SUSTITUCIÓN ASIGNACIÓN DE RETIRO DE MIEMBRO DE LA BANDA DE MÚSICA DEL EJÉRCITO NACIONAL / COBRO A FUTURO DE APORTES A LA CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES CREMIL– Improcedencia / DEBIDO PROCESO – Vulneración Es plausible concluir que el derecho al debido proceso administrativo se ve afectado cuando en una actuación de esta naturaleza la autoridad respectiva omite adoptar una determinación concluyente, que desate por completo la cuestión de la que es competente para conocer, pues en tal caso se está soslayando la finalidad misma del trámite para someter al administrado a una situación de incertidumbre e inseguridad jurídica que se genera injustificadamente por la falta de un pronunciamiento de fondo de la entidad.

En efecto, esto es lo que se evidencia en el caso objeto de estudio. La decisión de la entidad demandada, consistente en reservarse la posibilidad de emitir una nueva manifestación en caso de que surja algún sustento jurídico para exigir el pago de los aportes a CREMIL con cargo a las asignaciones de retiro de los músicos del Ejército Nacional, se traduce en la ausencia de una determinación definitiva y, con ello, en un limbo para los beneficiarios de tal prestación, quienes en consecuencia podrían verse expuestos a que la administración les cobre en cualquier momento los referidos aportes.

De esta forma, el artículo 4 de la Resolución 2695 del 27 de octubre de 2008, de cara a los aportes que podrían llegarse a exigir con destino a CREMIL, dejó sin resolver la situación jurídica de la demandante, quien es beneficiaria de la sustitución de la asignación de retiro reconocida al señor Luis Alfredo Bustos Rivera y, por ende, vulneró su derecho al debido proceso administrativo.

Si lo relativo al reconocimiento de la asignación de retiro en favor del señor Luis Alfredo Bustos Rivera fue decidido de fondo a través de la Resolución 201 del 30 de enero de 2004, adicionada por la Resolución 2485 del 5 de agosto de 2004, y lo que se refiere a la sustitución pensional en cabeza de la hoy demandante se decidió por medio de la Resolución 2695 del 27 de octubre de 2008, no existe razón alguna para que a través de un acto administrativo posterior se adopte una determinación que afecte la cuantía de los derechos otorgados en aquellas decisiones administrativas.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto la militarización de los tiempos prestados en las bandas de música de las fuerzas militares, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 24 de agosto de 2006, rad.: 3896-01. Sobre el carácter alternativo de la pensión de jubilación y la asignación de retiro para los miembros de las bandas de música de las fuerzas militares, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 21 de febrero de 2008, rad.: 9337-05.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 217 / LEY 103 DE 1992 - ARTÍCULO 1 / DECRETO 1211 DE 1990 – ARTÍCULO 175 / DECRETO 1211 DE 1990 – ARTÍCULO 171 / DECRETO 1211 DE 1990 – ARTÍCULO 242 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-25-000-2015-00620-00(1829-15) Actor: ELSA MARÍA PINEDA DE BUSTOS Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, CREMIL Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Aportes a CREMIL con ocasión del reconocimiento de la asignación de retiro a los miembros de bandas de música del Ejército Nacional a los que se les militarizaron sus servicios.

Reserva del derecho a su cobro por parte de la administración pública. SENTENCIA ÚNICA INSTANCIA SE. 059 I. ASUNTO La Sala dicta la sentencia que en derecho corresponda en el proceso judicial adelantado a instancias de la señora Elsa María Pineda de Bustos en contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, CREMIL.

ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, la señora Elsa María Pineda de Bustos, por conducto de apoderado, demandó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, CREMIL[1]. Pretensiones 1. Se declare la nulidad del artículo 4 de la Resolución 2695 del 27 de octubre de 2008, por medio del cual la entidad demandada advierte que una vez cuente con el respectivo fundamento jurídico, emitirá un pronunciamiento en relación con los aportes que deban efectuarse a la Caja en virtud del tiempo militarizado por el señor Luis Alfredo Bustos Rivera, quien es el causante de la sustitución pensional reconocida a la señora Elsa María Pineda de Bustos. 2.

