11001-03-15-000-2019-04600-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Impugnación del fallo de tutela en trámite En el caso bajo estudio, se estima improcedente la petición de amparo, pues la parte accionante no cumplió con la carga argumentativa exigida para promover la acción de tutela contra providencias judiciales, dado que ni siquiera identificó cuál(es) defecto(s) estaría(n) configurado(s) respecto del proveído dictado el 17 de octubre de 2019, por medio del cual se rechazó, por improcedente, la petición de amparo elevada en la actuación de tutela 2019-00263-00.

(…) La Subsección encuentra que en la primera demanda de tutela, que precisamente dio lugar al fallo al que aquí también se censura, se controvirtieron las mismas cuestiones y/o decisiones administrativas que ahora, nuevamente, se tratan de ventilar en esta actuación. Dado que los cuestionamientos que en esa primera demanda de tutela se formularon en contra del Consejo Nacional Electoral y de la Registraduría Nacional del Estado Civil no han sido definidos, por cuanto la decisión judicial que la rechazó por improcedente no ha cobrado firmeza ante la impugnación interpuesta por el señor [M] contra el fallo de primera instancia, se impone concluir que la segunda demanda de tutela resulta igualmente improcedente, por el incumplimiento del requisito de subsidiariedad.

La Sala estima pertinente precisar que en este caso no resulta predicable la cosa juzgada, pese a que en ambas actuaciones se ha discutido lo mismo, por cuanto, se reitera, el primer asunto no ha obtenido resolución, pues la sentencia de tutela de primera instancia no ha cobrado firmeza. Por lo anterior, la Sala declarará la improcedencia del amparo solicitado CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejero ponente: MARTA NUBIA VELASQUEZ RICO Bogotá D.C., doce (12) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04600-00(AC) Actor: HERMAN MARTINEZ GOMEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN E Corresponde a la Sala resolver la demanda de tutela instaurada por el señor Herman Martínez Gómez, de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017.

I. A N T E C E D E N T E S 1. - La demanda Por escrito presentado el 23 de octubre de 2019[1], el señor Herman Martínez Gómez interpuso demanda de tutela contra el Consejo Nacional Electoral y la Registraduría Nacional del Estado Civil, con el fin de que se ampararan sus derechos fundamentales al debido proceso y a elegir y ser elegido, “conculcados por actuaciones del Concejo Nacional Electoral adoptadas en la Resolución No. 5114 del 25 de Septiembre de 2019 y contra la Registraduria (sic) Nacional del Estado Civil, la que, sin esperar a que se agotara la vía gubernativa respecto de la mencionada resolución, me ha excluido sin el debido proceso de la lista de candidatos elegibles para dicha Corporación avalado por parte del referido Partido”. 2.- Hechos En la demanda se indicó lo siguiente (transcripción de forma literal, con inclusión de errores): “1.- Dada la URGENCIA del calendario electoral para las elecciones al Concejo de Bogotá, estamos a cuatro días de los comicios que se realizan el próximo domingo 27 de octubre de 2019 y de acuerdo con los hechos de los fallos judiciales se va a incurrir en prejudicialidad violando mis derechos al debido proceso, ni la Resolución 5114 del Consejo Nacional Electoral CNE ni el Fallo de la Tutela del Tribunal Administrativo de Cundinamarca están en firme.

“2. Los honorables magistrados JAIME ALBERTO GALEANO GARZÓN, PATRICIA VICTORIA MANJARRES BRAVO y RAMÓN IGNACIO DUEÑAS RUGNON del Tribunal Administrativo de Cundinamarca no fallaron a fondo la Tutela y dejan sin respuesta todas las denuncias de violación del debido proceso del Consejo Nacional Electoral. “3. No hay pronunciamiento sobre la ilegalidad de la Resolución 5114 del 25 de septiembre de 2019, la cual fue radicada en la Registraduría Nacional solicitando revocar la inscripción del candidato HERMAN MARTÍNEZ GÓMEZ y borrar del tarjetón el #31, aun cuando en el FALLO reconocen que NO SE ENCUENTRA EN FIRME ya que el Consejo Nacional Electoral tiene hasta 15 días para resolver los recursos interpuestos contra ella, como son el recurso de nulidad de la Resolución como el recurso de reposición que según lo expuesto en la Acción de tutela se convierte en una solicitud de revocatoria directa.

“Si la Resolución 5114 no se encuentra en firme, como lo reconoce el mismo Consejo Nacional Electoral en su respuesta a la Tutela al Tribunal Administrativo ‘ … como también interpuso el recurso de reposición el 27 de septiembre el cual se encuentra en estudio y en trámite de fondo en la Sala Plena’, cómo es posible que la haya enviado a la registraduría Nacional del Estado Civil para que sacaran mi nombre y mi número como candidato, tal y como lo había hecho ya la Registraduría, sin embargo al interponer la tutela la Registraduría como medida preventiva lo incluyó en el Tarjetón, más sacó mi nombre de la información de INFOVOTANTES y de INFOCANDIDATOS, igualmente sacó mi nombre del cuadernillo para los electores a la espera del fallo de la Tutela 2019-0263.

“Pero igualmente me manifestaron en la Registraduría que si la Tutela NO prosperaba no me serían contabilizados mis votos. “4. No está demostrado ni hay pronunciamiento si realmente HERMAN MARTÍNEZ GÓMEZ se encuentra inhabilitado para participar como candidato en las elecciones al Concejo de Bogotá, ya que como lo manifiesta su señoría en el FALLO en el punto 4.2.4 Tesis de la Sala: ‘… toda vez que se encuentra en trámite el recurso de reposición interpuesto por el accionante contra la Resolución No. 5114 del 25 de septiembre de 2019 y, además cuenta con el medio de defensa judicial para controvertir la legalidad de la misma’.

“5. En el Fallo en punto 4.2.4. Tesis de la Sala, de salida rechaza la tutela por improcedente tal y como lo manifiesta en el fallo: ‘Luego de examinar la situación fáctica y jurídica planteada, la Sala considera que el amparo de los derechos fundamentales invocados en la presente acción de tutela contra el CNE y la RNEC se debe rechazar por improcedente’ … y hace el siguiente análisis sobre el Carácter Subsidiario y Residual de la Acción de Tutela: ‘En armonía con el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, sólo procede la acción de tutela cuando: (i) …;

(ii) cuando existiendo otro medio de defensa judicial, éste no resulta idóneo para el amparo de los derechos vulnerados o amenazados, o (iii) cuando existiendo el medio idóneo alternativo de defensa judicial, la acción de tutela es necesaria mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales. Lo subrayado y en negrilla es mío. ‘Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia T-215 de 2019 5 hizo el siguiente análisis: ‘5.2.

Subsidiariedad: El artículo 86 de la Constitución Política, interpretado en reiterada jurisprudencia constituciona1 6 y desarrollado en los artículos 6 y 8 del Decreto 2591 de 1991, establece que la acción de tutela tiene un carácter subsidiario, razón por la cual solo procede excepcionalmente como mecanismo de protección definitivo (i) cuando el presunto afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, o (ii) cuando existiendo, ese medio carece de idoneidad o eficacia para proteger de forma adecuada los derechos fundamentales, de acuerdo con las circunstancias del caso concreto’.

Lo subrayado y en negrilla es mío. “Como bien se nota en el análisis de los magistrados, es correcto, pero NO LO APLICAN AL FALLO, es muy claro que según el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, sólo procede la acción de tutela cuando: (i) …; (ii) cuando existiendo otro medio de defensa judicial, éste no resulta idóneo para el amparo de los derechos vulnerados o amenazados, o (iii) cuando existiendo el medio idóneo alternativo de defensa judicial, la acción de tutela es necesaria mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales.

“Y este es mi caso ya que a pesar de que existen otros medios de defensa NO RESULTA IDONEO para amparo de los derechos vulnerados o amenazados ya que la respuesta a esos otros medios de defensa sería después de las elecciones y ya para qué, si se demuestra como realmente lo puedo demostrar que no estoy inhabilitado para ser candidato ya mis derechos ahora amenazados estarían vulnerados.

“Y cuando existiendo el medio idóneo alternativo de defensa judicial, la acción de tutela es necesaria mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales, se hace necesaria la tutela para amparar mis derechos fundamentales dada la inmediatez de las elecciones y ya no podría elegir ni ser elegido y quién me responde por mis derechos vulnerados.

“6. No hay pronunciamiento sobre la actuación de la Procuraduría General de la Nación, al incluirme en la lista del SIRI como inhabilitado en un proceso de responsabilidad fiscal que tiene recurso judicial para ser demandado y está determinado por el artículo 8, parágrafo uno de la Ley 734 de 2002, que no está como Ley inhabilitante para participar como candidato en las elecciones”[2].

Con base en lo anterior, solicitó (transcripción de forma literal, con inclusión de errores): “1. La MEDIDA CAUTELAR DE URGENCIA que me proteja ante la INMINENTE AMENAZA DE MIS DERECHOS POLÍTICOS Y CIVILES A ELEGIR Y SER ELEGIDO EN LOS COMICIOS DEL PROXIMO DOMINGO 27 DE OCTUBRE DE 2019 PARA LA ELECCIÓN DEL CONCEJO DE BOGOTÁ D.C. El daño que me ocasionan es IRREMEDIABLE.

“2. Se amparen mis derechos políticos y civiles a elegir y ser elegido, de tal forma que el CONSEJO DE ESTADO COLOMBIANO le ORDENE a la Registraduría Nacional del Estado Civil continúe aplicando el principio de la prevención y precaución, manteniendo el número 31 en el Tarjetón, y que además se incluya en los cuadernillos electorales el nombre del candidato HERMAN MARTÍNEZ GÓMEZ así como en la información en su portal en los link de INFOVOTANTES y de INFOCANDIDATOS.

“3. Que la Registraduría tenga en cuenta los votos que obtenga el número 31 y se cuenten en debida forma, para el Concejo de Bogotá por el Polo Democrático Alternativo hasta que no se agoten los recursos a que se tiene derecho y se falle en forma definitiva porque el candidato tiene recursos jurídicos que lo amparan para que no se afecten y no se vulneren los derechos del candidato a elegir y ser elegido ni tampoco se afecten los derechos del Partido POLO DEMOCRÁTICO ALTERNATIVO de la votación obtenida en su lista hasta que no se agoten los recursos jurídicos que pueden ser aplicados, pues, de lo contrario se causarían perjuicio irremediable.

Hay que evitar el perjuicio irremediable, bajo los principios de PREVENCIÓN Y PRECAUCIÓN. Mientras se resuelve la discrepancia jurídica se tiene que proteger los derechos del Candidato y del Partido, por lo que se pide a la Registraduría desplegar sus decisiones y acciones para que prevalezca la garantía que tiene a ser candidato y tiene que prevalecer la condición garantista”.

A través de escrito del 8 de noviembre de 2019, el accionante señaló que el fallo de tutela cuestionado mediante la acción de la referencia fue impugnado y remitido ante el Consejo de Estado para tramitar la segunda instancia. 3.- La oposición 3.1.- Mediante proveído de 18 de noviembre de 2019, se admitió la demanda de tutela; se ordenó la notificación de los accionados y se negó la medida provisional solicitada en la demanda[3]. 3.2.- La apoderada del Consejo Nacional Electoral señaló que carece de legitimación en la causa por pasiva, pues lo que se discute es la validez de una providencia judicial[4]. 3.3.- Por su parte, el magistrado que profirió la decisión –de tutela– que se cuestiona adujo que la acción no reúne los requisitos de procedencia de la tutela contra decisión judicial; que mediante la primera demanda de tutela se controvirtieron las misma cuestiones que aquí se debaten y que, además, la decisión judicial censurada fue legal y no vulneró derecho fundamental alguno[5].

II.- C O N S I D E R A C I O N E S 1.- La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[6]. Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características[7].

Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son[8]: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la accionante identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.

A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado[9]. 2.- El caso concreto Mediante la demanda de tutela, el señor Martínez Gómez controvierte lo siguiente: 2.1.- La sentencia de tutela de primera instancia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, de fecha 17 de octubre de 2019, a través de la cual se declaró la improcedencia de otra demanda de tutela, radicada bajo el número 2019-00263-00.

La Subsección advierte que la parte accionante no identificó un solo defecto del que habría de adolecer el fallo cuestionado, como consecuencia de ello, no edificó y mucho menos desarrolló una argumentación dirigida a establecer, de un lado, una causal específica de procedibilidad y, del otro, las razones que sustentan la supuesta violación de derechos fundamentales.

Al respecto, se ha considerado que: “… no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional”[10]. En línea con lo anterior, la jurisprudencia de la Corporación ha señalado: “Esta Corporación ha señalado que en la demanda de tutela no se puede escuetamente invocar alguna de las causales específicas de procedencia de la tutela contra providencias judiciales para obligar al juez de tutela que revise las decisiones que estiman contrarias a los derechos fundamentales.

Como se sabe, detrás de las causales específicas de prosperidad que ha fijado la Corte Constitucional existen fuertes razones para limitar el uso abusivo y desmesurado de la acción de tutela contra las providencias judiciales. Las providencias de los jueces son decisiones intangibles e inmodificables, que gozan de la presunción de acierto y legalidad y no son fácilmente anulables por vía de tutela[11].

“En otras palabras, la tutela no prospera por el simple hecho de que se invoque alguno de los requisitos específicos que la Corte Constitucional ha identificado para la prosperidad del amparo. Las causales específicas para la procedencia de la tutela contra providencias judiciales no pueden abrir la puerta para que los jueces de tutela revisen de fondo las decisiones de los jueces ordinarios.

La tutela sigue siendo un mecanismo subsidiario y excepcional. No puede convertirse en el único y el preferido medio de la parte que pierde el pleito u obtiene una decisión contraria a sus intereses, menos aun cuando la providencia que se cuestiona ha sido proferida por un órgano de cierre, caso en el cual, se reitera, la propia Corte ha venido sosteniendo que para la prosperidad de la tutela es necesario que la decisión contenga una anomalía de tal entidad que riña abiertamente con la Constitución y la jurisprudencia que esa Corporación ha trazado al definir el alcance y límite de derechos fundamentales”[12].

En el caso bajo estudio, se estima improcedente la petición de amparo, pues la parte accionante no cumplió con la carga argumentativa exigida para promover la acción de tutela contra providencias judiciales, dado que ni siquiera identificó cuál(es) defecto(s) estaría(n) configurado(s) respecto del proveído dictado el 17 de octubre de 2019, por medio del cual se rechazó, por improcedente, la petición de amparo elevada en la actuación de tutela 2019-00263-00[13]. 2.2.- Las decisiones y/o actuaciones surtidas por el Consejo Nacional Electoral y la Registraduría Nacional del Estado Civil (Resolución No. 5114 del 25 de Septiembre de 2019) que, “sin esperar a que se agotara la vía gubernativa respecto de la mencionada resolución, me ha excluido sin el debido proceso de la lista de candidatos elegibles para dicha Corporación avalado por parte del referido Partido”.

La Subsección encuentra que en la primera demanda de tutela, que precisamente dio lugar al fallo al que aquí también se censura, se controvirtieron las mismas cuestiones y/o decisiones administrativas que ahora, nuevamente, se tratan de ventilar en esta actuación. Dado que los cuestionamientos que en esa primera demanda de tutela se formularon en contra del Consejo Nacional Electoral y de la Registraduría Nacional del Estado Civil no han sido definidos, por cuanto la decisión judicial que la rechazó por improcedente no ha cobrado firmeza ante la impugnación interpuesta por el señor Martínez Gómez contra el fallo de primera instancia, se impone concluir que la segunda demanda de tutela resulta igualmente improcedente, por el incumplimiento del requisito de subsidiariedad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la petición de amparo elevada por el señor Herman Martínez Gómez, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: en caso de no ser impugnada, ENVIAR la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] Folio 1 del cuaderno principal. [2] Folios 1 a 3 del cuaderno único. [3] Folios 54 a 56 del cuaderno principal. [4] Folios 67 a 69 del cuaderno principal. [5] Folios 70 a 7 2 del cuaderno principal. [6] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp.

No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. [7] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336- 00(AC), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. [9] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016 00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. Nº 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de noviembre de 2016, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras.

Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa; SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. [10] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 12 de agosto de 2019, radicación número: 11001-03-15-000-2019-03205-00, M.P. María Adriana Marín, reiterada recientemente en fallo de 19 de septiembre del año en curso, exp. 110010315000201903701-00. [11] Original de la Cita: “Sección Cuarta, sentencia del 29 de 2015, M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, expediente no. 2014-00552-01”. [12] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 12 de agosto de 2019, radicación número: 11001-03-15-000-2019-03205-00, M.P. María Adriana Marín, reiterada recientemente en fallos de 19 de septiembre del año en curso, exp. 110010315000201903701-00 y de 25 de octubre de 2019, exp. 50012333000201901872-01. [13] Cuya copia obra a folios 16 a 32 del cuaderno único. [14] Según la información de consulta de procesos de la Rama Judicial, mediante auto de 28 de octubre de 2019, ese concedió antes esta Corporación la impugnación interpuesta por el accionante contra el fallo de primera instancia.