LLAMAMIENTO EN GARANTÍA DEL EMPLEADOR POR RECONOCIMIENTO PENSIONAL - Improcedencia Es a la administradora de pensiones a la que le corresponde el reconocimiento pensional y proceder a su respectiva reliquidación, si a ello hubiere lugar, y que se encuentra a cargo del empleador realizar los aportes a pensión durante el lapso laborado por el trabajador.

Bajo esta perspectiva, ante una eventual condena desfavorable, la UGPP es la obligada a responder por la reliquidación pretendida por la accionante, circunstancia que desvirtúa la presunta relación legal o contractual con el departamento de Cundinamarca, para que sea vinculada al proceso como extremo pasivo de la litis. Por lo anterior, si bien el departamento de Cundinamarca (en calidad de empleador) tiene la obligación de realizar el pago de los aportes que le corresponda, causados durante la relación laboral, no significa que sea necesaria su comparecencia a este proceso para que responda por las consecuencias que se deriven de una eventual condena, puesto que en caso de presentarse incumplimiento de sus obligaciones la UGPP está facultada para iniciar las respectivas acciones legales, razón por la cual se confirmará la providencia recurrida, que negó el llamamiento en garantía deprecado.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011- ARTÍCULO 225 / LEY 100 DE 1993- ARTÍCULO 22 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCION B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER Bogotá, D.C., nueve (9) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 25000-23-42-000-2014-00637-02(3303-19) Actor: MARÍA CELSA BEJARANO DE GUTIÉRREZ Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reliquidación pensión de jubilación Actuación: Apelación auto que niega llamamiento en garantía I. ASUNTO POR RESOLVER Decide el despacho el recurso de apelación interpuesto y sustentado por la entidad demandada (ff. 123 y 124) contra el auto de 31 de julio de 2015 (ff. 104 a 111)[1], proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección C), por medio del cual negó el llamamiento en garantía formulado por la recurrente, respecto del departamento de Cundinamarca.

II.

ANTECEDENTES PROCESALES El 21 de febrero de 2014 (ff. 20 a 29), la señora María Celsa Bejarano de Gutiérrez, mediante apoderado, incoó medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el que pretende la anulación de las Resoluciones RDP 53982 de 25 de noviembre y RDP 56997 de 17 de diciembre de 2013, a través de las cuales la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) negó la reliquidación de su pensión de jubilación. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, pide se reliquide dicha prestación «con todos los factores que constituyen salario devengados en el último año de servicio de conformidad con la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año».

III. PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección C), con auto de 31 de julio de 2015 (ff. 104 a 111), negó la solicitud de llamamiento en garantía del departamento de Cundinamarca, formulada por la UGPP, al considerar que «no se precisa cuál es el sustento legal o contractual para exigir dicha vinculación en cuanto concierne al tema objeto de controversia jurídica, esto es, la expedición de los actos administrativo[s] acusados»; y porque «el llamamiento tan sólo procede frente a los agentes del Estado y no frente a las instituciones».

IV. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la entidad accionada interpuso recurso de apelación (ff. 123 y 124), al estimar que en el evento de una sentencia condenatoria, también se impongan consecuencias jurídicas al empleador, «si se llegare a probar que en efecto […] no realizó los aportes de pensión respecto de los factores salariales solicitados por [la] accionante».

V. CONSIDERACIONES 5.1 Competencia. Conforme a lo preceptuado en los artículos 125, 150, 226, 243 (numeral 7) y 244 (numeral 3) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), corresponde al despacho decidir el recurso de apelación interpuesto por el ente demandado contra el auto de 31 de julio de 2015, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección C), por medio del cual negó el llamamiento en garantía del departamento de Cundinamarca. 5.2 Problema jurídico.

De conformidad con los antecedentes expuestos, el problema jurídico se contrae a determinar si en el presente asunto resulta indispensable llamar en garantía al departamento de Cundinamarca, por ser, según la UGPP, el tercero obligado al pago que eventualmente se tuviere que realizar como resultado de la sentencia. 5.3 El llamamiento en garantía. En primer lugar, cabe precisar que el artículo 225 del CPACA, en cuanto al llamamiento en garantía, dispone: Artículo 225.

Llamamiento en garantía. Quien afirme tener derecho legal o contractual de exigir a un tercero la reparación integral del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquel, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación. El llamado, dentro del término de que disponga para responder el llamamiento que será de quince (15) días, podrá, a su vez, pedir la citación de un tercero en la misma forma que el demandante o el demandado.

El escrito de llamamiento deberá contener los siguientes requisitos: 1. El nombre del llamado y el de su representante si aquel no puede comparecer por sí al proceso. 2. La indicación del domicilio del llamado, o en su defecto, de su residencia, y la de su habitación u oficina y los de su representante, según fuere el caso, o la manifestación de que se ignoran, lo último bajo juramento, que se entiende prestado por la sola presentación del escrito. 3.

Los hechos en que se basa el llamamiento y los fundamentos de derecho que se invoquen. 4. La dirección de la oficina o habitación donde quien hace el llamamiento y su apoderado recibirán notificaciones personales. […] En relación con la figura jurídica del llamamiento en garantía esta Corporación en reciente pronunciamiento dijo que si «el juez señala que […] no existe una relación sustancial entre el llamante y el llamado, o no encuentra un nexo causal entre la responsabilidad del llamado con lo que se debate en el proceso, el funcionario deberá negar[lo] […] por improcedente, con el fin de optimizar los tiempos procesales, de conformidad con lo dispuesto en los numerales 12 y 13 del artículo 3 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo»[2].

Así, se tiene que el llamamiento en garantía comporta una figura procesal que se sustenta en la existencia de un derecho legal o contractual que permite a una de las partes del proceso (llamante) vincular a un tercero (llamado en garantía) para que concurra a responder ante una eventual reparación de perjuicios, indemnización o condena. 5.4 Caso concreto.

En relación con la eventual obligación del empleador en el reconocimiento del pago de los aportes en materia pensional, esta Corporación se ha pronunciado[3] en los siguientes términos: 2.- Obligaciones del empleador y de las entidades administradoras en el pago de los aportes. En materia de obligaciones de aportes pensionales, al empleador le asiste la obligación del pago oportuno a las entidades administradoras, tanto de los que están a su cargo como en cabeza del trabajador; lo anterior de conformidad con el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, que señala: El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio.

Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el Gobierno. El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador.

El incumplimiento de dicha obligación le genera intereses moratorios, los cuales se abonarán en el fondo correspondiente o en las cuentas individuales de ahorro pensional, lo anterior de conformidad con el artículo 23 ib. Ahora, el artículo 24 ib. señala: ACCIONES DE COBRO. Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional.

Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo. Es decir, frente al incumplimiento de las obligaciones del empleador, son las entidades administradoras las obligadas de requerirlo para que realice el pago de los aportes o lo haga de manera correcta e iniciar las acciones de cobro correspondiente y proceder en debida forma a liquidar y reconocer la pensión respectiva[4], sin que ello pueda influir en el derecho al reconocimiento pensional y su régimen, derechos de estirpe legal conforme las obligaciones del administrador del régimen, tal como lo señala la Corte Constitucional en sentencia C- 177 de 1998[5] al señalar: “(…) En otras palabras, la ley atribuye de manera expresa a las entidades administradoras de pensiones, la facultad de exigirle al empleador moroso el pago de los aportes imponiendo las sanciones establecidas sin que sea posible que dichas entidades aleguen a su favor su propia negligencia en la implementación de esa competencia. Siendo así, la mora del empleador en el pago de aportes de pensiones no es válida como justificación legal para negar el reconocimiento de la pensión de vejez.

(…) En conclusión, la regla jurisprudencial en esta materia indica que el trabajador no tiene porqué asumir la mora del empleador en el pago de aportes ni la ineficiencia de la administración en el cobro de los mismos.” Debe anotarse entonces que es a la administradora de pensiones a la que le corresponde el reconocimiento pensional y proceder a su respectiva reliquidación, si a ello hubiere lugar, y que se encuentra a cargo del empleador realizar los aportes a pensión durante el lapso laborado por el trabajador.

Bajo esta perspectiva, ante una eventual condena desfavorable, la UGPP es la obligada a responder por la reliquidación pretendida por la accionante, circunstancia que desvirtúa la presunta relación legal o contractual con el departamento de Cundinamarca, para que sea vinculada al proceso como extremo pasivo de la litis. Por lo anterior, si bien el departamento de Cundinamarca (en calidad de empleador) tiene la obligación de realizar el pago de los aportes que le corresponda, causados durante la relación laboral, no significa que sea necesaria su comparecencia a este proceso para que responda por las consecuencias que se deriven de una eventual condena, puesto que en caso de presentarse incumplimiento de sus obligaciones la UGPP está facultada para iniciar las respectivas acciones legales, razón por la cual se confirmará la providencia recurrida, que negó el llamamiento en garantía deprecado.

En mérito de lo expuesto, se DISPONE: 1.º Confirmar el auto de 31 de julio de 2015, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección C), que negó la solicitud de llamamiento en garantía formulada por la UGPP, respecto del departamento de Cundinamarca, conforme a las razones expuestas en la parte motiva. 2.º Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las constancias y anotaciones que fueren menester, para que continúe con el trámite correspondiente.

Notifíquese y cúmplase, CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Inicialmente el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección C), con proveído de 9 de septiembre de 2015 (ff. 34 a 37 c. 2), rechazó por improcedente el recurso de apelación contra el auto que negó el llamamiento en garantía formulado por la UGPP.

Fue por ello que la entidad accionada interpuso recurso de reposición y en subsidio de queja (ff. 38 a 40 c. 2), frente a los cuales el a quo, a través de providencia de 27 de enero de 2016 (ff. 41 a 49 c. 2), confirmó el aludido proveído de 9 de septiembre y concedió ante esta Corporación el recurso de queja. Por su parte, una vez arribado el expediente a esta Colegiatura, se corrió traslado a la parte demandante de la queja (f. 53 c. 2) y, posteriormente, con auto de 4 de febrero de 2019 (ff. 59 a 61 c. 2), se declaró indebida la denegación del mencionado recurso de apelación y se admitió la alzada. [2] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, auto de 19 de febrero de 2018, expediente 66001-23- 33-000-2014-00408-01(2510-17), C. P. César Palomino Cortés. [3] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, auto de 27 de abril de 2016, expediente 15001-23-33- 000-2013-00732-01, M. P. William Hernández Gómez. [4] Al respecto ver entre otras, la sentencia de la Corte Constitucional T- 362 de 2011, en la cual se indica “Cuando el empleador no traslada los aportes a la entidad de seguridad social, ésta última tiene el deber de cobrar los dineros adeudados por el empleador moroso a través de los mecanismos jurídicos establecidos en la Ley.” [5] Sentencia del 4 de mayo de 1998, Magistrado Ponente Alejandro Martínez Caballero