A título de restablecimiento del derecho, se declare que CREMIL no puede reservarse tal prerrogativa y que, en consecuencia, no hay lugar al pago de aporte alguno diferente al que está descontando la entidad respecto del reconocimiento pensional de que es beneficiaria la demandante. 3. Se condene a la entidad demandada al pago de costas y agencias en derecho.

Fundamentos fácticos 1. El señor Luis Alfredo Bustos Rivera prestó sus servicios al Ministerio de Defensa por más de veinte años como empleado civil músico de la banda del Ejército Nacional, razón por la cual la entidad le reconoció la pensión civil de jubilación. 2. El señor Bustos Rivera tenía derecho a percibir la asignación de retiro de conformidad con la Ley 103 de 1912, por lo que CREMIL procedió a efectuar tal reconocimiento a través de la Resolución 201 de 2004, condicionándolo a la extinción de la mencionada pensión de jubilación. Dado que el derecho fue otorgado post mortem, la suma a pagar por tal concepto fue entregada a la hoy demandante como beneficiaria única del causante. 3.

La Resolución 201 de 2004 precisó en su parte considerativa que, según concepto del Ministerio de Defensa, no existe norma que consagre la obligación de efectuar aportes por el tiempo militarizado en cabeza del personal de las bandas de músico del Ejército Nacional. En consecuencia, en la parte resolutiva se abstuvo de tomar alguna decisión al respecto. 4.

Por medio de la Resolución 2485 de 2004, la entidad demandada determinó la fecha a partir de la cual otorgaría la asignación de retiro en cuestión y reiteró la ausencia de fundamento legal para disponer el pago de los referidos aportes. 5. En la Resolución 2695 de 2008, CREMIL modificó la fecha de reconocimiento de la asignación de retiro, ordenando su pago a partir del 21 de febrero de 1996 y en cuanto a los aportes dispuso que cuando exista un fundamento jurídico para su liquidación, procedería a emitir un pronunciamiento sobre el particular.

Normas violadas y concepto de violación En la demanda se invocaron como normas vulneradas los artículos 29 de la Constitución Política; 35 y 59 del CCA; 171, 242 y 245 del Decreto 1211 de 1990, al igual que el artículo 22 de la Ley 100 de 1993. Como concepto de violación, explicó que no existe fundamento legal alguno para que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares liquide o cobre aportes por el tiempo militarizado al personal de las bandas de músico del Ejército Nacional.

Además, tampoco es viable que la entidad se reserve el derecho a efectuar dicho cobro con posterioridad pues ello se traduce en una especie de amenaza, por tiempo indefinido, que puede llegar a afectar la seguridad jurídica y económica de la asignación de retiro de los músicos militarizados. En línea con lo anterior, señaló que el acto demandado desconoce el derecho al debido proceso toda vez que somete la situación económica de la demandante de cara a su derecho prestacional a una condición futura e incierta cuando es claro que las decisiones administrativas deben tomarse teniendo en cuenta hechos anteriores.

Seguidamente, agregó que, por disposición de los artículos 35 y 59 del CCA, la decisión gubernativa tiene que resolver todas las cuestiones que hayan sido planteadas inclusive en los recursos, sin que sea admisible dejar asuntos pendientes de resolver, como sucedió en el acto demandado. De otro lado, anotó que en el caso concreto no podría servir como fundamento del cobro de aportes el artículo 171 del Decreto 1211 de 1990 porque el causante de la pensión nunca estuvo escalonado ni solicitó ser incluido como personal del cuerpo administrativo.

Tampoco los artículos 242 y 245 ibidem por cuanto se refieren a aportes que debe efectuar el personal militar en actividad y otros a realizar sobre la asignación de retiro, los cuales se han venido haciendo en debida forma respecto de la prestación sustituida a la demandante. Aunado a ello, sostuvo que, en cualquier caso, de cara a la Caja, el pago de aportes era responsabilidad del empleador, motivo por el cual, en el evento en que procedan tales deducciones, el Ministerio de Defensa debe asumirlas en su totalidad, aun cuando no haya aplicado los respectivos descuentos a sus trabajadores.

