PENSIÓN DE JUBILACIÓN BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación Comoquiera que la demandante laboró en el sector público por más de 20 años, le es dable acceder a la pensión de jubilación conforme a la Ley 33 de 1985, la cual exige, además, una edad de 55 años, que colmó el 16 de septiembre de 2012, como lo concluyó el a quo.

No obstante, en lo referente al ingreso base de cotización, en atención a las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ibídem, según corresponda; lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]».

INDEXACIÓN E INTERESES DE MORA – Incompatibilidad (…). Comoquiera que (i) el demandante laboró hasta el 28 de febrero de 2002, (ii) el ingreso base de liquidación comprende lo cotizado entre febrero de 1992 y febrero de 2002 y (iii) su estatus pensional lo adquirió el 16 de septiembre de 2012 (fecha a partir de la cual ha de reconocerse la pensión de jubilación), procede la indexación de la primera mesada pensional desde febrero de 2002 hasta septiembre de 2012, con el propósito de mantener su poder adquisitivo, en garantía de los principios de equidad, justicia social y de la protección de que gozan los adultos mayores, derechos de alta relevancia constitucional que no deben ser desconocidos, en virtud del principio pro homine y los tratados internacionales.

Por otro lado, en lo referente a los intereses moratorios, la Ley 100 de 1993, en su artículo 141, establece su pago cuando se presente demora en la cancelación de la mesada pensional (luego de su reconocimiento). Empero, no es dable el pago simultáneo de la indexación de las mesadas adeudadas (que se dispuso en el fallo de primera instancia) y los intereses moratorios, habida cuenta de que al obedecer «[…] a la misma causa, cual es la devaluación del dinero, son incompatibles [ ]», esto sin perjuicio de lo preceptuado en el inciso 3° del artículo 192 del CPACA NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E., Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 2012-00143-01(IJ), C.P.: César Palomino Cortés. En cuanto a la incompatibilidad de la indexación y el reclamo de intereses de mora, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 30 de septiembre de 2007, rad.: 9710-05, C.P.: Alfonso Vargas Rincón. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 141 / LEY 33 DE 1985 – ARTÍCULO 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCION B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER Bogotá, D.C., dos (2) de octubre de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 05001-23-33-000-2014-02158-01(3380-17) Actor: JORGE ARANGO ARREDONDO Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reconocimiento de pensión ordinaria de jubilación conforme a las Leyes 33 y 62 de 1985; factores salariales que deben tenerse en cuenta en el ingreso base de liquidación pensional de persona beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por la parte accionada (ff. 232 a 241) y el demandante (ff. 247 a 251) contra la sentencia de 12 de mayo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 214 a 227).

I.

ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 1 a 17). El señor Jorge Arango Arredondo, mediante apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad de las Resoluciones GNR 235440 de 18 de septiembre de 2013, GNR 44037 de 18 de febrero de 2014 y VPB 12242 de 28 de julio siguiente, por las cuales se le negó el reconocimiento de la pensión de jubilación. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada reconocer y pagar «[…] en forma retroactiva la pensión de vejez [a partir del 16 de septiembre de 2012] en aplicación del régimen de transición y en aplicación del promedio salarial del [ú]ltimo año de servicio prestado en el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO [DE LA] FUNCIÓN PÚBLICA, en aplicación de lo consagrado en el artículo 1ro de la ley 33 de 1985 y en atención a lo señalado en la Circular 54 de 2010 de la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN a partir del momento en que cumplió los requisitos mínimos legales», cuyas mesadas deberán ser indexadas; cancelar intereses moratorios de conformidad con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; y dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187, 192 y 195 del CPACA. 1.3 Fundamentos fácticos.

