11001-03-15-000-2019-03668-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / CONFIGURACIÓN DEL DEFECTO MATERIAL O SUSTANTIVO - El funcionario judicial de la causa hizo una interpretación errónea de las normas / ACTIVIDAD DE ALTO RIESGO / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD / PRINCIPIO DE INESCINDIBILIDAD [E]n el asunto objeto de análisis, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” revocó la sentencia de primera instancia que había accedido parcialmente a las pretensiones de la demanda y como fundamento expuso que el demandante no cumplía con los requisitos de la transición establecida en el artículo 6° del Decreto 2090 de 2003.

Tal afirmación tuvo origen en la interpretación que de esa disposición hizo la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia del 28 de octubre de 2016 (…) La Sala advierte que en relación con la interpretación del artículo 6° del Decreto 2090 de 2003, hubo tesis divididas en la Sección Segunda del Consejo de Estado. Pues, de una parte la Subsección “A” indicó que exigir a quien pretende beneficiarse del régimen de transición que además del requisito del inciso 1° del artículo 6º (las 500 semanas de cotización especial a la entrada en vigencia del decreto) cumpla con los requisitos del artículo 36 de la Ley 100, desconoce el principio de inescindibilidad y de favorabilidad.

(…) Por otra parte, la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado (…) profirió sentencia el 28 de octubre de 2016, en la que indicó que la correcta interpretación del artículo 6° del Decreto 2090 de 2003, implica que además de los requisitos del inciso primero se acredite el cumplimiento de las prerrogativas dispuestas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en armonía con lo exigido en el parágrafo de esa disposición normativa (…) [Sin embargo,] la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en Sentencia del 29 de junio de 2017, recogió su tesis (…) en relación con la interpretación del artículo 6° del Decreto 2090 de 2003 e indicó que la norma debía interpretarse conforme a los principios de favorabilidad e inescindibilidad.

En razón a ello concluyó que entender en una interpretación literal de la norma que, el régimen especial de transición en pensiones de alto riesgo señalado en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, además del requisito de las 500 semanas de cotización especial, exige el cumplimiento adicional de los requisitos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, resulta desproporcionado.

(…) Se tiene entonces que la interpretación del artículo 6° del Decreto 2090 de 2003 que aplicó la autoridad accionada no está conforme a la Constitución Política en cuanto a los principios de favorabilidad e inescindibilidad ni en armonía con la interpretación más beneficiosa que realizó la Sección Segunda del Consejo de Estado desde el año 2017 y ratificada en el año 2019.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / DECRETO 2090 DE 2003 - ARTÍCULO 6 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Bogotá D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03668-01(AC) Actor: JULIO ALFONSO ARGUELLO LOPEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN C La Sala decide la impugnación interpuesta por el apoderado de Julio Alfonso Arguello López contra la sentencia del 2 de septiembre de 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, que dispuso lo siguiente: “PRIMERO. DECLÁRESE improcedente la solicitud de tutela de Julio Alfonso Arguello López contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda- Subsección C”[1].

ANTECEDENTES El 6 de agosto de 2019[2], Julio Alfonso Arguello López, por conducto de apoderado judicial[3], instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda- Subsección C, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, igualdad, acceso a la administración de justicia y el principio de favorabilidad. 1.

Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “1.- Que se ordene estudiar y desvirtuar cada uno de los derechos fundamentales citados como violados argumentando, en cada caso, por qué no se presentaría la violación. Lo anterior, debido a que en tutelas anteriores no se ha estudiado de fondo cada uno de los derechos vulnerados pues se centra en la no existencia de violación del precedente jurisprudencial, dejando de lado, y sin estudio, los demás argumentos esbozados situación que conlleva a la violación del derecho de defensa y debido proceso del accionante. 2-.

Que se ordene Tutelar el derecho fundamental del ACIONANTE (sic) a la a la (sic), seguridad social, el principio de favorabilidad e irrenunciabilidad de los derechos laborales, derecho a la igualdad, derechos adquiridos, a la progresividad y no regresividad de los derecho laborales, la inescindibilidad de la norma, defecto fáctico, defecto sustantivo, violación del precedente constitucional vertical y por violación directa de la constitución Art. 1, 13, 29, 48, 53, 93, y 230 de la Constitución Política y las leyes 33 del 85 Art. 21 C.S.T y demás normas citadas. 3.- Como consecuencia de lo anterior, se ordene a la Accionada a proferir nueva providencia judicial ordenando reliquidar la pensión de mi mandante de conformidad con sentencia del H. Consejo de Estado SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN del 22 de abril de 2015 Radicación número: 25000-23-25-000-2009-00175-01 Actor: ANCÍZAR MARTINEZ OSPINA (…) que estableció la aplicación del régimen de transición del artículo 4 del Decreto 1835 de 1994 para actividades de riesgo como Bomberos y la de unificación del 4 de agosto de 2010 (…) el cual ordenó tener en cuenta para la liquidación de las pensiones de jubilación con la Ley 33 de 1985 el 75% de TODOS LOS FACTORES SALARIALES DEVENGADOS EN EL ÚLTIMO AÑO DE SERVICIOS. 4.- Que se ordene Tutelar el derecho fundamental al ACCIONANTE a la principio de acceso a la justicia, gratuidad, legítimo derecho de acción y demás normas citadas en esta tutela y como consecuencia de esto se ordene proferir nuevo fallo, revocando las condenas en costas interpuestas”. [4] 2.

Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 1. El accionante nació el 25 de abril de 1957 y prestó sus servicios como bombero con funciones de extinción de incendios y demás emergencias relacionadas con el cuerpo de bomberos desde el 9 de febrero de 1989. 2.2. Por medio de Resolución N° GNR 302800 del 29 de agosto de 2014, Colpensiones reconoció pensión jubilación a favor del aquí accionante en cuantía de $1.571.026.

La pensión fue re liquidada por Resolución GNR 44375 del 24 de febrero de 2015, de conformidad con el Decreto 2090 de 2003 y, nuevamente, en Resolución GNR 185193 del 23 de Junio de 2016 al amparo del Decreto 2090 de 2003 en cuantía de $1.918.924 para el año 2016 condicionada al retiro. 2.3. El 10 de abril de 2017, el señor Julio Alfonso Argüello López solicitó reliquidación con inclusión del 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios de conformidad con la Ley 33 de 1985. 2.4.

La petición de reliquidación fue negada a través de la Resolución SUB 66784 del 16 de mayo de 2017 y el aquí accionante interpuso los recursos procedentes contra la decisión. En Resolución DIR 16714 del 29 de septiembre de 2017, Colpensiones desató el recurso de apelación y no accedió a las pretensiones del administrado, sino que liquidó la pensión a la luz del Decreto 2090 de 2003. 2.5.

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, Julio Alfonso Argüello López demandó a Colpensiones con el propósito de que se anulara las Resoluciones SUB 66784 del 16 de mayo de 2017 y DIR 16714 del 29 de septiembre de 2017 y, a título de restablecimiento del derecho, se dispusiera que el IBL para determinar el monto de su pensión se calculara teniendo en cuenta el 75% de todos los factores salariales devengados en el año anterior al momento de su retiro en aplicación de las Leyes 33 modificada por la Ley 62 de 1985. 2.6.

En sentencia dictada en desarrollo de la audiencia inicial del 180 del CPACA, el 15 de agosto de 2018, el Juzgado Treinta Administrativo de Bogotá declaró la nulidad parcial de las resoluciones demandadas, pero negó la solicitud de inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. Como restablecimiento del derecho dispuso la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida al actor, de conformidad con la Ley 33 y 62 de 1985 sobre el 75% del salario devengado en los últimos 10 años de servicios anteriores al retiro teniendo en cuenta: (i) asignación básica;

(ii) prima de antigüedad; (iii) recargos festivos diurnos; (iv) recargos nocturno; (v) la doceava de la bonificación por servicios; (vi) las doceavas de la prima semestral, de navidad y de vacaciones. 2.7. El actor interpuso recurso de apelación contra la decisión de primera instancia y solicitó que se modifique en el sentido de incluir en la reliquidación de la pensión todos los factores que fueron devengados en el último año de servicios.

La entidad demandada también recurrió la sentencia. 2.8. En providencia del 13 de febrero de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” revocó el fallo apelado. Como fundamento de su decisión indicó que la pretensión de que se aplique el régimen de transición del Decreto 1835 de 1994 y, en consecuencia, se liquide la pensión de acuerdo con la Ley 33 de 1985 no tiene vocación de prosperidad porque el actor no cumple con los requisitos del parágrafo del artículo 6° del Decreto Ley 2090 de 2003. 3.

Fundamentos de la acción 3.1. El accionante aseguró que la acción de tutela supera el test general de procedencia, dado que cumple con todos los requisitos establecidos en la sentencia C-590 de 2005, de la Corte Constitucional. 3.2. El actor solicitó que su pensión liquide al amparo del régimen de transición previsto en el artículo 4° del Decreto 1835 de 1994 “por el cual se reglamentan las actividades de alto riesgo de los servidores públicos” y hace énfasis que éste contempla como único requisito que a la fecha de su entrada en vigencia el beneficiario se encontrara vinculado a la actividad de alto riesgo y dado que el aquí accionante ingresó al Cuerpo de Bomberos en el año 1989 y a entrada en vigencia del decretó ocurrió el 3 de agosto de 1994, en consecuencia tiene derecho a que se aplique el régimen anterior, es decir, la Ley 33 de 1985. 3.3.

El artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 estableció un régimen de transición que exigía que para ampararse en esta prerrogativa el solicitante debía acreditar cuando menos 500 semanas de cotización especial. Expone el actor que cumplió con el número de semanas cotizadas antes exigidas por lo que se encuentra amparado por esa transición que remite a la regulación contenida en el Decreto 1835 de 1994, que también dispone un régimen de transición a él aplicable, lo que a su vez remite a la Ley 33 de 1985 para liquidar la pensión de jubilación del actor. 3.4.

El tribunal accionado incurrió en defecto fáctico porque no tomó en consideración las pruebas que daban cuenta de que a la fecha de la entrada en vigencia del Decreto 1835 de 1994 (4de agosto de 1994) el aquí accionante ya se encontraba vinculado como bombero por lo que le asistía una expectativa legítima a pensionarse de conformidad con la norma anterior, es decir, la Ley 33 de 1985.

Entonces, ya que tenía una expectativa de pensionarse con la normatividad anterior, no era dable aplicar el Decreto 2090 de 2003. 3.5. La sentencia objeto de análisis materializa defecto sustantivo en atención a la “evidente” contradicción entre los fundamentos y la decisión acusada, dado que el señor Julio Argüello López cumplía con los requisitos del régimen de transición del artículo 4° del Decreto 1835 de 1994 por lo que no se podía aplicar el Decreto 2090 de 2003, norma posterior.

También sustenta este defecto en que el tribunal invocó como fundamento de su decisión normas que no eran aplicables al caso concreto, esto dado que falló el asunto al amparo del Decreto 2090 de 2003, cuando debió aplicar el régimen de transición del artículo 4° del Decreto 1835 de 1994 dado que el actor cumplía con los requisitos para ello. 3.6.

Invocó el defecto procedimental absoluto y como fundamento expuso la indebida aplicación del Decreto 2090 de 2003 para resolver el caso concreto. 4. Trámite impartido e intervenciones 1. En auto del 9 de agosto de 2019[5], la Sección Tercera, Subsección “C” de esta Corporación admitió la tutela y vinculó, en calidad de tercero con interés, a Colpensiones.

Adicional a lo anterior, dispuso notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 610 del CGP. 2. El Tribunal Administrativo Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C”[6] señaló que la sentencia controvertida se basó en las normas aplicables, la jurisprudencia constitucional y contenciosa vigente y las pruebas aportadas al proceso.

Solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela comoquiera que la pretensión real del actor es convertir este mecanismo constitucional en una tercera instancia y recordó que el Tribunal Constitucional ha sido enfático al indicar que no es procedente la acción de amparo para discutir la interpretación y aplicación normativa del juez de la causa. 4.3.

Colpensiones[7], por conducto de la directora de la Dirección de Asuntos Constitucionales, indicó que la acción de tutela no cumple con los requisitos generales y especiales de procedencia cuando se interpone contra decisiones judiciales, en razón a ello solicitó que se declare su improcedencia. Expuso que la decisión del tribunal accionado de negar las pretensiones de la demanda obedeció al acatamiento de la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional y contenciosa. 4.

Providencia impugnada Mediante providencia del 2 de septiembre de 2019[8], el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C” negó las pretensiones de la acción de tutela. La decisión se fundamentó en los siguientes términos: “(…) no le corresponde al juez del amparo revisar, ni evaluar la interpretación y el alcance dado por el juez natural del asunto a los preceptos aplicados al resolver la controversia.

Este recurso judicial tampoco constituye una instancia adicional al proceso ordinario, ni es un escenario para refutar la valoración probatoria del juez de conocimiento o para que la parte desfavorecida por una decisión proponga ‘una mejor solución’ al caso. Como no se advierte que la decisión cuestionada sea caprichosa o arbitraria y los argumentos expuestos por el solicitante están encaminados a volver sobre la controversia decidida por el juez natural la tutela es improcedente.”[9] 5.

Impugnación El accionante impugnó la sentencia de primera instancia y expuso que el juez de tutela de primera instancia se abstrajo del análisis de fondo de los defectos invocados por el actor y adujo como único argumento que el juez no puede invadir lo decidido en el proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho, despreciando el claro escenario de vulneración de derechos por el propuesto.

Acto seguido reiteró los argumentos de la acción de tutela. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela contra providencias judiciales es procedente. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales[10] y especiales[11] que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo, y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción. 3.

Planteamiento del problema jurídico En los términos de la acción de tutela y del escrito de impugnación, corresponde a la Sala establecer si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” incurrió en los defectos sustantivo y fáctico al proferir la sentencia del 13 de febrero de 2019, que revocó la decisión de primera instancia proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 11001333503020170044200 y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, entre ellas la de reliquidación de la pensión de vejez al amparo de la Ley 33 de 1985. 4.

El tribunal accionado incurrió en defecto sustantivo por indebida interpretación de la disposición aplicable al caso concreto 4.1. El defecto sustantivo es un vicio relacionado con la interpretación y aplicación de las disposiciones que integran el ordenamiento jurídico, que tiene una incidencia directa en la decisión y del que se puede predicar que de forma directa y autónoma lesiona los derechos fundamentales.

La jurisprudencia constitucional ha considerado que el defecto material o sustantivo se produce cuando el juez toma una decisión con fundamento en normas inexistentes, inconstitucionales o inaplicables al caso[12]. También se materializa este defecto cuando la interpretación de las normas aplicables al caso concreto no atiende a un enfoque constitucional, es decir, que no tiene fundamento en la salvaguardia de los derechos fundamentales del actor[13]. 4.2.

A efectos de tener claridad en relación con la aplicación e interpretación normativa que se discute en la presente acción de tutela, la Sala procede a relacionar el contenido del artículo 6° del Decreto 2090 de 2003[14]: “Artículo 6o. Régimen de transición. Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.

PARÁGRAFO. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003.” (Destaca la Sala) 4.3.

Ahora bien, se recuerda que, en el asunto objeto de análisis, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” revocó la sentencia de primera instancia que había accedido parcialmente a las pretensiones de la demanda y como fundamento expuso que el demandante no cumplía con los requisitos de la transición establecida en el artículo 6° del Decreto 2090 de 2003.

Tal afirmación tuvo origen en la interpretación que de esa disposición hizo la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia del 28 de octubre de 2016, con ponencia de la Dra. Sandra Lisset Ibarra, en la cual indicó que: “para beneficiarse del régimen de transición se requiere: i) acreditar al 28 de julio de 2003 cuando menos 500 semanas de cotización especial, ii) completar el número mínimo exigido por la Ley 797 de 2003, y adicionalmente, iii) cumplir con los requisitos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993”[15](Subraya la Sala) En relación con el análisis del caso concreto, el Tribunal expuso: “Ahora bien, en el escrito de demanda la parte actora solicita la reliquidación pensional, como beneficiario del régimen de transición consagrado en el Decreto 1835 de 1994 y en consecuencia aplicación de lo establecido en la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta todos los factores que devengó en el último año de servicios.

Al respecto la Sala debe indicar que dicha pretensión no está llamada a prosperar, pues de acuerdo con lo expuesto en el acápite precedente, se tiene que el señor Julio Alfonso Argüello López no cumple a cabalidad los requisitos contemplados en el parágrafo del artículo 6° del Decreto Ley 2090 de 2003, pues para el 30 de junio de 1995, no contaba con 40 años de edad ni con 15 años de servicio, situación que a todas luces impide el reconocimiento de su prestación de conformidad con la norma anterior, esto es, con las previsiones contempladas en el Decreto 1835 de 1994 (…).”[16] (Destaca la Sala) 4.4.

La Sala advierte que en relación con la interpretación del artículo 6° del Decreto 2090 de 2003, hubo tesis divididas en la Sección Segunda del Consejo de Estado. Pues, de una parte la Subsección “A” indicó que exigir a quien pretende beneficiarse del régimen de transición que además del requisito del inciso 1° del artículo 6º (las 500 semanas de cotización especial a la entrada en vigencia del decreto) cumpla con los requisitos del artículo 36 de la Ley 100, desconoce el principio de inescindibilidad y de favorabilidad.

En palabras de la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado: “Ahora bien, aun cuando el parágrafo del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 exige a los beneficiarios del régimen de transición en él establecido cumplir, además de los requisitos especiales, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 18 de la Ley 797 de 2003[17], en sentir de la Sala dicha exigencia debe ser inaplicada por desconocer el principio de inescindibilidad legal, al pretender aplicar a un mismo tiempo normas de un régimen pensional especial (el de Decreto 2090 de 2003) y del régimen general (Ley 100 de 1993).

Adicionalmente en este caso debe materializarse el principio de favorabilidad en materia laboral, conforme al cual ha de darse aplicación a la norma más benévola para el trabajador, que sin duda en este caso es el inciso primero del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, que sólo exige 500 semanas de cotización. La exigencia del cumplimiento conjunto de los requisitos impuestos por la norma especial y por la general para ser beneficiario del régimen de transición resulta manifiestamente desproporcionada, por cuanto implicaría para los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo verse obligados a efectuar cotizaciones adicionales durante muchos años más para beneficiarse de dicho régimen.

Tal situación va en contravía de la razón de ser del régimen especial, establecido justamente para proteger a esos trabajadores cuya labor implica la disminución de su expectativa de vida saludable a causa de la actividad que desarrollan, lo que resulta francamente irrazonable por hacer nugatorio el objetivo esencial del régimen pensional especial diseñado por el propio Legislador.”[18] Por otra parte, la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia de la Dra. Sandra Lisset Ibarra profirió sentencia el 28 de octubre de 2016, en la que indicó que la correcta interpretación del artículo 6° del Decreto 2090 de 2003, implica que además de los requisitos del inciso primero se acredite el cumplimiento de las prerrogativas dispuestas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en armonía con lo exigido en el parágrafo de esa disposición normativa.

En la sentencia mencionada se indicó: “Lo anterior, permite determinar que el actor a la fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 del 2003, esto es, 28 de julio del 2003, contaba con más de 500 semanas de cotización especial en una actividad considerada como de alto riesgo. Además, de cumplir con el número de semanas exigido por la Ley 797 del 2003 para acceder al reconocimiento pensional.

Aplicando lo anterior, podría decirse que el demandante se encuentra dentro del régimen de transición consagrado en el artículo 6 de la Ley 2090 del 2003, tal como se alega, pero lo cierto es que para poder ejercer los derechos establecidos en la norma en mención, se deberán cumplir en adición a los requisitos especiales señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993[19], tal y como lo consagra el parágrafo, es decir que además de contar con más de 500 semanas de cotización especial y cumplir con el requisito establecido por la Ley 797 del 2003, se tendrá que acreditar 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados antes del 1 de abril de 1994.”[20] (Destaca la Sala) A pesar de lo anterior, se observa que con posterioridad, la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado cambió la posición en relación con la interpretación del artículo 6° del Decreto 2090 de 2003 e indicó que la norma debía interpretarse conforme a los principios de favorabilidad e inescindibilidad.

La Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en Sentencia del 29 de junio de 2017, recogió su tesis, en los siguientes términos: “Acogiendo en esta oportunidad el criterio interpretativo ya expresado en asuntos similares al presente, debe señalar la Sala que las exigencias adicionales a las que se refiere el parágrafo del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 colocan en una situación desventajosa, en virtud del tránsito legislativo, al demandante que se encontraba próximo a cumplir los requisitos para obtener la pensión de vejez en las condiciones previstas en el artículo 6 del Decreto 1835 de 1994.

Luego entonces, por ser más favorable frente a las expectativas pensionales del demandante quien estaba próximo a cumplir con los requisitos para acceder al derecho en las condiciones descritas en el Decreto 1835 de 1994, y en virtud del principio de inescindibilidad de la norma frente a una disposición en la que se fijan requisitos de un régimen de transición de naturaleza especial y a la vez los previstos en el régimen de transición dispuesto en la Ley 100 de 1993, para la Sala la fuente que debe aplicarse en el caso particular es el inciso primero del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, y entender que el actor es beneficiario del régimen especial de transición por haber acreditado 500 semanas de cotización en actividades de alto riesgo al 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003[21].

La Sala debe precisar que la hermenéutica del inciso primero del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 en el que se fijan los requisitos o condiciones del régimen de transición especial para actividades de alto riesgo, permite señalar: i) que son beneficiarios del régimen de transición especial quienes a 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003[22], hubieren cotizado cuando menos 500 semanas en cualquier actividad que haya sido calificada jurídicamente como de alto riesgo; ii) estas personas deben cumplir con “el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión”, esto es, un mínimo de 1000 semanas, como lo establece el numeral 2 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003.

Este mínimo de 1000 semanas de cotización debe entenderse como requisito necesario para ser beneficiario de la transición y no como un requisito para acceder al derecho pensional; iii) una vez cumplido el número mínimo de mil semanas de cotización, tendrán el derecho a que la pensión les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo, que para el caso de los servidores públicos es el Decreto 1835 de 1994, artículo 6º.”[23] Esta línea hermenéutica se ha mantenido en la Sección Segunda de la Corporación como se observa en la sentencia del 16 de mayo de 2019, en la que la Sala dijo: “Por otro lado, en lo que dice relación con el contenido del parágrafo del artículo 6° del precitado Decreto 2090 de 2003, con base en el cual el ente de previsión social advierte que debe exigirse, además de lo anterior, el cumplimiento de los requisitos contemplados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para acceder al mencionado régimen especial, esta subsección dijo: ( )Luego entonces, por ser más favorable frente a las expectativas pensionales del demandante quien estaba próximo a cumplir con los requisitos para acceder al derecho en las condiciones descritas en el Decreto 1835 de 1994, y en virtud del principio de inescindibilidad de la norma frente a una disposición en la que se fijan requisitos de un régimen de transición de naturaleza especial y a la vez los previstos en el régimen de transición dispuesto en la Ley 100 de 1993, para la Sala la fuente que debe aplicarse en el caso particular es el inciso primero del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, y entender que el actor es beneficiario del régimen especial de transición por haber acreditado 500 semanas de cotización en actividades de alto riesgo al 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003.

De lo trascrito se concluye que la actividad de los técnicos aeronáuticos con funciones de controladores de tránsito aéreo en la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil tiene el carácter de alto riesgo, por ende, dichos servidores públicos gozan del régimen pensional establecido por el mentado Decreto 2090 de 2003, sin embargo, este dispuso un régimen de transición consistente en que quienes a 28 de julio de 2003 hubieren cotizado al menos 500 semanas, tendrán derecho a que una vez cumplidas 1000 semanas cotizadas, la pensión de vejez les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en la norma anterior que regula las actividades de alto riesgo, esto es, el Decreto 1835 de 1994.”[24] (Subraya el despacho) 4.5.

De acuerdo con lo expuesto se tiene que, aunque el fundamento jurisprudencial[25] invocado en la sentencia objeto de análisis, sí constituyó la tesis de la Subsección “B” de la Sección Segunda en un lapso específico, lo cierto es que cambió en el año siguiente (2017) y a partir de ese momento la Sección Segunda de esta Corporación tiene una posición pacífica en relación con la hermenéutica que deriva del artículo 6° del Decreto 2090 de 2003, la cual no coincide con la interpretación que hizo el tribunal accionado, dado que tomó como fundamento la sentencia Rad. 2338- 2015 Dr. Sandra Lisset Ibarra, cuya tesis no se encontraba vigente para la fecha en que se profirió la sentencia se segunda instancia que aquí se analiza, esto es, el 13 de febrero de 2019. 4.6.

Se tiene entonces que la interpretación del artículo 6° del Decreto 2090 de 2003 que aplicó la autoridad accionada no está conforme a la Constitución Política en cuanto a los principios de favorabilidad e inescindibilidad ni en armonía con la interpretación más beneficiosa que realizó la Sección Segunda del Consejo de Estado desde el año 2017 y ratificada en el año 2019.

Adicional a lo anterior, y a efectos de decidir respecto del amparo invocado, es importante tener en cuenta que el señor Julio Alfonso Arguello López “ingresó al Distrito Secretaría de Gobierno Cuerpo oficial de Bomberos el día 9 de febrero de 1989[26], por lo que al 26 de julio de 2003, fecha de la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, contaba con más de 500 semanas de cotización especial. 4.7.

En consecuencia, la Sala dejará sin efectos la sentencia del 13 de febrero de 2019, proferida por la Sección Segunda Subsección “C” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en razón a que incurrió en defecto sustantivo en la interpretación del artículo 6° del Decreto 2090 de 2003. En consecuencia, ordenará a la autoridad judicial accionada que dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación de este fallo, se profiera nueva sentencia en la que se tengan en cuenta las providencias de la Sección Segunda proferidas por esta Corporación, entre ellas, las relacionadas en esta decisión, en las que se ha indicado la interpretación que deriva del artículo 6° del Decreto 2090 de 2003.

En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1. Revocar la decisión impugnada, proferida 2 de septiembre de 2019, por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C” y en su lugar: Amparar el derecho fundamental al debido proceso de Julio Alfonso Argüello López por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia 2.

En consecuencia, dejar sin efectos la sentencia del 13 de febrero de 2019 proferida por la Sección Segunda, Subsección “C” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso con radicado 11001333503020170044201, y ordenar a esa autoridad judicial que dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación de este fallo, profiera una nueva providencia en la que tenga en cuenta lo dicho en esta sentencia de tutela. 3.

Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 4. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta providencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Consejera MILTON CHAVES GARCÍA Consejero JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Consejero ----------------------- [1] Respaldo del folio 100 del expediente de tutela. [2] Folio 1 del expediente de tutela. [3] Folio 12 del expediente de tutela. [4] Folio 11 del expediente de tutela. [5] Folio 58 el expediente de tutela. [6] Folios 68 y 68 del expediente de tutela. [7] Folio 78 a 89 del expediente de tutela. [8] Folios 99 a 101 del expediente de tutela. [9] Reverso del folio 100 del expediente de tutela. [10] Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. [11] Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. [12] Corte Constitucional.

Sentencia SU-159 de 2002. Manuel José Cepeda Espinosa. [13] Corte Constitucional. Sentencia C-067 de 2012. M.P. Eduardo Montealegre Lynett; Sentencia SU 659 de 2015. M.P. Alberto Rojas Ríos. En esta última providencia se señaló: “En relación con el imperativo de preferir siempre una interpretación conforme con la Constitución, la Corte en sentencia en sentencia C-067 de 2012 consideró que: “la hermenéutica legal en un sistema constitucional debe estar guiada, ante todo, por el método de interpretación conforme, según el cual las disposiciones jurídicas deben leerse en el sentido que mejor guarde coherencia con lo dispuesto en la Carta Política”. [14] Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades. [15] Folio 176 del cuaderno en préstamo contentivo del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 11001-33-35-030- 2017-00442-00 [16] Folio 177 del cuaderno en préstamo contentivo del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 11001-33-35-030- 2017-00442-00 [17] El artículo 18 de la Ley 797 de 2003 fue declarado inconstitucional en la sentencia C-1056 de 2003 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra), por lo que deberá considerarse que los requisitos adicionales son los del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 vigentes. [18] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección “A”. Sentencia del 22 de abril de 2015.Proceso No. 25000-23-25-000-2011-00807-01(2555-13) [19] Modificado por el artículo 18 de la Ley 797 del 2003. [20] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección “B”. Sentencia del 28 de octubre de 2016.

Proceso No. 25000-23-42-000-2013-04113-01(2338-15). M.P. Sandra Lisset Ibarra. [21] Véanse entre otras, sentencia de 12 de junio de 2014 número interno: 3287-2013, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez y sentencia de 22 de abril de 2015 número interno: 2555-13, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. [22] Publicación en el Diario Oficial 45.262 [23] Consejo de Estado.

Sala de lo contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección “B”. Sentencia del 29 de junio de 2017. Proceso con radicado No. 080012333000201200082 01 (0391-2014). M.P. César Palomino Cortés. [24] Consejo de Estado. Sala de lo contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección “B”. sentencia del 16 de mayo de 2019. Proceso con radicado No. 08001-23-31-000-2011-01096-01(1176-14).

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. [25] Rad. 2338-2015 Dr. Sandra Lisset Ibarra [26] Ver folio 11 en el que obra certificación laboral expedida por la subdirectora de Gestión Humana de la UAE Cuerpo oficial de Bomberos. Expediente en préstamo contentivo del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 11001-33-35-030-2017-00442- 00.