Por último, señaló que las reglas de la prescripción se aplican igualmente a favor y en contra de la Nación, de manera que, teniendo en cuenta que los aportes que eventualmente cobraría la demandada serían los correspondientes al periodo militarizado, que en este caso se produjo entre 1962 y 1982, habría que concluir que cualquier derecho que le pudiera asistir a la demandada se encuentra prescrito.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA En auto del 6 de mayo de 2009[2], se tuvo por no contestada la demanda como quiera que CREMIL dio respuesta en forma extemporánea. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN[3] La parte demandante presentó el respectivo escrito por fuera del término otorgado[4]. La demandada no hizo uso de esta oportunidad procesal. CONSIDERACIONES CUESTIONES PREVIAS i) Régimen prestacional del personal de las bandas de música de las Fuerzas Militares El artículo 1.º de la Ley 103 de 1912[5] dispuso lo siguiente: […] Los miembros de las Bandas de Música del Ejército se reputarán militares para los efectos de la Ley 149 de 1896, y se les computará en su hoja de servicios tanto el tiempo que hayan estado en las Bandas oficiales de la Nación o de los Departamentos después del 7 de agosto de 1896, inclusive el transcurrido desde la vigencia de la Ley 17 de 1907, como el que estuvieron al servicio de la República en las Bandas Oficiales de los Estados Unidos de Colombia o de cualquiera de los Estados de la Unión Colombiana […] (Subraya la Sala).

De otro lado, el artículo 175 del Decreto 1211 de 1990[6] preceptuó: […] Las asignaciones de retiro y las pensiones militares son incompatibles entre sí y no son reajustables por servicios prestados a entidades de derecho público; igualmente son incompatibles con las pensiones de invalidez o de retiro por vejez, pero el interesado puede optar por la más favorable […] De conformidad con lo expuesto en precedencia, esta normativa permite que los miembros de las bandas de música del Ejército sean considerados como militares para acceder a los derechos prestacionales que consagra la Ley 149 de 1896[7].

Con tal fin, el legislador admitió que se les compute el tiempo que hubieran servido en las bandas oficiales de la Nación o de los Departamentos después del 7 de agosto de 1896. Así lo ha entendido en múltiples pronunciamientos el Consejo de Estado, quien ha enfatizado[8] en que «[…] la llamada militarización o asimilación a militares de los miembros de las Bandas de Música del Ejército para los efectos legales de la Ley 149 de 1896, tiene relevancia exclusivamente en el reconocimiento de prestaciones sociales porque la Ley 103 de 1912 así lo dispuso […]» En efecto, según esta Corporación[9]: […] los miembros de las bandas de guerra y de música del Ejército se reputan militares para los efectos de la ley 149 de 1896 y esta asimilación se refiere exclusivamente al reconocimiento y pago de prestaciones sociales.

En efecto, esta Corporación, con ponencia del Dr. Diego Younes Moreno, en sentencia de 20 de agosto de 1993, Expediente No. 5625, actores: Ana Flórez Tovar y otros, dijo: “Sobre el particular la Sala Plena del Consejo en fallo de 18 de septiembre de 1979, exp. 10035, con ponencia del Dr. Carlos Betancur Jaramillo dijo: Las transcripciones precedentes muestran cómo los miembros de las bandas de guerra del ejército se reputan militares para los efectos de la Ley 149 de 1896 y esta asimilación se refiere exclusivamente al reconocimiento y pago de prestaciones sociales, y así como los militares propiamente tales trasmiten sus derechos prestacionales a sus causahabientes, igual cosa sucede con los civiles asimilados legalmente a aquellos”.

“5) Igual criterio expuso esta Sala en sentencia de 10 de Agosto de 1973, con ponencia del Dr. Eduardo Aguilar Vélez, en uno de cuyos apartes dijo: “Para la Sala la cuestión no ofrece mayor problema: Los miembros de las Bandas de música del ejército se reputan militares para efectos de obtener la pensión. Si esto es así y normas posteriores a la Ley 103 de l912, dispusieron que tales pensiones pudieran ser trasmitidas a los beneficiarios de los militares, resulta obvio y claro que esto comprende a las personas que se reputaban militares.

Así se desprende de los antecedentes que dieron origen a la Ley de 1912. A los miembros de las bandas de música al servicio del ejército debe considerárseles como militares en servicio activo. […] (Subrayas del texto). Lo anotado hasta ahora permite realizar las siguientes conclusiones: • Conforme a lo previsto por el artículo 1.º de la Ley 103 de 1912, los miembros de las bandas de música del Ejército, aunque se vinculen y presten servicios como civiles, se reputan militares para el reconocimiento de sus prestaciones sociales.

Si bien la citada Ley 103 se refiere a miembros del Ejército Nacional debe asimilarse también a los miembros de la Fuerza Aérea Colombiana, pues solo con la expedición de la Ley 126 de 1919[10] se creó esta última entidad, la cual hace parte de las Fuerzas Militares[11] y sus miembros tienen el mismo régimen que el del Ejército Nacional, según lo prevé el Decreto 1211 de 1990[12]. • En tal virtud y únicamente para efectos prestacionales, el tiempo prestado por parte de los civiles vinculados a dichas bandas debe ser computado como un servicio de naturaleza militar, ficción que ha sido denominada militarización. • En ese orden de ideas, el Ministerio de Defensa Nacional tiene la obligación de elaborar la hoja de servicios de los miembros de las bandas de música. • Por su parte, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares tiene a su cargo la responsabilidad de definir, conforme al tiempo prestado, lo atinente al reconocimiento, en favor de tales servidores, bien sea de la pensión de jubilación o bien de la asignación de retiro, según la que resulte más favorable.

En este punto, es pertinente indicar que el reconocimiento de la pensión de jubilación en calidad de músico de banda no impide el reconocimiento de la asignación de retiro, pues si bien es cierto existe incompatibilidad entre la pensión civil y la militar, ello no obsta para que, si resulta más favorable esta última, el interesado renuncie a la primera y se declare su extinción. Al respecto sostuvo esta Corporación[13]: […] De acuerdo con la normatividad en cita es incuestionable que el libelista para ser beneficiario de la asignación de retiro como Sargento Segundo del Ejército Nacional debe previamente renunciar a la pensión de jubilación reconocida desde el año 1991 pues la misma es incompatible con la asignación de retiro que se reconoce como consecuencia de la elaboración de la hoja de servicios militares ordenada mediante sentencia judicial.

La Ley 103 de 1912 estableció expresamente en su artículo 1° que los miembros de las bandas de música del Ejército se reputan militares, por ficción legal, computándoseles el tiempo que hayan servido en las bandas oficiales de la Nación o de los Departamentos después del 7 de agosto de 1886; al libelista, miembro de banda de música del Ejército, le era aplicable esta preceptiva para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro no desde cuando el Consejo de Estado ordenó la elaboración de la hoja de servicios sino desde que acreditó el cumplimiento de los requisitos de tiempo y edad […] No es de recibo el argumento que la entidad demandada expuso para efectos de ordenar la extinción de la pensión de jubilación a partir del 25 de septiembre de 2003, fecha de la sentencia que ordenó la expedición de la hoja de servicios militares, pues el actor, como miembro de la banda de música del Ejército siempre a (sic) ostentado la calidad de militar. […] (Subrayas fuera de texto). ii) Descuentos o cobros de aportes a CREMIL de los miembros de las bandas de música del Ejercito Nacional.

La discusión en torno a la procedencia o no de realizar descuentos por concepto de aportes a CREMIL con ocasión del reconocimiento de la asignación de retiro a los músicos del Ejército Nacional a quienes se les militarizaron sus servicios ha girado esencialmente en torno a la lectura de artículos 171 y 242 del Decreto 1211 de 1990, normas que disponen lo siguiente: […]

ARTÍCULO 171. TIEMPO ADICIONAL PARA CIVILES ESCALAFONADOS. A los civiles escalafonados o que se escalafonen como Oficiales o Suboficiales del Cuerpo Administrativo de las Fuerzas Militares, se les computará para efectos de asignación de retiro y demás prestaciones sociales el lapso que hayan servido como empleados civiles de tiempo completo en el ramo de la Defensa Nacional.

En este caso los interesados deberán pagar a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares las cuotas correspondientes al tiempo que se les reconozca por servicios anteriores al escalafonamiento, de acuerdo a los sueldos básicos devengados y en la forma que el Ministerio de Defensa determine.

ARTÍCULO 242. AFILIACION Y COTIZACION DE LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, contribuirán para el sostenimiento de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares con un treinta por ciento (30%) del primer sueldo básico, como cuota de afiliación, con una cuota mensual equivalente al ocho por ciento (8%) del respectivo sueldo básico […] La primera posición que asumió el Consejo de Estado en la materia fue la de admitir que en los referidos casos se descontaran los aportes por afiliación y sostenimiento de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares[14].

No obstante, esta tesis fue superada al considerar la Corporación que no existe fundamento jurídico para que se ordenen tales descuentos. Así, lo estableció en sentencia del 22 de octubre de 2009[15] con apoyo en los siguientes argumentos: En primer lugar, indicó que los referidos aportes no tienen sustento en la Ley 103 de 1912, última que le otorgó el beneficio prestacional anunciado a los músicos del Ejército Nacional como una recompensa o dádiva por los servicios prestados.

Además, aclaró que el artículo 171 del Decreto 1211 de 1990 regula la situación de los civiles escalafonados mientras que el 242 ibidem se refiere a los oficiales y suboficiales activos. En tales condiciones, los descuentos por aportes que prevén estas normas no resultan aplicables a los casos de militarización de los miembros de bandas de música del Ejército de que trata el artículo 1 de la Ley 103 de 1912.

Finalmente, descartó la procedencia de tales aportes bajo el entendido de que, como empleados civiles, el personal en cuestión no se beneficia de las condiciones especiales que se le reconocen a quienes ostentan la calidad de militares ya que es solo al terminar su labor y para los efectos prestacionales indicados que se efectúa la ficción propia de la militarización. PROBLEMA JURÍDICO Visto lo anterior y para definir el objeto de esta litis, la Sala considera importante hacer mención al contenido y alcance del acto administrativo parcialmente demandado, razón por la cual procede a citar in extenso los apartes de mayor trascendencia de la Resolución 2695 del 27 de octubre de 2008, expedida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares: […] 1.

Que mediante Resolución No. 201. del 30 de enero de 2004 de esta Caja, se ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro post-mortem y la sustitución pensional del señor Sargento Segundo ® del Ejército Nacional LUIS ALFREDO BUSTOS RIVERA, a favor de la señora ELSA MARÍA PINEDA DE BUSTOS […] quedando condicionado dicho reconocimiento y pago a la extinción de la pensión de jubilación que estaba disfrutando el citado militar, a cargo del Ministerio de Defensa Nacional. 2.

Que con Resolución No. 2485 del 05 de agosto de 2004 de esta Caja, se ordenó adicionar la Resolución No. 201 del 30 de enero de 2004 y establecer la fecha para el reconocimiento y pago de la asignación de retiro y el reconocimiento y pago de la pensión de beneficiarios […] a partir del 3 de mayo de 2001 […] 4. Que […] la doctora LUZ BEATRIZ PEDRAZA BERNAL apoderada del (sic) señora ELSA MARIA PINEDA DE BUSTOS […] allega resolución No. 2567 del 12 de septiembre de 2008, en donde aparece la modificación de la fecha de extinción del señor a partir del 21 de febrero de 1996. 5.

Que con fundamento en lo anterior y al haberse modificado la fecha de la extinción de la pensión de jubilación a cargo del Ministerio de Defensa Nacional, es procedente ordenar modificar la fecha de reconocimiento de la asignación de retiro del señor Sargento Segundo (r) del Ejército Nacional LUIS ALFREDO BUSTOS RIVERA, quedando a partir del 21 de febrero de 1996 […] 9.

Que si bien no hay norma expresa que disponga la liquidación de aportes de la Caja por el tiempo militarizado a las personas que prestaron sus servicios a las bandas de Músico del Ejército Nacional, una vez sea proferido algún pronunciamiento judicial o se profiera otro tipo de fundamento jurídico, esta Caja emitirá el pronunciamiento correspondiente. 10.

Que lo anterior es sin perjuicio de los aportes que debe efectuar el militar a la Caja a partir de la fecha de reconocimiento de la Asignación de Retiro.

RESUELVE

ARTÍCULO 1 °. Modificar la fecha de reconocimiento y pago de la asignación de retiro del señor Sargento Segundo (r) del Ejército Nacional LUIS ALFREDO BUSTOS RIVERA […] establecida en la Resolución No. 2485 del 5 de agosto de 2004, reconocida a favor de la señora ELSA MARIA PINEDA DE BUSTOS […] indicando que es a partir del 21 de febrero de 1996 […] ARTICULO 4°.

Manifestar que una vez sea proferido algún pronunciamiento judicial o se profiera otro tipo de fundamento jurídico referente a la liquidación de los aportes por afiliación y sostenimiento a la Caja, por el tiempo militarizado, a las personas que prestaron sus servicios a las bandas de Músico del Ejército Nacional, esta Caja emitirá el pronunciamiento correspondiente […] (Subrayas fuera del texto original) Como puede observarse, el artículo demandado no previó la procedencia del descuento de aportes a las personas que prestaron sus servicios en las bandas musicales del Ejército Nacional porque la misma entidad advirtió que a la fecha no existe un precepto que pueda justificar dicho cobro.

Sin embargo, la decisión acusada estableció la posibilidad de tomar una determinación respecto de la exigibilidad de aquellos aportes en un futuro, en caso de que llegase a emerger algún sustento jurídico para demandar su pago. De acuerdo con ello, la Sala estima que de lo que se trata esta litis es de establecer si el artículo 4 de la Resolución 2695 del 27 de octubre de 2008 incurre en la causal de nulidad de infracción de las normas en que debe fundarse el acto administrativo y, con tal fin, es preciso resolver el siguiente interrogante: ¿CREMIL puede reservarse el derecho de cobrar, en un futuro y en caso de que surja un fundamento jurídico para ello, los aportes por afiliación y sostenimiento a la Caja correspondientes al tiempo militarizado por el señor Luis Alfredo Bustos Rivera, quien estuvo al servicio de las bandas de músico del Ejército Nacional y es el causante de la asignación de retiro sustituida a la hoy demandante? El artículo 29 de la Constitución Política determina que el debido proceso debe regir todas las actuaciones adelantadas bien sea en procesos judiciales o en trámites administrativos.

En armonía con ello, el debido proceso ha sido definido por la Corte Constitucional[16] como el conjunto de garantías que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para proteger a una persona dentro del trámite de un proceso judicial o administrativo. Debe anotarse que, en sede administrativa, este derecho busca que todas las actuaciones y decisiones adoptadas por funcionarios en los trámites de esta naturaleza se realicen con cumplimiento de las garantías propias del ejercicio de la administración pública.

Sobre el particular, la Corte Constitucional, en uno de sus primeros pronunciamientos sobre el debido proceso administrativo[17], aseveró que aquel derecho debe ser desarrollado en todas las manifestaciones de la administración pública y que los actos administrativos deben ser dictados previos los procedimientos y los requisitos exigidos por la ley.

Más adelante, en la sentencia T-214 de 2004, el máximo tribunal constitucional[18] definió el debido proceso administrativo como el conjunto de condiciones impuestas a la administración por la ley sobre el cumplimiento de una secuencia de actos, cuya finalidad esta previamente determinada constitucional y legalmente y cuyo objeto es asegurar el funcionamiento ordenado de la administración y la validez de sus actuaciones.

Así como proteger los derechos de los administrados, especialmente a la seguridad jurídica y a la defensa. Igualmente, en la sentencia C-980 de 2010, el mencionado tribunal manifestó que el debido proceso administrativo es un derecho constitucional fundamental, de aplicación inmediata en los términos del artículo 29 de la Constitución Política y que está en armonía con los artículos 6 y 209 superiores sobre la responsabilidad de los servidores públicos y los principios que rigen la actividad administrativa del Estado.

Más recientemente, la Corte Constitucional[19] reiteró las consideraciones expuestas en las anteriores sentencias y, adicionalmente, precisó que el debido proceso administrativo obliga a los funcionarios públicos a estar actualizados sobre las modificaciones que se realicen a las leyes que regulan sus funciones y que aquel constituye un límite al ejercicio de las funciones de las autoridades públicas en tanto deben actuar dentro de los procedimientos previamente fijados por el ordenamiento jurídico.

En ese orden de ideas, se colige que el debido proceso administrativo es un derecho fundamental que sirve como garantía para los administrados frente a las actuaciones y decisiones adoptadas dentro de los procedimientos establecidos por la ley. Visto lo anterior, es importante señalar que el Decreto 01 de 1984, al regular el procedimiento administrativo, se encargó de establecer una serie de etapas que tienen como propósito final la producción de una decisión administrativa que debe ser definitiva, lo que en términos del artículo 50 ibidem se traduce en que aquella ponga fin a la actuación bien sea porque resuelve directa o indirectamente el fondo del asunto o bien porque, siendo de trámite, hace imposible la continuidad del procedimiento.

En relación con la manifestación de voluntad estatal que debe producirse una vez agotado el respectivo trámite, tanto el artículo 35 como el 59 del CCA, disponen que las decisiones deben resolver todas las cuestiones planteadas inicialmente, durante el trámite y en desarrollo de los recursos de la vía gubernativa. De acuerdo con ello, es plausible concluir que el derecho al debido proceso administrativo se ve afectado cuando en una actuación de esta naturaleza la autoridad respectiva omite adoptar una determinación concluyente, que desate por completo la cuestión de la que es competente para conocer, pues en tal caso se está soslayando la finalidad misma del trámite para someter al administrado a una situación de incertidumbre e inseguridad jurídica que se genera injustificadamente por la falta de un pronunciamiento de fondo de la entidad.

En efecto, esto es lo que se evidencia en el caso objeto de estudio. La decisión de la entidad demandada, consistente en reservarse la posibilidad de emitir una nueva manifestación en caso de que surja algún sustento jurídico para exigir el pago de los aportes a CREMIL con cargo a las asignaciones de retiro de los músicos del Ejército Nacional, se traduce en la ausencia de una determinación definitiva y, con ello, en un limbo para los beneficiarios de tal prestación, quienes en consecuencia podrían verse expuestos a que la administración les cobre en cualquier momento los referidos aportes.

De esta forma, el artículo 4 de la Resolución 2695 del 27 de octubre de 2008, de cara a los aportes que podrían llegarse a exigir con destino a CREMIL, dejó sin resolver la situación jurídica de la señora Elsa María Pineda de Bustos, quien es beneficiaria de la sustitución de la asignación de retiro reconocida al señor Luis Alfredo Bustos Rivera y, por ende, vulneró su derecho al debido proceso administrativo.

Si lo relativo al reconocimiento de la asignación de retiro en favor del señor Luis Alfredo Bustos Rivera fue decidido de fondo a través de la Resolución 201 del 30 de enero de 2004[20], adicionada por la Resolución 2485 del 5 de agosto de 2004[21], y lo que se refiere a la sustitución pensional en cabeza de la hoy demandante se decidió por medio de la Resolución 2695 del 27 de octubre de 2008, no existe razón alguna para que a través de un acto administrativo posterior se adopte una determinación que afecte la cuantía de los derechos otorgados en aquellas decisiones administrativas.

Una manifestación de voluntad estatal en dicho sentido desconocería abiertamente el carácter irretroactivo de los actos administrativos, en virtud del cual, por regla general, estos solo producen efectos jurídicos hacia el futuro. Sobre el alcance de este atributo, la doctrina nacional ha señalado lo siguiente: […] la irretroactividad del acto administrativo reclama para el Estado de derecho el principio de la certeza jurídica, que invita a las autoridades a respetar el ordenamiento jurídico vigente en materia de situaciones jurídicas individuales, impidiendo que los actos creadores de las mismas sean por regla general modificados retroactivamente por disposiciones posteriores, e incluso que a futuro se pueda preveer que un derecho reconocido quede a la voluntad de la administración para efectos de su revisión, o que una disposición de carácter general pueda crear situaciones jurídicas para los asociados frente a fenómenos históricos, o hechos regidos por un ordenamiento jurídico vigente al momento en que sucedieron […][22] (subrayas fuera del texto original) En conclusión, CREMIL no puede reservarse el derecho de cobrar, en un futuro y en caso de que surja un fundamento jurídico para ello, los aportes por afiliación y sostenimiento a la Caja correspondientes al tiempo militarizado por el señor Luis Alfredo Bustos Rivera, quien estuvo al servicio de las bandas de músico del Ejército Nacional y es el causante de la asignación de retiro sustituida a la hoy demandante.

Decisión Por lo expuesto, la Sala procederá a acceder a las pretensiones de la demanda que en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ejerció la señora Elsa María Pineda de Bustos en contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. No hay lugar a condenar en costas porque no se demostró temeridad o mala fe de las partes, tal y como lo regulaba el artículo 171 del CCA, vigente para este proceso, que consagraba un criterio subjetivo para efectos de la imposición de costas.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Declárese la nulidad del artículo 4 de la Resolución 2695 del 27 de octubre de 2008, expedida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en cuanto la entidad demandada se reservó la facultad de efectuar las deducciones correspondientes a los aportes de afiliación y sostenimiento a la Caja, por el tiempo militarizado.

A título de restablecimiento del derecho, se dispone: Ordénase a CREMIL abstenerse de efectuar cualquier cobro o descuento por aportes en virtud del reconocimiento de la asignación de retiro causada por el señor Luis Alfredo Bustos Rivera, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Tercero: Sin condena en costas en esta instancia. Cuarto: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático Justicia Siglo XXI.

Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ ----------------------- [1] Ff. 2-8, cuaderno principal. [2] Ff. 95-96, cuaderno principal. [3] En auto del 16 de diciembre de 2014 (F. 215, cuaderno principal) se corrió traslado a las partes por el término de 10 días para que presentaran sus alegatos de conclusión. En el folio 219 del cuaderno principal se observa constancia secretarial según la cual el vencimiento de dicho término se produjo el 18 de marzo de 2015. [4] Ff. 220-223, cuaderno principal. [5] «Que aclara el sentido de algunas disposiciones sobre pensiones y recompensas». [6] «Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares». [7] Esta ley trata: «Sobre recompensas militares». [8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia 30 de marzo de 2006.

Expediente: 11001-03- 25-000-2004-00124-00(2836-04), Se pueden consultar también las Sentencias de la misma Subsección del 21 de febrero de 2008. Expediente No. 11001-03- 25-000-2005-00216-01(9337-05), del 24 de agosto de 2006. Radicación: 11001- 03-25-000-2001-00273-01(3896-01) y de la Subsección A. Sentencia del 5 de septiembre de 2012.

Sentencia. Radicación número: 25000-23-25-000-2004- 01106-01(2459-10). [9] Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 24 de agosto de 2006. Radicación número: 11001-03-25-000-2001-00273-01(3896-01). [10] «Por la cual se crea una Escuela Militar y se dictan medidas sobre aviación.» [11] Constitución Política, artículo 217: «La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea.

Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional. […]» (Subrayas fuera de texto). [12] «Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares.» [13] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 21 de febrero dos mil ocho 2008.

Expediente No. 11001-03-25-000-2005-00216-01(9337-05). [14] Así se sostuvo en sentencia del 15 de febrero de 2007. Expediente No. 25000-23-25-000-2002-08471-01(6858-05). [15] Expediente 0084-2008. La posición acogida en dicha providencia fue reiterada en sentencia del 12 de mayo de 2014, radicación 11001-03-25-000- 2006-00115-00 (1837-06). [16] Corte Constitucional.

Sentencia C-341 de 2014. [17] Corte Constitucional. Sentencia T-442/1992. [18] Corte Constitucional. Sentencia T-214/2004. [19] Corte Constitucional. Sentencia T-051/2016. [20] Ff. 54-51, cuaderno principal. [21] Ff. 64-67, cuaderno principal. [22] Jaime Orlando Santofimio Gamboa, «Compendio de derecho administrativo», Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2017, p. 531.