Relata el actor que nació el 16 de septiembre de 1957, prestó sus servicios al Estado por más de 20 años y por ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 (al tener más de 15 años cotizados al 30 de junio de 1995), pidió de Colpensiones el reconocimiento de la pensión de jubilación, lo que le fue negado a través de los actos administrativos acusados. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 29 de la Constitución Política, 9, 17, 21 y 36 de la Ley 100 de 1994; 13 del Decreto 758 de 1990; la Ley 33 de 1985 y la circular 54 de 2010 de la Procuraduría General de la Nación. Arguye que al tener más de 20 años de servicios en el sector público y ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, le asiste derecho a la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, la cual debe aplicarse en su integridad. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 113 a 118 vuelto).

La entidad demandada, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, se refirió a cada uno de los hechos, en el sentido de que algunos son ciertos, otros no y los demás no le constan. Aduce que el accionante no es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, dado que se trasladó del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual. 1.6 La providencia apelada (ff. 214 a 227).

El Tribunal Administrativo de Antioquia, en sentencia de 12 de mayo de 2017, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que para el 30 de junio de 1995 tenía más de 15 años cotizados en el sector oficial, por lo que es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y, en tal sentido, le es aplicable la Ley 33 de 1985, motivo por el cual tiene derecho a que le sea reconocida su pensión de jubilación con el 75% de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, a partir de la fecha de adquisición del estatus pensional, pero con efectos fiscales desde el 1° de noviembre de 2015, puesto que cotizó como independiente hasta el día anterior. 1.7 Los recursos de apelación. 1.7.1 Entidad demandada (ff. 232 a 241).

Inconforme con la anterior sentencia, la demandada interpuso recurso de apelación (parcial), al estimar que no existe discusión acerca de que el actor es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tal como se dijo en Resolución VPB 54838 de 30 de julio de 2015, a través de la cual se le concedió pensión de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985; no obstante, al accionante le es aplicable, para efectos del ingreso base de liquidación, la regla prevista en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el Decreto 1158 de 1994, reglamentario de aquella, puesto que el régimen de transición solo conservó los requisitos y el monto pensionales bajo la normativa anterior, de acuerdo con las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016 de la Corte Constitucional. 1.7.2 Parte demandante (ff. 247 a 251).

El actor, a través de apoderado, formula recurso de apelación adhesiva (parcial), en cuanto a la efectividad fiscal del reconocimiento pensional, puesto que debe efectuarse desde el momento de adquisición del estatus pensional (16 de septiembre de 2012). Asimismo, pide el pago de intereses moratorios de conformidad con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 o, en subsidio, la indexación. II.

TRÁMITE PROCESAL. Los recursos de apelación fueron concedidos mediante proveído de 27 de julio de 2017 (ff. 254 a 256) y admitidos por esta Corporación a través de auto de 13 de octubre siguiente (f. 269), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitidas las alzadas, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 22 de mayo de 2018 (f. 277), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras. 2.1.1 Colpensiones (ff. 301 a 310).

Esta entidad, a través de apoderado, reitera lo dicho en su escrito de alzada y pide se dé aplicación al precedente actual de la Corte Constitucional respecto de la liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. 2.1.2 Parte demandante (ff. 311 a 319). El actor, a través de apoderada, reitera los planteamientos expuestos en sus escritos de demanda y recurso y solicita aplicar la sentencia de 4 de agosto de 2010 de esta sección. 2.2 Solicitud de prelación de fallo.

Por medio de proveído de 26 de noviembre de 2018 (ff. 342 a 345 vuelto), la Sala negó la solicitud de prelación de fallo formulada por el demandante el 29 de junio de 2018. III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico.

Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste derecho al reconocimiento de su pensión de jubilación, con la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con el régimen ordinario previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, o al contrario, para efectos de la liquidación pensional le es aplicable el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 1158 de 1994, como lo asevera la demandada; y de ser cierta la primera hipótesis, establecer la fecha a partir de la cual procede la efectividad de la aludida pensión. 3.3 Marco jurídico.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes.

No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior.

En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya).

Respecto de esta norma, la Corte Constitucional[1] precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993[2], tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.

Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.

En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO

21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1.

