básicos mensuales para el personal a que se refiere este artículo, corresponderán al porcentaje que se indica para cada grado, con respecto a la asignación básica del grado de General», disposición que ha sido reproducida en los decretos expedidos anualmente por el ejecutivo con el propósito de incrementar tales salarios[1].
El artículo 39 del referido Decreto 107 de 1996 preceptúa que «[…] rige a partir de la fecha de su publicación, deroga las disposiciones que le sean contrarias, en especial el Decreto 133 de 1995 y surte efectos fiscales a partir del 1º de enero de 1996». Resulta claro que el derecho al reconocimiento y pago de la prima de actualización solo tuvo vigor entre el 1º. de enero de 1992 y el 31 de diciembre de 1995, puesto que los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995 condicionaron su existencia hasta cuando se fijara la escala salarial porcentual única de conformidad con el artículo 13 de la Ley 4.ª de 1992, por lo que una vez cumplida tal condición, el derecho se extinguía, como efectivamente sucedió ante la expedición del Decreto 107 de 15 de enero de 1996, que expresamente derogó lo previsto en el Decreto 133 de 1995.
En otras palabras, al haberse consolidado la escala gradual porcentual, por medio del Decreto 107 de 1996, que niveló la remuneración del personal en servicio activo y retirado de la fuerza pública a partir del 1º de enero de 1996 en armonía con el artículo 13 de la Ley 4.ª de 1992, la prima de actualización se extinguió jurídicamente. 3.4 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Según hoja de servicios 147/97 de 7 de mayo de 1997 (f. 64), el accionante prestó sus servicios en la Armada Nacional desde el 1.º de marzo de 1975 hasta el 1.º de julio de 1997, incluidos los tres meses de alta, esto es, durante 22 años, 7 meses y 21 días, y su último grado fue el de sargento primero de infantería de marina. b) Mediante Resolución 1049 de 7 de julio de 1997 (ff. 67 vuelto y 68), suscrita por el director general de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se le reconoció al actor asignación mensual de retiro, en cuantía equivalente al 78% del sueldo de actividad correspondiente a su grado (sargento primero de infantería de marina), a partir del 2 de los mismos mes y año. c) Por escrito de 21 de enero de 2009 (ff. 12 y 13), el demandante pide del director general de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reliquidar su asignación de retiro, «[…] computando en su asignación básica los valores resultantes de los porcentajes de la Prima de Actualización, de acuerdo con lo establecido en los Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995.
El reajuste deberá efectuarse a partir del 1º de [e]nero de 1992 con carácter permanente» y, como consecuencia de ello, se reajuste aquella asignación «[…] teniendo en cuenta la base prestacional modificada que resulta de aplicar hasta ese año la Prima de Actualización prevista […]» en esos Decretos. d) A través de oficio CREMIL 3863, consecutivo 7377, de 24 de julio de 2009 (f. 15), expedido por la subdirección de prestaciones sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se negó la anterior solicitud.
De las pruebas anteriormente relacionadas, se desprende que al actor le fue reconocida asignación de retiro, a través de Resolución 1049 de 7 de julio de 1997 del director general de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, y el 21 de enero de 2009 solicitó su reajuste con la inclusión de la prima de actualización, negado por la entidad demandada mediante el acto acusado.
Con ocasión de este proceso, el accionante insiste en que en su asignación de retiro debe computarse la prima de actualización pagada durante los años 1992 a 1995, para luego ser reliquidada y reajustada hacia el futuro. Al respecto, esta Sala encuentra que, tal como lo determinó al a quo, no le asiste razón a aquel, en la medida en que la finalidad de dicha prestación fue clara desde el momento en que fue creada, en cuanto a que los oficiales en servicio activo (posteriormente a quienes estuvieran en uso de buen retiro) la recibieran para efectos de llegar a una nivelación salarial que se consolidó con la expedición del Decreto 107 de 1996.
Ahora bien, en el escrito de alzada, el actor indica que no es cierto que la nivelación se haya dado con la emisión del referido Decreto 107 y que, por ello, es que debe incluirse en su asignación de retiro el cómputo correspondiente a la prima de actualización, respecto de lo cual esta Corporación advierte que si la inconformidad tiene su origen en tal Decreto, este no era el mecanismo con el cual se pudieran ventilar inconformidades contra el mismo, sino que debió atacarse directamente, si se considera que la nivelación en él contenida no era suficiente para satisfacer sus intereses.
Al margen de lo anterior, resulta pertinente anotar que en la alzada se da a entender que en el fallo de primera instancia no se resolvió lo que realmente pretendía el actor, frente a lo cual se procedió a realizar una confrontación entre la petición formulada a la Administración, la demanda y la sentencia apelada, de lo que se infiere que efectivamente lo solicitado obedeció a lo decidido, por lo que ese argumento de inconformidad no prospera, en la medida en que en todas esas actuaciones se deprecó y resolvió sobre el cómputo de la prima de actualización en la asignación de retiro a partir de 1996.
En ese contexto, frente a la prima de actualización objeto de esta decisión, la Sala precisa que al haber culminado el proceso de nivelación establecido en la Ley 4.ª de 1992, por derogación expresa de las normas que contemplaban lo relativo a esa prima, no puede pretender el accionante que se extienda su aplicación más allá de la vigencia misma de la ley (31 de diciembre de 1995).
En caso similar, esta Corporación en sentencia de 3 de diciembre de 2009, expediente 73001 23 31 000 2004 02581 02 (1774-08)[2], discurrió así: El objeto de este recurso lo constituye la inconformidad alegada por la parte actora, en el sentido de que se le reconozca la prima de actualización en la asignación de retiro y demás prestaciones sociales a partir del 1º de enero de 1996 con los porcentajes establecidos en los decretos 335 de 1992 y 25 de 1993.
Al respecto, debe precisarse que no es procedente la solicitud elevada por el apelante, pues como es sabido, uno de los propósitos del legislador de 1992 al expedir la ley 4ª de ese mismo año y ordenar el establecimiento de una escala gradual porcentual era el de nivelar la remuneración de los miembros activos y retirados de la fuerza pública, razón por la cual se creó de manera temporal la prima de actualización, la que subsistiría mientras se cumpliera tal objetivo.
Como ello se logró en vigencia de los decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, no es procedente ahora ordenar que se incluyan estos mismos porcentajes para los años subsiguientes al de 1995, cuando ya se dio cumplimiento cabalmente a la ley. Pero además, como se señaló en la sentencia proferida por esta Sala, el 11 de octubre de 2001 en el proceso No. 25000-23-25-99-3548-01(1351) y como se reitera en este proveído, la prima de actualización se creó de manera temporal, para los años 1992, 1993, 1994 y 1995, en tal virtud, su reconocimiento no puede extenderse para los años subsiguientes a 1996.
Por el principio de oscilación que gobierna las asignaciones de retiro y de pensiones de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, dichas prestaciones sociales se liquidan tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con los factores que forman la base liquidación de las prestaciones sociales, en ese orden, si la referida prima de actualización sólo tuvo como fin nivelar la remuneración del personal activo y retirado dentro del período de 1992 a 1995, mal puede decretarse por los años subsiguientes para formar parte de la base prestacional, pues se estaría variando la forma que previó la ley para fijar el monto de las asignaciones de retiro de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, las cuales, se repite, son liquidadas teniendo en cuenta las variaciones que sufran las asignaciones en actividad”.
Es decir, que el reajuste con base en la prima de actualización a partir del 1º de enero de 1996, resulta improcedente por cuanto con la expedición del Decreto 107 de 1996, los valores reconocidos como prima de actualización fueron incorporados a la asignación señalada para ese año. En tales condiciones, en cuanto a ese aspecto, la sentencia apelada será confirmada.
Por otra parte, acerca de la condena en costas a la parte vencida, ha de precisarse que esta Corporación en sentencia de 1.º de diciembre de 2016[3] se pronunció así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses dla demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por lo tanto, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, se revocará la condena en costas impuesta por el a quo.
Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda, toda vez que no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto acusado, y revocará la condena en costas, que incluye las agencias en derecho, impuesta a la parte demandante.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.º Confírmase parcialmente la sentencia proferida el 28 de abril de 2015 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que negó las pretensiones de la demanda incoada por el señor Luis Rafael Antolines contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por las razones expuestas en la parte motiva. 2.º Revócase la condena en costas, que incluye las agencias en derecho, impuesta a la parte demandante, de acuerdo con la motivación de este fallo. 3.º Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.
Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. CARMELO PERDOMO CUÉTER |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] Ver Decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003, 4158 de 2004, 923 de 2005, 407 de 2006, 1515 de 2007. 673 de 2008, 737 de 2009, 1530 de 2010, 1050 de 2011, 842 de 2012, 1017 de 2013, 187 de 2014, 1028 de 2015, 214 de 2016, 984 de 2017 y 324 de 2018. [2] C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. [3] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP). ----------------------- Expediente: 13001-23-33-000-2013-00533-01 (2764-2015) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luis Rafael Antolines contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares