PENSIÓN DE INVALIDEZ DE MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA / DETERMINACIÓN DE LA DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL – Ley aplicable / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD – Improcedencia / IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY No puede olvidarse que la norma vigente para el momento en que el accionante sufrió el accidente en motocicleta (1985) era el Decreto 1836 de 1979, que fue precisamente la tomada en consideración por la administración con el fin de determinar, para ese entonces, la disminución de su capacidad laboral, que arrojó como resultado un 48.33%, en tanto que esa normativa establecía que para acceder a una pensión de invalidez debía contarse con un índice de lesión mínimo del 75% (artículo 60).

En este proceso judicial, el accionante pide, en virtud del principio de favorabilidad, la aplicación de la Ley 100 de 1993, por cuanto le resulta más favorable; no obstante, esta Sala advierte que no es dable acceder a su pretensión, en la medida en que dicho principio solo puede analizarse cuando existen dos normas o una con diferentes interpretaciones, siempre y cuando todas estén vigentes, lo que no ocurre en el presente asunto, habida cuenta que la referida Ley no regía para el momento de la ocurrencia de los hechos (accidente en el año 1985 y reclamaciones en 1988 y 1989), porque entró en vigor el 1º de abril de 1994.

Este ha sido el criterio fijado por esta Corporación, puesto que garantiza una debida aplicación de los principios de favorabilidad y de retrospectividad de la ley. (…). En ese sentido, tal como lo estableció el a quo, el dictamen que debe tenerse en cuenta para establecer la merma en la capacidad laboral del actor es aquel elaborado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia, que arrojó un resultado del 64.16%, en virtud del cual se mantiene la decisión adoptada por la demandada de negar la pensión de invalidez, por cuanto no alcanza el mínimo del 75% exigido por las normas aplicables, según se explicó al momento de resolver sobre el principio de favorabilidad en este asunto.

En tales condiciones, no le asiste razón al actor, en su condición de apelante, en la medida en que la decisión de primera instancia se encuentra ajustada a derecho y, por tanto, será confirmada. FUENTE FORMAL: DECRETO 1836 DE 1979 – ARTÍCULO 60 / DECRETO 94 DE 1989 – ARTÍCULO 89 / DECRETO 1796 DE 2000 – ARTÍCULO 37 / DECRETO 1796 DE 2000 – 38 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 288 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCION B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER Bogotá, D.C., doce (12) de septiembre de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 05001-23-31-000-2011-01720-01(3578-16) Actor: JAVIER ANTONIO LÓPEZ SÁNCHEZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reconocimiento pensión de invalidez Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 8 de junio de 2016 por el Tribunal Administrativo de Antioquia (sala sistema escrito), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I.

ANTECEDENTES 1.1 La acción (ff. 22 a 29). El señor Javier Antonio López Sánchez, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar acción de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA), contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

El actor solicita se declare que (i) «[…] respecto a la petición sobre el reconocimiento y pago de pensión por sanidad y reajuste de indemnización, elevada al Ministerio de Defensa y Comando del [sic] POLICÍA NACIONAL el 14 de diciembre de 2009, la entidad demandada, respondió negativamente en oficio No 0151 de 13 de enero de 2010, agotándose así la vía gubernativa […]»; y (ii) «[…] el acto administrativo contenido en oficio anterior, es nulo».

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se condene a (i) «[…] pagar PENSIÓN POR SANIDAD O INVALIDEZ […], en cuantía superior al setenta y cinco por ciento (75%) del salario que devengaba en la entidad, al momento de su retiro, decretando su reconocimiento y pago, sin solución de continuidad, desde el mismo momento que resultó discapacitado en forma absoluta y permanente, incluyendo los demás emolumentos»;

(ii) «[…] el reajuste de la indemnización que legalmente […] corresponda, conforme a los parámetros que por incapacidad psicofísica determina el ordenamiento jurídico»; y (iii) «[…] en dinero, el equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la sentencia, como reparación de los perjuicios causados», sumas que deberán actualizarse e indexarse, más la condena en costas. 1.3 Fundamentos fácticos.

Relata el actor que «[ ] prestaba sus servicios en el Ejército Nacional [sic], siendo retirado del servicio activo, y practicada su evaluación laboral de retiro, se le fijó como disminución de la capacidad laboral el 48.33% debido a lesiones sufridas conforme al acta que se acompaña». Que debido a tales lesiones, se mantiene «[…] al margen del desempeño de cualquier actividad laboral en el sector privado, lo cual […] permite inferir que el dictamen emitido por Medicina Laboral del [sic] POLICÍA NACIONAL, según el acta en cuestión, es desproporcionado y no se ajusta a su gravedad como a las premisas del artículo 21 del Decreto 94 de 1989».

Dice que «[…] solicitó […] el reconocimiento y pago de pensión y reajuste de indemnización […], previo examen y reevaluación de sus actuales condiciones sicosomáticas […]». 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 2º. y 25 de la Constitución Política; 3º. del Código Contencioso Administrativo; 9 del Código Sustantivo del Trabajo; 39 del Decreto 1796 de 2000; y 15, 37, 47, 79, 86, 87, 88 y 90 del Decreto 94 de 1989.

Aduce que «[…] cuando ingresó al [sic] POLICÍA NACIONAL, se encontraba en óptimas condiciones de salud y que la alteración grave de ésta la sufrió hallándose activo en ese organismo, lo que le ha originado una incapacidad absoluta y permanente para el desempeño de actividades remunerativas […]», por lo que «[s]i bien es cierto que la entidad le reconoció una indemnización, sin haber valorado con justicia su incapacidad psicofísica, al negársele la pensión de invalidez, y la justa indemnización, con esa conducta se dejaron de lado principios de protección laboral […]».

Que la pensión de invalidez debe concederse a la luz de lo previsto en el artículo 39 del Decreto 1796 de 2000, en tanto que la indemnización de conformidad con el Decreto 94 de 1989, artículos 37, 71, 72 y 76. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 56 a 59). La accionada, por intermedio de apoderada, indica que «[…] obro [sic] conforme a lo previsto en el régimen especial vigente para la fecha en la cual se declara la incapacidad RELATIVA PERMANENTE, en un 48.33%, [por tanto,] no se reúne el requisito para optar por la pensión», a más que «[…] las lesiones no fueron adquiridas en servicio y que no se reúne el requisito de incapacidad absoluta […]». 1.6 Providencia apelada (ff. 273 a 282).

El Tribunal Administrativo de Antioquia (sala sistema escrito), mediante sentencia proferida el 8 de junio de 2016, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que, al existir varios dictámenes periciales sobre la disminución de capacidad laboral del actor, «[…] acogerá como porcentaje […] el determinado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia (64.16%), al haber tenido en cuenta para su evaluación lo establecido en el Decreto 1836 de 1979, norma con la cual [el actor] fue calificado en primera oportunidad y lo encontrado en la historia clínica del actor, más [sic] no la determinada por el perito Hermes Grajales Jiménez, ya que el porcentaje fijado en el dictamen rendido por éste, además de registrar un porcentaje bastante distante en comparación con el otorgado en el año 1988, no da cuenta de las razones que justifican dicha variación».

Que al tener en cuenta «[…] el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral asignado al demandante y la fecha de ocurrencia de los hechos (9 de marzo de 1985), se tiene que éste, en principio, no tiene derecho a la pensión de invalidez prevista en el Decreto 1836 de 1979, pues la misma no iguala o supera el 75% exigido en el artículo 60 ibídem».

Por otra parte, según los alegatos de conclusión en primera instancia, en los que el actor alegó tener derecho a la aplicación de la Ley 100 de 1993, en lugar del Decreto 94 de 1989, por ser aquella más favorable, el a quo encuentra que en aplicación del principio de favorabilidad «[…] la Carta Política de 1991 ha considerado que el cambio de legislación en materia laboral debe atender el principio de progresividad de los derechos sociales […]», el cual «[…] supone la existencia de normas restrictivas o limitantes que han evolucionado con el transcurso del tiempo y por tanto resulta evidente que una norma expedida años atrás pudiera considerarse en la actualidad como restrictiva frente a la estructura del Estado Social de Derecho […]».

En ese entendido, que «[…] no es posible realizar un juicio de proporcionalidad o establecer un parámetro de comparación entre las normas que regían las prestaciones sociales de los miembros de las Fuerzas Militares hace más de 30 años con los regímenes especiales que rigen en la actualidad o con el Sistema General de Pensiones dispuesto en la Ley 100 de 1993, en razón a que para esa época estaba vigente un orden constitucional distinto […]».

Que «[…] la aplicación del principio de favorabilidad supone el conflicto de dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente “vigentes” al momento en que se realice el análisis del caso particular, o cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones». Explica que «[e]n el sub lite no se configura ninguna de las hipótesis anteriores en razón a que el actor pretende la comparación del régimen prestacional especial que regía para los miembros de las Fuerzas Militares en el año 1985, que se aplicó a situaciones jurídicas consolidadas bajo su vigencia, con el Sistema General de Pensiones que entró a regir en 1994, es decir, 9 años después de acaecido el hecho […]». 1.7 Recurso de apelación (ff. 296 a 308).

El actor, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación, al considerar que, a su juicio, el dictamen pericial válido es el que tiene el porcentaje de disminución más alto, porque se torna más beneficioso a su condición, lo que se traduce en garantía de sus derechos laborales. Asimismo, arguye que su situación debe ser analizada y valorada «[…] a la luz de las nuevas normas, a partir del decreto 094 de 1989, y dentro del concierto de los nuevos estatutos de seguridad social contenidos en normas como son el decreto 1796 de 2000, decreto 4433 de 2004, decreto 1157 de 2014, y, desde luego, la norma general de la Ley 100 de 1993 y la Ley 923 de 2004.

Todas estas configurativas del régimen especial, salvo la que se consagra como norma general, esto es, la Ley 100 de 1993». En tal sentido, que «[…] por principio de favorabilidad ante el hecho visible de encontrar conflicto en este sentido entre la Ley general prevista en la Ley 100 de 1993 y las normas […] del régimen especial aplicables a las Fuerzas Militares y a la Policía Nacional, en este justo sentido, siendo esta última norma general, […] la más favorable y nó [sic] las especiales cuya finalidad seria [sic] su favorecimiento, significa, por [el] artículo 38 de la Ley 100 de 1993, de ser tenido en cuenta el 64.19% de discapacidad médico laboral, en el peor de los casos, al derecho de la pensión de sanidad, a partir del 4 de mayo de 2006, sin que cobre ninguna relevancia legal, las normas y leyes precedentes que regulaban para entonces la seguridad social, por cuanto que de lo que se trata ahora es de considerar unos nuevos hechos de agravación a su salud […]».

Que, no obstante, «[…] de ser acogido el primer peritazgo que sería el ideal, por la situación privilegiada […], obviamente que se estaría en derecho, por estar su situación enmarcada en cualquiera de las normas del régimen especial, dado que por habérsele asignado aquel monto del 96.48% en el 2012 y, muy especialmente, por el artículo 3º numeral 3.5 de la ley 923 de 2004 y su decreto reglamentario 1157 de 2014, artículo 2º, que lo hacen depositario de ese derecho sustancial, a partir de la fecha de su retiro, como al REAJUSTE y PAGO DE LA INDEMNIZACIÓN ya pagada, por no ser incompatible entre sí estos derechos según el artículo 3º, numeral 3.12 de la ley 923 de 2004 […]».

En consecuencia, se debe «[…] decretar la nulidad del acto administrativo demandado y, consecuentemente, CONDENAR a la entidad demandada a RECONOCER y PAGAR la PENSIÓN DE SANIDAD, a partir del 4 de mayo de 2006, conforme a lo dispuesto por el artículo 2º del decreto 1157 de 2014, como también ordenar el REAJUSTE DE LA INDEMNIZACIÓN ya pagada […]».

II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto por el actor fue concedido mediante proveído de 22 de julio de 2016 (f. 309) y admitido por esta Corporación a través de auto de 14 de julio de 2017 (f. 315), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las otras partes por estado, en cumplimiento del artículo 212 del CCA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto de 16 de abril de 2018 (f. 318), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 212 del CCA, oportunidad aprovechada solo por el último de ellos. 2.1.1 Ministerio Público (ff. 320 a 331 vuelto).

El procurador tercero delegado ante esta Corporación presentó concepto en el que solicita que la sentencia recurrida sea confirmada, habida cuenta que «[c]onforme a las pruebas reseñadas […] encuentra varias inconsistencias en el proceso judicial. La primera de ellas, es la falta de congruencia entre lo pedido por el actor en sede administrativa y lo por él pretendido en el proceso judicial.

Y es que el actor le pide al Ministerio de Defensa Policía Nacional la práctica de un examen médico para determinar la verdadera incapacidad laboral y en caso de que […] no obtenga mejoría se le otorgue la pensión de invalidez. Luego en vía judicial pretende que se declare la nulidad del oficio que le negó la pensión de invalidez y el reajuste de la indemnización, cuando la administración lo que le responde en el oficio demandando [sic] es que la última actualización médica realizada […] ocurrió el 19 de octubre de 1988 por parte del Tribunal Médico Laboral, por lo que las patologías que alega no tienen vigencia, en la medida en que han transcurrido más de 20 años, operando de esta manera la prescripción, y el puntaje es inferior al 75% para la pensión de invalidez»; no obstante, «[…] el juez laboral aplicando principios constitucionales sí [sic] advierte que el actor se encuentra en condiciones de salud desfavorables y que las mismas guardan conexión patológica atribuible al servicio pueda ordenarlo luego de la declaratoria de nulidad de[l] acto demandado».

Que «[r]especto al derecho pensional que se reclama, el actor afirma que tiene una discapacidad laboral superior a la fijada por medicina laboral de la Policía Nacional. En el proceso obra dictamen rendido por un médico especialista que conceptúa que […] tiene una discapacidad laboral del 96.49100784%, en ella tiene en cuenta aspectos psicológicos actuales del actor y la afectación física que padece a causa del accidente de tránsito que sufrió […] en el año 1985.

También obra calificación de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia que [lo] califica […] con una discapacidad laboral de 64.16% en la que también se en cuenta [sic] aspectos psicológicos actuales del actor». Concluye que «[e]n este caso, está demostrado que los hechos que dieron lugar a la discapacidad del actor no tienen una conexión objetiva entre el examen solicitado y una condición patológica atribuible al servicio, toda vez que se trata de un evento ocurrido fuera del servicio de la Policía Nacional, sin ocasión y razón del mismo, tratándose por lo tanto de un accidente de origen común. La afección sufrida o discapacidad del actor fue producto del hecho de un tercero, en actos fuera del servicio.

Entonces […] no [se] ve como [sic] la entidad estatal deba cubrir una contingencia pensional que no estuvo dentro de su órbita, porque se dio fuera del servicio». III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 129 del CCA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico.

De acuerdo con el recurso de apelación, se contrae a determinar (i) si al actor debe tenérsele en cuenta el dictamen que estableció un mayor porcentaje de disminución de la capacidad sicofísica, para efectos del reconocimiento de su pensión de invalidez, por serle ese más benéfico; y (ii) si en virtud del principio de favorabilidad, le son aplicables las normas contenidas en la Ley 100 de 1993 respecto del asunto, en lugar del Decreto 94 de 1989. 3.3 Marco jurídico.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis conceptual a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. En primer lugar, en relación con la pensión de invalidez en el régimen especial de las fuerzas militares y los requisitos exigidos para acceder a ella, el artículo 60 del Decreto 1836 de 1979[1] dispone esa prestación para el personal de oficiales, suboficiales y agentes de las fuerzas militares, así: Artículo 60 Pensión de Invalidez del Personal de Oficiales, Suboficiales y Agentes. - A partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y Agentes, adquiera una incapacidad durante el servicio, que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad sicofísica, tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público y liquidada con base en las partidas señaladas en los respectivos Estatutos de Carrera así: a) El 50% de dichas partidas, cuando el índice de lesión fijado determina una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95% fijado determina una disminución del 75% de la capacidad sicofísica. b) El 75% de dichas partidas, cuando el índice de lesión fijado determina una disminución de la capacidad sicofísica que exceda del 75% y no alcance al 95%. c) El 100% de dichas partidas, cuando el índice de lesión fijado determina una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95%.

Ahora, se tiene que el Decreto 94 de 1989[2], en su artículo 89, sobre dicha prestación establece:

ARTÍCULO 89. Pensión de invalidez del personal de Oficiales, Suboficiales y Agentes. A partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y Agentes, adquieran una incapacidad durante el servicio, que implique una pérdida igual o superior al 75 % de su capacidad el sicofísica, tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público y liquidada con base en las partidas señaladas en los respectivos estatutos de carrera, así: a) El 50% de dichas partidas cuando el índice de lesión fijado determina una disminución del 75% de la capacidad sicofísica. b) El 75% de dichas partidas, cuando el índice de lesión fijado determina una disminución de la capacidad sicofísica que exceda del 75% y no alcance al 75% y no alcance el 95%. c) El 100 % de dichas partidas cuando el índice de lesión fijado determina una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95%.

La anterior disposición es aplicable al personal de las fuerzas militares a partir del 11 de enero de 1989, en tanto que los artículos 15 y 87 de ese estatuto prevén lo concerniente a la clasificación de las incapacidades y tipos de invalidez, así como las tablas para la evaluación de las mismas, para lo cual debe tenerse en cuenta factores como la edad y el tipo de lesión, con el propósito de establecer la indemnización que debe reconocerse y pagarse, según el momento en que ocurrieron los hechos y sus circunstancias.

Posteriormente, el Decreto 1796 de 2000[3], en sus artículos 37 y 38, prevé:

ARTICULO 37. DERECHO A INDEMNIZACIÓN. El derecho al pago de indemnización para el personal de que trata el presente decreto, que hubiere sufrido una disminución de la capacidad laboral se valorará y definirá de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional para el efecto, y se liquidará teniendo en cuenta las circunstancias que a continuación se señalan: a. En el servicio pero no por causa y razón del mismo, es decir, enfermedad y/o accidente común. b. En el servicio por causa y razón del mismo, es decir, enfermedad profesional y/o accidente de trabajo. c. En el servicio como consecuencia del combate o en accidente relacionado con el mismo, o por acción directa del enemigo, en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional.

ARTICULO

38. LIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE INVALIDEZ PARA EL PERSONAL DE OFICIALES, SUBOFICIALES, AGENTES, Y PERSONAL DEL NIVEL EJECUTIVO DE LA POLICÍA NACIONAL. Cuando mediante Junta Médico-Laboral o Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía, haya sido determinada una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75%, ocurrida durante el servicio, el personal a que se refiere el presente artículo, tendrá derecho, mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual, valorada y definida de acuerdo con la reglamentación que expida para el efecto el Gobierno Nacional, liquidada con base en las partidas establecidas en las normas que regulen la materia y de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan: a. El setenta y cinco por ciento (75%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) y no alcance el ochenta y cinco por ciento (85%). b. El ochenta y cinco por ciento (85%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%) y no alcance el noventa y cinco por ciento (95%). c. El noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).

PARÁGRAFO 1. Cuando el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral no sea igual o superior al 75%, no se generará derecho a pensión de invalidez.

PARÁGRAFO 2. El personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y el personal no uniformado de la Policía Nacional, vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, continuará rigiéndose, en lo referente a las pensiones de invalidez, por las normas pertinentes del decreto 094 de 1989.

A su vez, el artículo 48 del mencionado Decreto 1796 de 2000 dispuso que el procedimiento y los criterios de disminución de la capacidad laboral e indemnización continuarían rigiéndose por el Decreto 94 de 1989. Por otra parte, de conformidad con lo previsto en el artículo 151 de la Ley 100 de 1993, el sistema general de seguridad social en pensiones en ella previsto regiría a nivel nacional a partir del 1º. de abril de 1994; no obstante, se excluyó de su ámbito a los miembros de la fuerza pública, tal como lo determinó el artículo 279 ibidem.

Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 288 de la referida Ley 100, frente al principio de favorabilidad, establece: APLICACIÓN DE LAS DISPOSICIONES CONTENIDAS EN LA PRESENTE LEY Y EN LEYES ANTERIORES. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley.

Tal principio ha sido desarrollado por la jurisprudencia y la doctrina, y de manera particular, la sección segunda de esta Corporación en sentencia de 25 de abril de 2013[4], en criterio vigente para este tipo de asuntos, precisó: La jurisprudencia de esta Corporación ha considerado que en circunstancias especiales, cuando un régimen pensional especial no satisface las mínimas garantías que sí satisface el régimen general y cuando éste resulta más favorable que el especial, debe preferirse su aplicación; no obstante, es necesario tener en cuenta que la ley favorable que se debe aplicar es la que esté vigente al momento en que se habría causado el derecho. […] Para la Sala es evidente que lo que pretende la demandante es la aplicación retroactiva de la Ley 100 de 1993, pues considera que le es benéfica y favorece sus pretensiones; no obstante, los derechos prestacionales […] se consolidaron a la luz de las normas vigentes al momento de su [ocurrencia], lo que lleva a afirmar que no es viable la aplicación de la ley que se pretende, toda vez que ello iría en contravía del principio de irretroactividad de la ley, derivado de la Ley 153 de 1887.

La ley sustancial, por lo general, tiene la virtud de entrar a regir las situaciones que se produzcan a partir de su vigencia, pues aún no se encuentran consolidadas y, solo por excepción, rigen de manera retroactiva; sin embargo, para que ello ocurra, el contenido de la ley debe precisar lo pertinente, lo que no sucede en el caso de la Ley 100 de 1993, pues al tenor de lo dispuesto en su artículo 151 empezó a regir a partir del 1º de abril de 1994.

En las anteriores condiciones, la demandante no tiene derecho a acceder al derecho pensional [reclamado], toda vez que los derechos prestacionales causados […] se consolidaron en vigencia de la normatividad anterior […]. En tales condiciones, el principio de favorabilidad en materia laboral es aplicable en aquellos casos en que existan dos normas o una con diferentes interpretaciones, para lo cual deberá aplicarse la más favorable, siempre que las normas en cuestión tengan vigencia para el momento en que se consolidó el derecho reclamado.

Por otro lado, resulta necesario analizar cuál es la autoridad competente para determinar, en sedes administrativa y judicial, el porcentaje de disminución de la capacidad laboral de los miembros de la fuerza pública. Al respecto, el artículo 25 del Decreto 94 de 1989 preceptúa que el tribunal médico-laboral de revisión militar es la máxima autoridad en materia médico-laboral y policial, al que le compete conocer y decidir sobre las reclamaciones que surjan contra las decisiones de las juntas médico-laborales, en el sentido de aclarar, ratificar, modificar o revocar las mismas.

En igual sentido, el artículo 29 ibidem dispone el término de 4 meses para que, una vez sea notificada la decisión de la junta médica, pueda convocarse dicho tribunal. En ese contexto, de conformidad con lo previsto en el artículo 20 del referido Decreto, las juntas médicas deben fundamentar sus decisiones en la ficha de aptitud sicofísica e historia médico-laboral, con el propósito de analizar las situaciones nosológicas del paciente al momento del examen para efectos de definir su situación de la manera más completa posible.

Por su parte, dentro del sistema general de seguridad social en salud la autoridad competente en esa materia, además de Colpensiones, las administradores de riesgos laborales (ARL), las entidades promotoras de salud (EPS) y otras aseguradoras, son las juntas regionales y nacional de calificación de invalidez, según lo dispone el artículo 41 de la Ley 100 de 1993. 3.4 Caso concreto.

A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia y al recurso de apelación impetrado. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) El actor laboró como agente de la Policía Nacional desde 1984 hasta 1989 (f. 195), período durante el cual, en un día de descanso, sufrió un accidente de tránsito en una motocicleta. b) En virtud de lo anterior, fue valorado por el consejo técnico médico- laboral de la Policía Nacional, según acta 1060 de 9 de mayo de 1988 (ff. 7 a 10), que decidió «[r]atificar en todos sus términos el acta de la junta médico-laboral No. 1060 del 2 de marzo de 1987», la cual había establecido la merma en la capacidad laboral del actor en un 46.65%. c) El 19 de octubre de 1989 se expidió el acta 484 del tribunal médico- laboral de revisión militar y de policía (ff. 11 a 15), que determinó que la disminución de la capacidad laboral del demandante se encontraba en 48.33%, con la advertencia que «[s]e trata de lesiones adquiridas fuera del servicio sin ocasión y razón del mismo, según informativo prestacional No. 0043 diligenciado en el MEVAL». d) El 14 de diciembre de 2009, el accionante, por intermedio de apoderado, solicitó del Ministerio de Defensa – Policía Nacional «[…] EL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ Y REAJUSTE DE LA INDEMNIZACIÓN, a que tiene derecho por las lesiones sufridas durante su permanencia en esa entidad» (ff. 2 a 5). e) Mediante oficio 151 DISAN-ARMEL-10-6 de 13 de enero de 2010 (f. 6), suscrito por el jefe área medicina laboral de la dirección de sanidad de la Policía Nacional, se atendió la anterior reclamación en el sentido de que «[…] revisados los antecedentes medico [sic] laborales del Agente […] se evidencio [sic] que la última actuación fue el 19 de [o]ctubre de 1988 por el Tribunal Medico [sic] Laboral, en esta [sic] sentido no se tiene vigencia de las patologías, pues han pasado más de (20) años desde la última actuación medico [sic] laboral; por lo tanto no es viable atender favorablemente su solicitud […]».

De las pruebas anteriormente relacionadas, se desprende que en el año 1989 el actor fue evaluado por la entonces junta médico-laboral de la Policía Nacional y el tribunal médico-laboral militar y de policía, que determinaron finalmente una diminución de la capacidad laboral del 48.33%, lo que generó que, para ese entonces, no tuviera el derecho al reconocimiento de una pensión de invalidez, a la luz de lo previsto en Decreto 94 de 1989.

En el 2009 nuevamente solicitó dicha pensión, que le fue negada, en atención a que habían transcurrido más de 20 años desde la ocurrencia de los hechos. Dentro del transcurso del presente proceso judicial, el accionante pide la aplicación del principio de favorabilidad, en la medida en que considera que en la actualidad debe estudiarse su caso en virtud de las normas contenidas en la Ley 100 de 1993 y no en el otrora Decreto 94 de 1989, por ser aquellas más beneficiosas a sus intereses, al mismo tiempo que reclama que debe tenerse en cuenta el dictamen pericial que arroja un resultado de 96.49%, practicado por un perito experto, sobre el informe técnico realizado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquía, cuyo resultado fue del 64.16%.

Para efectos de resolver el asunto, esta Sala examinará, en primer lugar, el aspecto referente a la norma que debe aplicarse a la situación del demandante, para luego establecer cuál sería el dictamen procedente en este proceso. No puede olvidarse que la norma vigente para el momento en que el accionante sufrió el accidente en motocicleta (1985) era el Decreto 1836 de 1979, que fue precisamente la tomada en consideración por la administración con el fin de determinar, para ese entonces, la disminución de su capacidad laboral, que arrojó como resultado un 48.33%, en tanto que esa normativa establecía que para acceder a una pensión de invalidez debía contarse con un índice de lesión mínimo del 75% (artículo 60).

En este proceso judicial, el accionante pide, en virtud del principio de favorabilidad, la aplicación de la Ley 100 de 1993, por cuanto le resulta más favorable; no obstante, esta Sala advierte que no es dable acceder a su pretensión, en la medida en que dicho principio solo puede analizarse cuando existen dos normas o una con diferentes interpretaciones, siempre y cuando todas estén vigentes, lo que no ocurre en el presente asunto, habida cuenta que la referida Ley no regía para el momento de la ocurrencia de los hechos (accidente en el año 1985 y reclamaciones en 1988 y 1989), porque entró en vigor el 1º. de abril de 1994.

Este ha sido el criterio fijado por esta Corporación, puesto que garantiza una debida aplicación de los principios de favorabilidad y de retrospectividad de la ley. Por otra parte, para desatar el segundo aspecto planteado en esta providencia, referente a la existencia de dos dictámenes periciales en primera instancia, con los que se estableció la disminución en la capacidad laboral del actor, se pone de presente lo siguiente: Según petición probatoria formulada en la demanda, el a quo accedió a decretar una experticia para que la realizara un profesional en la materia, cuya conclusión fue que el actor sufrió, como secuelas del accidente de tránsito, lesiones en el miembro inferior derecho, en la cadera derecha y psicológicas, que implicaron una disminución de la capacidad laboral del 96.49%, resultado al que se llegó de conformidad con lo previsto en el Decreto 94 de 1989.

El anterior dictamen fue objetado por error grave por la parte demandada, debido a que, a su juicio, no fue elaborado por la autoridad competente, y dista notoriamente del practicado en el año 1989. La objeción no prosperó en la primera instancia y no fue objeto de discusión con ocasión de la alzada. También obra en el expediente el dictamen practicado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia, en el cual dedujo que la pérdida de capacidad laboral fue del 64.16% con fecha de estructuración del 9 de marzo de 1985, día del accidente de tránsito.

Esta experticia fue practicada con ocasión de un auto para mejor proveer emitido por el a quo con el propósito de determinar la claridad del dictamen emitido con anterioridad. Sobre este dictamen se tiene que fue elaborado en cumplimiento de las disposiciones establecidas en el Decreto 1836 de 1979, vigente para el momento del accidente, por cuanto, como se dijo en precedencia, el Decreto 94 de 1989 entró a regir el 11 de enero de 1989, en tanto que el accidente de tránsito ocurrió el 8 de marzo de 1985, y era aquel el que debía seguir el que elaborara la experticia. En ese sentido, tal como lo estableció el a quo, el dictamen que debe tenerse en cuenta para establecer la merma en la capacidad laboral del actor es aquel elaborado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia, que arrojó un resultado del 64.16%, en virtud del cual se mantiene la decisión adoptada por la demandada de negar la pensión de invalidez, por cuanto no alcanza el mínimo del 75% exigido por las normas aplicables, según se explicó al momento de resolver sobre el principio de favorabilidad en este asunto.

En tales condiciones, no le asiste razón al actor, en su condición de apelante, en la medida en que la decisión de primera instancia se encuentra ajustada a derecho y, por tanto, será confirmada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, de acuerdo con el Ministerio Público, FALLA: 1.º Confírmase la sentencia proferida el 8 de junio de 2016 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las súplicas de la demanda incoada por el señor Javier Antonio López Sánchez contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, por las razones expuestas en la parte motiva. 2.° Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. CARMELO PERDOMO CUÉTER |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] «Por el cual se determinan las normas relativas a la Capacidad Sicofísica, las Incapacidades, Invalideces e Indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, Soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y Personal Civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional». [2] «Por el cual se reforma el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional». [3] «Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, así como lo relacionado con las incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993». [4] Expediente 76001-23-31-000-2007-01611-01 (1605-09), con ponencia del entonces consejero de Estado Luis Rafael Vergara Quintero.