El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.

Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas[3]. 88.

Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.

Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.

De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;

(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.

Por otro lado, en lo pertinente a la normativa que rige los requisitos y tasa de la pensión de jubilación a la que alude la presente demanda, la Sala se remite a lo preceptuado en la Ley 33 de 1985, que en relación con el asunto objeto de examen dispone: Artículo 1º. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. […].

Obsérvese que la Ley 33 de 1985, en lo pertinente, prescribe como requisitos para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación por parte de los empleados oficiales, haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegado a la edad de cincuenta y cinco (55) años. Igualmente, determina que la cuantía será del 75% del salario promedio. 3.4 Caso concreto.

El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Según cédula de ciudadanía del accionante, nació el 16 de septiembre de 1957 (f. 19). b) Certificados de tiempos de servicios y cotizados, que dan cuenta de los períodos laborados por el actor, así: |Empleador-cargo |Entidad de |Desde |Hasta |Folio | | |previsión | | | | |Banco Popular |Instituto de |01/04/1977|30/09/198|33 | | |Seguros | |2 | | | |Sociales | | | | | |(ISS) | | | | |Municipio de Medellín |----------- |27/09/1982|26/06/198|27 | | | |06/02/1989|8 | | | | | |26/02/199| | | | | |5 | | |Departamento de |ISS |27/02/1995|20/05/199|38 | |Antioquia | | |7 | | |Departamento |Porvenir |12/02/1999|30/09/200|21 | |Administrativo de la |BBVA |01/10/2001|1 | | |Función Pública |Horizonte | |28/02/200| | | | | |2 | | c) De conformidad con certificado del municipio de Medellín (ff. 29 a 31), el actor de 1982 a 1995 aportó sobre la asignación básica y la prima de antigüedad (en 1987). d) Con certificación de salarios (ff. 24 a 26), el Departamento Administrativo de la Función Pública informa que el demandante devengó entre 1999 y 2002 sueldo básico, bonificaciones por servicios prestados y por recreación, primas de navidad, técnica, servicios y vacaciones e indemnización de vacaciones. e) De acuerdo con constancia del Departamento Administrativo de la Función Pública (ff. 22 y 23), el accionante cotizó de 1999 a 2002, sobre la asignación básica mensual, la bonificación por servicios y la «prima técnica factor salarial». f) En resumen de semanas cotizadas por empleador, se observa que el actor cotizó de manera independiente desde el 1° de agosto de 2012 hasta el 31 de mayo de 2015 al ISS (ff. 125 y 126 vuelto). g) Mediante Resoluciones GNR 235440 de 18 de septiembre de 2013 (ff. 44 a 46), GNR 44037 de 18 de febrero de 2014 (ff. 48 y 49) y VPB 12242 de 28 de julio siguiente (ff. 94 a 97), Colpensiones le negó al demandante el reconocimiento de la pensión de jubilación deprecada el 4 de febrero de 2013. h) A través de Resolución VPB 54838 de 30 de julio de 2015, Colpensiones reconoció al accionante pensión de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985, con el 75% de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios, de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

De igual modo, indica que adquirió el estatus el 16 de septiembre de 2012, pero la efectividad fiscal es a partir del 1° de agosto de 2015, con la correspondiente indexación de la primera mesada (ff. 144 a 147 vuelto). Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que el demandante se encontraba amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 30 de junio de 1995[4] tenía más de 15 años de servicios públicos prestados al Banco Popular y al municipio de Medellín, por lo que pese a que se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y luego regresó al de prima media con prestación definida, conservó los beneficios de dicho régimen de transición[5].

De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que el accionante nació el 16 de septiembre de 1957 y laboró en el Banco Popular, el municipio de Medellín, el departamento de Antioquia y el Departamento Administrativo de la Función Pública por más de 20 años, por lo que el 4 de febrero de 2013 pidió de Colpensiones el reconocimiento de la pensión de jubilación, lo que le fue negado a través de los actos administrativos acusados.

Así las cosas, comoquiera que la demandante laboró en el sector público por más de 20 años, le es dable acceder a la pensión de jubilación conforme a la Ley 33 de 1985, la cual exige, además, una edad de 55 años, que colmó el 16 de septiembre de 2012, como lo concluyó el a quo. No obstante, en lo referente al ingreso base de cotización, en atención a las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ib, según corresponda; lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]».

Cabe anotar que si bien los fallos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en los cuales se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en particular, en lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional, fueron dictados con posterioridad a la providencia de primera instancia, la sala plena de esta Corporación advirtió que «[…] por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».

De conformidad con la normativa y la jurisprudencia citadas, dado que al 30 de junio de 1995 (fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 para el sector territorial) al actor le faltaban más de 10 años para adquirir la pensión de jubilación, le debe ser calculada con el 75% del promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios, en virtud del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, con inclusión de los factores que se encuentran previstos en los Decretos 691 y 1158 de 1994 como ingreso base de cotización (IBC), que hubiese devengado, esto es, asignación básica mensual, bonificación por servicios y primas técnica y de antigüedad (según certificaciones visibles en los folios 22 a 23 y 29 a 31 del expediente), a partir del 16 de septiembre de 2012, fecha de adquisición del estatus pensional[6].

Por último, comoquiera que (i) el demandante laboró hasta el 28 de febrero de 2002, (ii) el ingreso base de liquidación comprende lo cotizado entre febrero de 1992 y febrero de 2002 y (iii) su estatus pensional lo adquirió el 16 de septiembre de 2012 (fecha a partir de la cual ha de reconocerse la pensión de jubilación), procede la indexación de la primera mesada pensional desde febrero de 2002 hasta septiembre de 2012, con el propósito de mantener su poder adquisitivo, en garantía de los principios de equidad, justicia social y de la protección de que gozan los adultos mayores, derechos de alta relevancia constitucional que no deben ser desconocidos, en virtud del principio pro homine y los tratados internacionales[7].

Por otro lado, en lo referente a los intereses moratorios, la Ley 100 de 1993, en su artículo 141[8], establece su pago cuando se presente demora en la cancelación de la mesada pensional (luego de su reconocimiento). Empero, no es dable el pago simultáneo de la indexación de las mesadas adeudadas (que se dispuso en el fallo de primera instancia) y los intereses moratorios, habida cuenta de que al obedecer «[…] a la misma causa, cual es la devaluación del dinero, son incompatibles [ ]» [9], esto sin perjuicio de lo preceptuado en el inciso 3° del artículo 192 del CPACA[10].

En relación con la condena en costas impuesta y las agencias en derecho que corresponden a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso; al respecto la Sala estima que el a quo aplicó de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 392 del CPC, hoy 365[11] del CGP, por remisión expresa del artículo 188[12] del CPACA, a la parte vencida, pues no estudió aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.

En este sentido, se pronunció esta Corporación en sentencia de 1.º de diciembre de 2016[13] así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).

Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por lo tanto, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas.

Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, (i) se confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda;

(ii) se modificará en el sentido de ordenar a Colpensiones reconocer al actor su pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985, en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios, en virtud del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, con inclusión de los factores que se encuentran previstos en los Decretos 691 y 1158 de 1994 como ingreso base de cotización (IBC), que devengó, esto es, asignación básica mensual, bonificación por servicios y primas técnica y de antigüedad (según certificaciones visibles en los folios 22 a 23 y 29 a 31 del expediente), a partir del 16 de septiembre de 2012 (fecha de adquisición del estatus pensional); e indexar la primera mesada pensional de acuerdo con el índice de precios al consumidor; y (iii) se revocará la condena en costas impuesta a la demandada.

De igual modo, en atención a que Colpensiones, con Resolución VPB 54838 de 30 de julio de 2015, le reconoció pensión de jubilación al accionante, durante el curso del proceso, hay lugar a pagar al actor las diferencias entre las mesadas canceladas a él con ocasión de dicho acto administrativo y las que resulten en virtud de este fallo, en el evento en que existan, como lo dispuso el a quo.

Por último, comoquiera que el apoderado de la entidad demandada sustituyó el poder a él conferido (f. 300), se reconocerá personería a la profesional del derecho destinataria de dicha sustitución. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.º Confírmase parcialmente la sentencia de doce (12) de mayo de dos mil diecisiete (2017) proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor Jorge Arango Arredondo contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), conforme a la parte motiva. 2.° Modifícase el ordinal segundo de la parte decisoria del fallo de primera instancia, en el sentido de ordenar a Colpensiones reconocer al actor su pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985, en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios, en virtud del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, con inclusión de los factores que se encuentran previstos en los Decretos 691 y 1158 de 1994 como ingreso base de cotización (IBC), que devengó, esto es, asignación básica mensual, bonificación por servicios y primas técnica y de antigüedad (según certificaciones visibles en los folios 22 a 23 y 29 a 31 del expediente), a partir del 16 de septiembre de 2012 (fecha de adquisición del estatus pensional); e indexar la primera mesada pensional de acuerdo con el índice de precios al consumidor, de conformidad con lo indicado en la motivación de esta sentencia. 3.° Revócase la condena en costas impuesta a la parte demandada, así como las agencias en derecho, de conformidad con lo indicado en la motivación. 4.° Reconócese personería a la abogada María Fernanda Machado Gutiérrez, con cédula de ciudadanía 1.019.050.064 y tarjeta profesional 228.465 del Consejo Superior de la Judicatura, para representar a Colpensiones en los términos de la sustitución de poder obrante en el folio 300. 5.° Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. CARMELO PERDOMO CUÉTER | | | |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. [2] El artículo 36 indica: “ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto). [3] En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. [4] La Ley 100 de 1993, en su artículo 151 (parágrafo), estableció que «El Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entrará a regir a más tardar el 30 de junio de 1.995, en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental». [5] La regla jurisprudencial vigente acerca de este aspecto es la fijada por las sentencias C-789 de 2002, C-1024 de 2004 y SU-62 de 2010, esto es, que pese a que la persona haya retornado del régimen de ahorro individual con solidaridad al de prima media con prestación definida (para cuyo efecto debió haber trasladado la totalidad del ahorro depositado en la respectiva cuenta individual, el cual no podría ser inferior al monto total del aporte legal correspondiente si hubiere permanecido en el régimen de prima media, y en caso contrario, aportar el dinero que haga falta para cumplir dicha exigencia), no perderá los beneficios del régimen de transición solo si al 1° de abril de 1994 (o 30 de junio de 1995, según el caso) hubiese tenido 15 o más años de servicios cotizados, por lo que no basta colmar el requisito de edad. [6] Pues, contrario a lo estimado por el a quo, comoquiera que para efectos del reconocimiento pensional solo se tienen en cuenta los tiempos públicos cotizados, no es dable reconocer la pensión desde su último aporte como independiente, sin que ello signifique que exista la posibilidad de devolución de aportes. [7] V. gr.

Art. 5 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP); art. 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); art. 5 Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (PIDESC); art. 1.1. Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; art. 41 Convención sobre los Derechos del Niño. [8] «Artículo 141.

Intereses de mora. A partir del 1o. de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta Ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectué el pago». [9] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, subsección A, consejero ponente: Alfonso Vargas Rincón, radicación 47001-23-31-000-1999-00329-01(9710-05), sentencia de 30 de agosto de 200.

En el mismo sentido, se pronunció la Corte Constitucional, en sentencia C- 781 de 2003. [10] «Las cantidades líquidas reconocidas en providencias que impongan o liquiden una condena o que aprueben una conciliación devengarán intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia o del auto, según lo previsto en este Código». [11] «En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. […]». [12] «Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil». [13] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP).